臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度重上字第199號上 訴 人 朱珉慧訴訟代理人 許景鐿律師被 上訴人 朱鼎義訴訟代理人 林志忠律師複 代理人 潘仲文律師上列當事人間請求塗銷贈與登記等事件，上訴人對於中華民國105年7月29日臺灣臺中地方法院第一審判決（104年度重訴字第576號），提起上訴，本院於105年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人以：上訴人於民國104年7月22日前透過訴外人蔣舒淳向被上訴人表示，將上訴人所有坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○號土地（面積360.02平方公尺、權利範圍：100分之1）、000地號土地（面積：80.76平方公尺、權利範圍：2分之1）、000地號土地（面積：2525平方公尺，權利範圍：2分之1）（以上3筆土地合稱系爭土地），及000地號土地上門牌號碼台中市○○區○○路○○○巷○○○○○號之未辦保存登記建物（下稱系爭建物）之事實上處分權（系爭土地所有權及系爭建物事實上處分權下合稱系爭不動產）贈與被上訴人，而被上訴人需承受系爭土地上第一順位最高限額抵押權新臺幣（下同）1200萬元（下稱系爭抵押權）之所擔保債務400萬元（下稱系爭抵押債務），經被上訴人允諾，上訴人遂於用印並交付印鑑證明與受託辦理系爭不動產移轉手續之地政士後，隨即返回美國。上訴人日前詢問抵押權人台中商業銀行股份有限公司（下稱台中商銀）始知系爭抵押債務之債務人尚未變更仍為上訴人，另得知地政士向地政事務所送件之系爭不動產贈與移轉契約書申請登記以外之約定事項欄第2項、第4項（下稱約定事項欄）竟有「他項權利情形：受贈人承受贈與人抵押權。受贈人對本契約之贈與有何項負擔：空白」等顯然謬誤記載，與上訴人真意不符，上訴人非系爭土地抵押權人，如何將抵押權贈與被上訴人，又豈可能不要求被上訴人承擔系爭抵押債務，代理上訴人向台中市豐原地政事務所（下稱豐原地政事務所）辦理系爭不動產贈與手續之地政士林子立，為向豐原地政事務所傳達兩造有關贈與登記時雙方權利義務關係之代理人，其對豐原地政事務所在贈與登記申請書上錯誤填載上訴人將不存在之抵押權贈與被上訴人，及違背上訴人之真意，填載贈與無負擔。兩造當初約定贈與條件為被上訴人應承擔系爭抵押債務，並向台中商銀辦理系爭抵押債務之債務人變更手續，將債務人名義由上訴人變更為被上訴人，詎被上訴人未辦理債務人變更，造成上訴人仍為系爭抵押債務之債務人，卻已無擔保品可清償債務，倘若上訴人事先知悉台中商銀不同意系爭抵押債務之債務人名義由上訴人變更為被上訴人，上訴人即不致為本件之贈與意思表示。被上訴人否認兩造間就系爭土地有贈與之合意，對系爭土地移轉登記之登記原因，主觀上意思認識不一，上訴人若知被上訴人係為蔣舒淳借名登記之系爭土地所有權人，而非受上訴人贈與系爭土地，即不會為系爭土地之贈與。上訴人意思表示有上開錯誤情事，故於104年10月2日寄發存證信函與被上訴人撤銷贈與之意思表示，並要求被上訴人塗銷系爭土地贈與登記，並將系爭建物之事實上處分權返還上訴人，被上訴人卻拒收存證信函。而系爭不動產本為上訴人所有，並非蔣舒淳借名登記於上訴人名下，被上訴人應將系爭不動產返還上訴人。