臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度重上字第104號上 訴 人 廖淑珠訴訟代理人 李明海律師複 代 理人 張哲銘律師被 上 訴人 張麗卿
施佑蓉施佑典施佑承共 同訴訟代理人 陳昱瑄律師上列當事人間請求移轉抵押權登記事件，上訴人對於中華民國105年2月25日臺灣臺中地方法院 104年度訴字第2100號第一審判決提起上訴，本院於105年8月17日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第 256條定有明文。查被上訴人於原審依借名登記關係及不當得利請求權，請求上訴人應將訴外人蘇○泰所有如原判決附表所示土地及建物（下稱系爭不動產），於臺中市中山地政事務所民國 103年收件字號：普登字第061020號，登記日期103年3月28日、擔保債權確定期日108年3月26日之最高限額抵押權新臺幣（下同） 600萬元（下稱系爭抵押權），移轉登記予被上訴人之被繼承人施家金（見原審卷第 110頁）；嗣於本院審理時以施家金業已死亡，原判決主文恐無法執行，而更正聲明為上訴人應將系爭抵押權設定登記移轉登記予施家金之全體繼承人（見本院卷第72頁）。經核被上訴人此部分所為，係於不變更訴訟標的之前提下，所為聲明之補正，尚無涉訴之變更問題，合先敘明。
貳、兩造主張
一、被上訴人主張：㈠被上訴人之被繼承人施家金前因借款予訴外人蘇○伸，於10
3年3月27日，由訴外人蘇○伸之子蘇○泰提供其名下所有之系爭不動產，設定系爭抵押權予施家金，以擔保蘇○伸之借款。惟施家金因故不便登記為抵押權人，遂與上訴人成立借名登記關係，約定由上訴人擔任系爭抵押權之登記名義人，至他項權利證明書及抵押權設定契約書之正本均由施家金保管。嗣施家金不幸於103年間意外死亡，參照最高法院98年度台上字第990號判決意旨及民法550條之規定，本件施家金與上訴人間之借名登記關係業因施家金死亡而消滅，且蘇○伸及蘇○泰亦均同意將系爭抵押權移轉登記為施家金之繼承人所有。而被上訴人均為施家金之繼承人，且未拋棄繼承，自應繼受施家金之所有權利義務，爰以繼承人身分請求上訴人應將系爭抵押權設定登記移轉登記予施家金之全體繼承人。茲因兩造間就系爭抵押權設定登記已無借名登記關係存在，上訴人無法律上原因而受有登記為抵押權人之利益，致使被上訴人受有損害，被上訴人爰依借名登記關係及不當得利請求權，訴請上訴人應將系爭抵押權設定登記移轉登記予施家金之全體繼承人。
㈡上訴人辯稱被上訴人就本件無訴之利益及權利保護必要，無
非係主張抵押權將因欠缺擔保債權而不存在、被上訴人係以不存在之標的作為本案給付之請求云云。惟按該等抵押權登記於遭塗銷前，仍存在於地政機關之地籍登記上，則被上訴人請求移轉系爭抵押權之「登記」，自非不得執行之內容。再者，系爭抵押權所擔保之債權債務關係，本即係存在施家金與債務人蘇○伸之間，蘇○泰提供其所有之系爭不動產設定系爭抵押權，係為擔保施家金之債權，被上訴人既為施家金之繼承人，亦繼承該筆債權，為確保該筆債權之受償，取得系爭抵押權設定之登記，自有訴訟上利益。且被上訴人自始即係就借名登記關係消滅後，類推適用民法委任之相關規定及不當得利之法律關係為主張，自屬具體權利關係存否之主張，並非如上訴人所稱非適於裁判上之主張。況若真如上訴人所主張系爭抵押權將因借名登記存在而有因擔保債權不存在而失所附麗之情形，被上訴人提起本件訴訟倘獲勝訴判決，則可將系爭抵押權之設定登記歸於實際債權人即被上訴人等人，被上訴人提起本件訴訟，自可解決兩造之私法上紛爭。上訴人又稱被上訴人所請求之標的為存在借名登記法律關係之抵押權，則於被上訴人請求移轉系爭抵押權有無理由時，自應先就系爭抵押權是否存在之先決問題作出認定云云。然本件被上訴人請求之標的為系爭抵押權之「登記名義」，姑不論系爭抵押權是否成立，系爭抵押權於地政機關確實有登記之事實，被上訴人並非行使系爭抵押權本身，而係依據借名登記契約請求移轉系爭抵押權之「登記名義」，既該登記名義之移轉無涉於系爭抵押權之行使，自與系爭抵押權是否有效成立無涉。上訴人所引最高法院 103年度台上字第1679號判決及臺灣法學雜誌對該判決之評釋見解，乃係抵押權登記名義人行使抵押權之情形，與本件不同，自無援引之餘地。