是上訴人既有上開意思表示錯誤情事，且蔣舒淳及林子立傳達上訴人意思不實，致約定事項欄有上開錯誤記載，本件顯有表意人意思表示錯誤及傳達人傳達不實情事，上訴人得依民法第88條第1項、第89條規定撤銷其意思表示。又上訴人將系爭不動產贈與被上訴人，該贈與契約附有被上訴人應承擔系爭抵押債務之負擔，被上訴人未承受該債務即屬未履行負擔，上訴人可依民法第412條第1項規定撤銷該贈與契約。如此上訴人既已撤銷為贈與契約之意思表示或撤銷贈與契約，當可依民法第179條規定，請求被上訴人返還系爭不動產。爰求為命被上訴人塗銷系爭土地之贈與登記，並將系爭建物事實上處分權返還上訴人之判決。
二、被上訴人則以：系爭不動產係蔣舒淳陸續於93、96年間向訴外人魏子傑買受，因斯時蔣舒淳尚積欠多間銀行債務，故將系爭土地借名登記於上訴人名下，系爭建物則以上訴人名義設立稅籍。嗣於104年6月間，蔣舒淳認上訴人有謀奪系爭不動產意圖，而將系爭土地所有權移轉，並將系爭建物之事實上處分權讓與被上訴人，兩造間就系爭土地所有權之移轉及系爭建物事實上處分權之讓與並非贈與關係，實係蔣舒淳將系爭不動產自上訴人名下轉為借名登記與被上訴人。而蔣舒淳代理被上訴人與上訴人間辦理形式上為贈與、實質上為系爭土地所有權轉借名登記與被上訴人之法律行為，並無意思表示錯誤情事，因約定事項欄上「他項權利情形：受贈人承受贈與人抵押權」之記載，抵押權顯係抵押債務之誤寫，又依當時約定，辦畢系爭土地所有權移轉後，始續辦被上訴人承受系爭抵押債務事宜，此即契約書就「受贈人對本契約之贈與有何項負擔」欄無任何記載之緣故，如此約定事項欄就系爭土地抵押權、贈與負擔等事項之記載不影響系爭土地所有權移轉效力。況且系爭抵押債務均由蔣舒淳按時繳納，未致上訴人權益受損等語，資為抗辯。
三、以下之事實為兩造所不爭執：
(一)000地號土地應有部分100分之1、000地號土地應有部分2分之1，及000地號土地全部原係登記上訴人所有，另000地號土地上系爭建物之事實上處分權原係歸上訴人所有，納稅義務人登記為上訴人。上訴人於99年1月間將000地號土地之應有部分2分之1，以贈與為原因移轉登記與其妹朱沛芹之女潘羽彤，再於104年8月間將系爭土地以贈與為原因移轉登記與其妹朱珉誼之子即被上訴人，並讓與系爭建物之事實上處分權，將納稅義務人變更為被上訴人。
(二)系爭土地之移轉登記及系爭建物事實上處分權之轉讓，係由被上訴人之外祖母蔣舒淳代理被上訴人與上訴人共同委由林伍郎地政士事務所之地政士林子立辦理。
(三)系爭土地及潘羽彤名下之000地號土地應有部分2分之1有由上訴人設定系爭抵押權與台中商銀，擔保上訴人系爭抵押債務。
(四)被上訴人在承受系爭不動產時，有同意承擔上訴人之系爭抵押債務，並向台中商銀辦理系爭抵押債務之債務人名義變更。
(五)林伍郎地政士事務所於辦理系爭土地之移轉登記及系爭建物事實上處分權之轉讓時，於約定事項欄，就受贈人對本契約之贈與有何項負擔係空白未記載，就他項權利情形誤載為受贈人承受贈與人抵押權。
(六)辦理系爭土地移轉登記之所需相關費用均由蔣舒淳支付，系爭抵押債務因潘羽彤不願會同被上訴人至台中商銀辦理債務人名義變更，債務人名義現仍係上訴人，惟系爭抵押債務目前係由蔣舒淳負責繳納本息，系爭土地之所有權狀亦由蔣舒淳持有。
(七)蔣舒淳主張登記在潘羽彤名下之000地號土地應有部分2分之1係其借名登記，對潘羽彤另案提起所有權移轉登記訴訟，現仍在臺灣臺中地方法院（下稱台中地院）104年度重訴字第493號審理中。
(八)上訴人曾於104年6月26日向豐原地政事務所申請系爭土地之書狀補給登記，經蔣舒淳於104年7月7日提出異議，致未獲核准。
(九)上訴人曾於104年7月間以通訊軟體LINE向蔣舒淳表示「我已經說過很多次，這邊（球館的）是你的，我一塊錢都不需要。你好好存著用就好。要簽名過戶的所有文件還是請你讓代書在22號拿來一次處理好。」。
四、本件兩造爭執之重點：
(一)兩造就系爭土地之移轉登記及系爭建物事實上處分權之轉讓是否有贈與之合意，是否屬附有「被上訴人應承擔系爭抵押債務」負擔之贈與？
(二)上訴人將系爭土地移轉登記及系爭建物事實上處分權讓與被上訴人，其意思表示是否有錯誤？蔣舒淳及林子立是否為上訴人之傳達人，渠等有無傳達不實之情事？上訴人主張撤銷錯誤之意思表示有無理由？
(三)上訴人以被上訴人未履行承擔系爭抵押債務為由，主張撤銷移轉系爭土地及讓與系爭建物事實上處分權之意思表示有無理由？
(四)上訴人之移轉登記系爭土地及讓與系爭建物事實上處分權是否附有被上訴人應承擔系爭抵押債務之條件，上訴人能否以被上訴人未將系爭抵押債務之債務人名義變更為由，請求被上訴人返還系爭不動產？
五、本院得心證之理由：
(一)兩造就系爭土地之移轉登記及系爭建物事實上處分權之轉讓是否有贈與之合意，是否屬附有「被上訴人應承擔系爭抵押債務」負擔之贈與？
1.本件兩造就系爭土地所有權之移轉登記及系爭建物事實上處分權之轉讓，係以贈與為原因向豐原地政事務所辦理登記，此有所有權贈與移轉契約書在卷可稽（附原審卷第5至8頁），並為兩造所不爭執。上訴人主張其係將系爭不動產贈與被上訴人，被上訴人則否認兩造有贈與系爭不動產之合意，辯稱：系爭不動產係蔣舒淳陸續於93、96年間向魏子傑買受，因斯時蔣舒淳尚積欠多間銀行債務，故將系爭土地借名登記於上訴人名下，系爭建物則以上訴人名義設立稅籍。嗣於104年6月間，蔣舒淳認上訴人有謀奪系爭不動產意圖，而將系爭土地所有權移轉，並將系爭建物之事實上處分權讓與被上訴人，兩造間就系爭土地所有權之移轉及系爭建物事實上處分權之讓與並非贈與關係，實係蔣舒淳將系爭不動產自上訴人名下轉為借名登記與被上訴人等語。查系爭土地之所有權狀係由蔣舒淳持有，上訴人曾於104年6月26日向豐原地政事務所申請系爭土地之書狀補給登記，經蔣舒淳於104年7月7日提出異議，致未獲核准，此有被上訴人所提出之異議函在卷足憑（附原審卷第40頁），並為上訴人所不爭執，故蔣舒淳認其係系爭不動產之實質所有權人，上訴人有謀奪系爭不動產之企圖，乃要求上訴人返還系爭不動產。且上訴人曾於104年7月間以通訊軟體LINE向蔣舒淳表示「我已經說過很多次，這邊（球館的）是你的，我一塊錢都不需要。你好好存著用就好。要簽名過戶的所有文件還是請你讓代書在22號拿來一次處理好。」（見原審卷第45頁之LINE），上訴人亦未爭執其有發該LINE予蔣舒淳，並承認該LINE所載之「這邊（球館的）是你的」，係指系爭建物（見本院卷第77頁背面），再參該LINE所載之「要簽名過戶的所有文件還是請你讓代書在22號拿來一次處理好」，亦與系爭不動產所有權贈與移轉契約書所載之日期104年7月22日，及系爭土地移轉登記之原因發生日期104年7月22日（見原審卷第6、8、22、23、24頁）相符，上訴人再承認系爭土地之移轉登記及系爭建物事實上處分權之轉讓，係由蔣舒淳代理被上訴人與上訴人共同委由林伍郎地政士事務所之地政士林子立辦理，由上訴人親自在所有權贈與移轉契約書用印，辦理系爭土地移轉登記所需之相關費用均由蔣舒淳支付等情，足認上訴人有同意將系爭不動產返還蔣舒淳，而由蔣舒淳與上訴人一同至林伍郎地政士事務所辦理移轉登記手續。證人蔣舒淳於原審證稱：「（為何現在上開土地登記名義人是朱鼎義？）因為朱珉慧說名下不想再有土地，想要把土地還給我，但我有債務問題，所以借用孫子朱鼎義名義登記」（見原審卷第78頁正面），故係蔣舒淳對外負有債務，不願以自己名義登記系爭不動產，蔣舒淳乃指定被上訴人為登記名義人，而由蔣舒淳代理被上訴人辦理系爭土地之移轉登記及系爭建物事實上處分權之轉讓。上訴人之辦理系爭土地之移轉登記及系爭建物事實上處分權之轉讓，應係將系爭不動產返還蔣舒淳，因蔣舒淳指定被上訴人為登記名義人，上訴人乃將系爭土地移轉登記及系爭建物事實上處分權讓與被上訴人。由上訴人所發之上開LINE可證上訴人係欲將系爭不動產返還蔣舒淳，且辦理系爭土地移轉登記所需之相關費用均由蔣舒淳負擔，益證上訴人係將系爭不動產返還蔣舒淳，被上訴人之為系爭土地之登記名義人及系爭建物之納稅名義人係由蔣舒淳指定，尚非上訴人將系爭不動產贈與被上訴人，兩造有贈與系爭不動產之合意。
2.蔣舒淳持有系爭土地之所有權狀，系爭土地何以登記在上訴人名下？被上訴人主張係蔣舒淳借名登記在上訴人名下，為上訴人所否認，惟不論系爭土地之前登記在上訴人名下是否為蔣舒淳所借名登記，均不影響上訴人在向豐原地政事務所申請補發系爭土地所有權狀為蔣舒淳所異議之後，上訴人同意將系爭不動產返還蔣舒淳之事實，系爭土地原登記在上訴人名下之原因是否為蔣舒淳所借名登記，自無認定之必要。上訴人否認與蔣舒淳就系爭土地有借名登記之關係，主張系爭土地之買賣價金係由其父朱榮昌出售坐落台中市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地及其上建物所得房地款支付，蔣舒淳依台中地院之確定判決按月須支付款項予朱榮昌，無資力支付購買系爭土地之價款云云，並聲請向豐原地政事務所調閱台中市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地及其上建物之移轉登記資料與相關判決之台中地院卷宗，及傳訊證人蔣舒淳，均無調查之必要。
3.本件兩造應僅有上訴人移轉系爭土地所有權登記與被上訴人，及讓與系爭建物事實上處分權與被上訴人之合意，上訴人無法證明兩造有贈與系爭不動產之合意存在，因系爭土地之移轉登記及系爭建物事實上處分權之讓與，被上訴人並未支付價金與上訴人，故以贈與為原因辦理登記，自不能以登記之原因事實記載為贈與，即推斷係上訴人將系爭不動產贈與被上訴人。
4.民法第412條第1項所謂附有負擔之贈與，係指贈與契約附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務者而言（最高法院32年上字第2575號判例意旨參照）。上訴人將系爭土地移轉登記及系爭建物事實上處分權讓與被上訴人，固有約定被上訴人應承擔系爭抵押債務，但兩造就系爭土地之移轉登記及系爭建物事實上處分權之讓與既無贈與之合意，兩造即未成立贈與契約，被上訴人所負應承擔系爭抵押債務之責任，即非附負擔之贈與。
(二)上訴人將系爭土地移轉登記及系爭建物事實上處分權讓與被上訴人，其意思表示是否有錯誤？蔣舒淳及林子立是否為上訴人之傳達人，渠等有無傳達不實之情事？上訴人主張撤銷錯誤之意思表示有無理由？
1.按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之，但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限，民法第88條第1項定有明文。所謂錯誤係指意思表示之內容或表示行為有錯誤者而言，亦即意思表示之人對於構成意思表示內涵之效果意思，與其表示於外之表示內容，因錯誤或不知而致生齟齬而言。本件上訴人主張依約定事項欄所載，顯見上訴人意思表示有錯誤及蔣舒淳、林子立傳達上訴人意思表示有錯誤，致有約定事項欄之謬誤記載等語。然上訴人於起訴狀即敘明當初將系爭不動產贈與被上訴人時，即要求被上訴人應承擔系爭抵押債務，並經被上訴人允諾等語（見原審卷第1頁），而被上訴人亦不爭執被上訴人在承受系爭不動產時，有同意承擔上訴人之系爭抵押債務，並向台中商銀辦理系爭抵押債務之債務人名義變更等情。如此顯見上訴人內心意思表示內容與形於外之行為相符，被上訴人亦已與上訴人達成意思表示合致，未見上訴人有何意思表示錯誤之處。再者，證人蔣舒淳於原審到庭證稱：在地政士事務所辦理系爭不動產移轉手續時，有提到系爭抵押債務之債務人應易名為被上訴人，系爭土地抵押人也要變為被上訴人，被上訴人應承擔系爭抵押債務，伊不懂約定事項欄第2項：受贈人承受贈與人抵押權、第4項：受贈人對本契約之贈與有何負擔：（空白）等牽涉專業術語之內容意思為何，只知道應由被上訴人償還系爭抵押債務等語（見原審卷第78至80頁）；證人即承辦兩造系爭不動產移轉手續之地政士林子立於原審亦到庭證稱：辦理系爭不動產過戶時，知悉兩造真意為上訴人將系爭不動產移轉與被上訴人，系爭抵押債務應由被上訴人承受，俟系爭土地過戶後，有至台中商銀辦理系爭抵押權之債務人及義務人變更，但因土地另1名分別共有人不出面，所以未變更成功等語（見原審卷第80至81頁）。是由證人蔣舒淳、林子立之證述可知，被上訴人於辦理系爭不動產移轉此時點，已明確知悉系爭不動產以贈與方式移轉與被上訴人，系爭抵押債務之債務人應變更為被上訴人，被上訴人應承擔系爭抵押債務等關於上訴人意思表示重要之點等情事，而觀被上訴人所認知關於上訴人意思表示重要之點與上訴人所主張者全然相符，並無上訴人意思表示傳達不實情形，從而上訴人主張上訴人有意思表示錯誤及蔣舒淳、林子立傳達不實等情事，即屬無據。再蔣舒淳係代理被上訴人受領系爭不動產之移轉，並代被上訴人承擔系爭抵押債務，蔣舒淳即非為上訴人傳達應由被上訴人承擔系爭抵押債務之傳達人；林子立係為兩造向豐原地政事務所辦理系爭不動產移轉手續之地政士，被上訴人應承擔上訴人系爭抵押債務，係屬兩造間權利義務之關係，非在林子立受委託辦理系爭不動產移轉手續之範圍，亦無林子立為上訴人傳達應由被上訴人承擔上訴人系爭抵押債務之意思表示可言。
2.次按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力，民法第301條亦有明文。第三人承擔債務並非要式行為，祇須得有債權人之同意，其契約即已成立，雖未訂立書據，亦不得謂為無效（最高法院20年上字第489號判例意旨參照）。又第三人與債務人訂立債務承擔契約，如未經債權人承認，僅對債權人不生效力而已，非謂訂約之當事人不受其拘束（最高法院68年台上字第1346號判例意旨參照）。準此，債務承擔乃第三人與債權人或債務人所為以移轉債務為標的之契約，為不要式行為，原則上於契約雙方意思表示一致時即生債務移轉效力，系爭抵押債務由被上訴人承擔上訴人債務，雖尚未得債權人台中商銀之同意，但在兩造間仍發生效力。約定事項欄就受贈人對本契約之贈與有何項負擔未載明應由被上訴人承擔上訴人之系爭抵押債務，惟此係兩造向豐原地政事務所為申請登記以外之約定事項，並不會影響兩造間之權利義務關係，且債務承擔契約為不要式行為，於當事人間意思表示一致即生效力，而兩造間就被上訴人應承擔系爭抵押債務一事既已達成合意，如此於兩造間系爭抵押債務即生自上訴人處移轉與被上訴人之效力，約定事項欄雖未記載被上訴人承擔系爭抵押債務，仍不妨害系爭抵押債務已移轉被上訴人之事實。是上訴人尚難據約定事項欄所載內容主張上訴人意思表示錯誤及遭傳達不實情事。至證人林子立雖證稱：辦理系爭不動產移轉時，未提到被上訴人應負責償還系爭抵押債務等語（見原審卷第81頁正面），然林子立嗣後已敘明係因認系爭抵押債務由蔣舒淳負責償還，無庸被上訴人自身出資還款，方證述被上訴人不需償還系爭抵押債務等語（見原審卷第81頁背面），故林子立此段證述不影響兩造就系爭抵押債務已由被上訴人承擔達成合意之事實。
3.林伍郎地政士事務所於辦理系爭土地之移轉登記及系爭建物事實上處分權之轉讓時，於約定事項欄，就他項權利情形誤載為受贈人承受贈與人抵押權，此為兩造所不爭執之事實。查系爭土地所設定系爭抵押權，其抵押權人為台中商銀而非上訴人，上開記載明顯為誤載。就此誤載蔣舒淳證稱：伊不懂內容，但被上訴人怎可能獲得抵押權等語（見原審卷第80頁正面），林子立則稱：該等文字係事務所助理員所寫，內容有誤，與當事人間由被上訴人承擔抵押債務之真意不符等語（見原審卷第81頁正面），可見約定事項欄關於抵押權部分之文字記載與當事人真意有間，實係地政士事務所員工誤寫。而此誤寫係屬申請登記以外之約定事項，即與上訴人移轉系爭不動產應由被上訴人承擔系爭抵押債務無關，不會影響被上訴人已同意承擔系爭抵押債務之事實，故單純係林伍郎地政士事務所員工之誤寫，而非林子立傳達上訴人錯誤之意思表示。又系爭土地設定有系爭抵押權與台中商銀，系爭抵押權登記於系爭土地移轉登記與被上訴人後如何處理，係予以塗銷或繼續存在由被上訴人承受？約定事項欄第2項即係就此情形而為約定，由系爭土地於移轉登記至被上訴人名下後，系爭抵押權登記未予塗銷仍繼續存在，即由被上訴人承受系爭抵押權登記觀之，約定事項欄所載他項權利情形當然係指系爭抵押權，明顯係對台中商銀之系爭抵押權為約定，至所載受贈人承受贈與人抵押權，其原意應係被上訴人承受台中商銀抵押權登記，而非被上訴人承受上訴人抵押權，故此項記載本與被上訴人應承擔上訴人之系爭抵押債務無關，自無因此誤載而使被上訴人同意承擔上訴人系爭抵押債務之事實發生變化。且系爭抵押權之抵押權人係台中商銀而非上訴人，系爭抵押權登記於系爭土地移轉登記至被上訴人名下後繼續存在，足認約定事項欄上開誤載並未發生被上訴人受讓系爭抵押權之效力，對兩造及台中商銀之權益無任何影響，上訴人以林伍郎地政士事務所員工之誤寫受贈人承受贈與人抵押權，主張撤銷其移轉系爭不動產之意思表示，要屬無據。
4.依前所述，上訴人係欲將系爭不動產返還蔣舒淳，而依蔣舒淳之指示將系爭不動產移轉與被上訴人，兩造間僅有上訴人以贈與之方式將系爭不動產移轉被上訴人之合意，並非上訴人將系爭不動產贈與被上訴人。兩造就系爭土地之移轉登記原因係上訴人返還系爭土地與蔣舒淳，並非未達成意思表示合致，即非上訴人所稱兩造對系爭土地移轉登記之登記原因，主觀上意思認識不一，上訴人早已知被上訴人係蔣舒淳指定之登記名義人，其所謂上訴人若知被上訴人係為蔣舒淳借名登記之系爭土地所有權人，而非受上訴人贈與系爭土地，即不會為系爭土地之贈與，明顯與事實不符。又兩造固有約定被上訴人於受領系爭不動產時，應由被上訴人承擔系爭抵押債務，並向台中商銀辦理系爭抵押債務之債務人名義變更手續，將債務人名義由上訴人變更為被上訴人，而被上訴人已同意承擔上訴人之系爭抵押債務，僅向台中商銀辦理系爭抵押債務之債務人名義變更手續尚未得台中商銀之同意，致系爭抵押債務之債務人名義對台中商銀而言仍為上訴人。惟被上訴人之承擔上訴人系爭抵押債務，尚未得債權人台中商銀同意，僅係對台中商銀未發生效力，在兩造之間系爭抵押債務仍已發生由被上訴人承擔之效力，且系爭土地現雖已移轉至被上訴人名下，但系爭抵押權登記繼續存在，系爭抵押債務仍由系爭土地擔保，並非上訴人所稱已無擔保品可清償系爭抵押債務，而系爭抵押債務之債務人名義變更係系爭土地移轉至被上訴人名下之後，台中商銀始會接受被上訴人聲請變更債務人名義，故被上訴人之向台中商銀辦理系爭抵押債務之債務人名義變更手續，應係在其登記為系爭土地所有權人後之事（詳後述），而被上訴人於登記為系爭土地之所有權人之後，亦有向台中商銀聲請系爭抵押債務之債務人名義變更，係因系爭抵押債務另有以潘羽彤名下之956地號土地應有部分2分之1設定抵押擔保，潘羽彤不願配合辦理，致台中商銀不准被上訴人之聲請，此非兩造在當初辦理系爭不動產移轉手續時所得預料，上訴人主張倘若其知悉台中商銀不同意系爭抵押債務之債務人名義由上訴人變更為被上訴人，即不致為本件之贈與意思表示云云，尚非的論。上訴人以民法第88條第1項、第89條之規定，主張撤銷其移轉系爭不動產之意思表示，即無理由。
(三)上訴人以被上訴人未履行承擔系爭抵押債務為由，主張撤銷移轉系爭土地及讓與系爭建物事實上處分權之意思表示有無理由？
1.按贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與，民法第412條第1項規定甚明。所謂附有負擔之贈與，係指贈與契約附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務者而言。必其贈與契約附有此項約款，而受贈與人，於贈與人已為給付後不履行其負擔時，贈與人始得依民法第412條第1項之規定撤銷贈與（最高法院32年上字第2575號判例意旨參照）。查上訴人將系爭不動產移轉與被上訴人，係上訴人返還系爭不動產與蔣舒淳，並非上訴人將系爭不動產贈與被上訴人，則被上訴人同意於受領系爭不動產時承擔上訴人之系爭抵押債務，即非附有負擔之贈與，上訴人以被上訴人未履行承擔系爭抵押債務為由，依民法第412條第1項之規定，主張撤銷移轉系爭不動產之意思表示，洵屬無據。
2.被上訴人已同意承擔上訴人之系爭抵押債務，現僅系爭抵押債務之債務人名義，台中商銀尚未核准變更為被上訴人，致名義人仍為上訴人，但依證人林子立前揭證言，被上訴人在成為系爭土地之所有權人後有委託林子立向台中商銀聲請辦理系爭抵押債務之債務人名義變更，係因設定抵押之另一共有人潘羽彤不願意會同辦理所致，並非被上訴人拒絕辦理系爭抵押債務之債務人名義變更，系爭抵押債務之債務人名義現仍為上訴人，非可歸責於被上訴人。系爭抵押債務之債務人名義現雖仍為上訴人，但系爭抵押債務目前係由蔣舒淳負責繳納本息，此為上訴人所不爭執，系爭抵押債務現係由蔣舒淳代被上訴人清償，並未致上訴人受有損害，被上訴人即無債務不履行之情事，上訴人亦無從撤銷移轉系爭不動產之意思表示。
(四)上訴人之移轉登記系爭土地及讓與系爭建物事實上處分權是否附有被上訴人應承擔系爭抵押債務之條件，上訴人能否以被上訴人未將系爭抵押債務之債務人名義變更為由，請求被上訴人返還系爭不動產？被上訴人於受領系爭不動產時應承擔上訴人之系爭抵押債務，當時被上訴人即有同意承擔上訴人系爭抵押債務，並向台中商銀辦理系爭抵押債務之債務人名義變更。而上訴人在系爭抵押債務變更為被上訴人名義之前，即將系爭不動產移轉與被上訴人，且系爭抵押債務之債務人名義變更係系爭土地移轉至被上訴人名下之後，台中商銀始會接受被上訴人之聲請變更債務人名義，故被上訴人向台中商銀辦理系爭抵押債務之債務人名義變更手續，應係在其登記為系爭土地之所有權人後之事，就此證人蔣舒淳證稱：「（你剛提到抵押債務、抵押人轉移的問題，有無提到沒有移轉前不能過戶？）沒有這樣講。」（見原審卷第78頁背面），證人林子立證稱：
「（辦理贈與移轉登記時朱珉慧及蔣舒淳有無提到如果沒有辦理朱珉慧抵押債務由朱鼎義承擔的手續之前，就不能過戶？）沒有。是辦理贈與手續完成後應該到台中商銀辦理變更抵押權利內容變更登記。」（見原審卷第81頁背面），足認係在系爭土地移轉至被上訴人名下之後，被上訴人始應前往台中商銀辦理系爭抵押債務之債務人名義變更手續，上訴人之移轉登記系爭土地與被上訴人，自非以被上訴人承擔上訴人之系爭抵押債務為條件，被上訴人所辯依當時約定，辦畢系爭土地所有權移轉後，使續辦被上訴人承受系爭抵押債務事宜等語，自為可信。況依前所述，系爭抵押債務之債務人名義現仍未變更為被上訴人名義，非可歸責於被上訴人，上訴人自不能以被上訴人未將系爭抵押債務之債務人名義變更為由，請求被上訴人返還系爭不動產。
六、綜上所述，上訴人主張依民法第88條第1項、第89條、第412條第1項之規定，撤銷移轉系爭不動產之意思表示，再依民法第179條之規定請求被上訴人返還系爭不動產，均無理由，其訴請被上訴人塗銷系爭土地之贈與登記，並返還系爭建物事實上處分權，自不能准許。原審駁回上訴人之請求，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均不影響本判決之結果，爰不逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 27 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 李平勳法 官 陳蘇宗以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李宜珊中 華 民 國 105 年 12 月 27 日