㈢又實務上所稱借名登記契約，謂當事人約定一方將自己之財
產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第 529條規定，適用民法委任之相關規定。而借名登記契約固以所有權之借名登記為大宗，惟實務上未將當事人一方之財產特定為「所有權」，將自身對他人之債權設定抵押權作為擔保，仍係將自身所有之財產以他人之名義為登記。況將抵押權借名登記於他人名下，並無違反強制規定、禁止規定或公序良俗，最高法院 103年度台上字第1679號判決亦肯認抵押權人之借名登記在社會交易上承認其效力，僅認定因抵押權未經登記而不生物權效力，然未因此否定借名登記契約之債權效力。至最高法院72年台上字第2432號判例事實中，登記名義人係主張他人將「負債」登記於登記名義人名下，與本件被上訴人主張抵押權借名登記於上訴人名下之情形迥然相異，自不得比附援引。從而，本件被上訴人主張其被繼承人施家金因故將系爭抵押權借名登記於上訴人名下，自無不合。
㈣另抵押權係擔保債權之實行所設定，故抵押權之設定必有所
欲擔保之債權存在。上訴人空言其因設定登記之內容自屬抵押權人，卻對於其與債務人蘇○伸、蘇○泰間有何須擔保之債權債務關係含糊其辭，即係因上訴人當初係單純出借名義予施家金，至施家金與債務人間成立如何關係、債權數額多寡、如何交付及利息、違約金之約定為何，上訴人全然不知，甚且上訴人設定抵押權所使用之印章亦交予施家金保管，其復與債務人蘇○伸、蘇○泰素不相識，債務人豈會無故設定抵押權予上訴人？且原審於第一次庭期即曉諭上訴人提出其與債務人蘇○伸有何債權債務關係之證明，上訴人遲無法說明，至提出上訴理由狀方稱其為施家金之幕後金主，並陳稱其於 103年3月17日曾以其女林歆亞之帳戶匯款600萬元予施家金會計之妹嚴○美云云。然查，被上訴人於原審所提104年9月16日準備㈠狀即已說明，本件施家金與蘇○伸間之消費借貸關係均係由施家金之會計「陳淑貞」經手，上訴人之女與嚴○美間縱確有該 600萬元之匯款往來，亦與本件無涉。
㈤至除被上訴人等4人外，施家金雖尚有另一繼承人林子恩（
即上訴人所提更名後的林佳恩），然因本件被上訴人乃本於公同共有回復請求權，故不需由全體公同共有人一起起訴。綜上，爰依借名登記關係及不當得利請求權，提起本訴，並於本院更正聲明：上訴人應將系爭抵押權設定登記移轉登記予施家金之全體繼承人。
二、上訴人則以：㈠上訴人乃系爭抵押權之登記名義人，依法應推定上訴人為系
爭抵押權之實際抵押權人，被上訴人主張上訴人與施家金間存有借名登記關係，自應由被上訴人就該借名登記事實負舉證責任。又現行實務並無承認抵押權借名登記契約係一有效之私法契約，其亦與實務所稱之借名登記契約係以所有權為借名標的之情形迥然不同，是被上訴人自應提出相關見解證明抵押權借名登記契約為實務所承認；於抵押權借名登記契約之定性尚未明確前，自非得逕為援引實務關於借名登記契約得類推適用民法委任之相關見解。再倘認抵押權借名登記契約尚屬有效，惟實務上就借名登記之認定，均以書面之借名登記契約書為主。本件系爭抵押權借名登記契約，不僅無書面契約存在，縱認施家金持有系爭抵押權之他項權利證明書及抵押權設定契約書之正本，亦無從推斷施家金對系爭抵押權享有使用、管理、收益之權限，且被上訴人亦未舉證系爭抵押權擔保借款之相關金流（即借款係由何人於何時以何方式貸予給蘇○泰、蘇○伸）。又得向法院聲請為抵押權拍賣抵押物裁定者，亦非為持有他項權利證明書、抵押權設定契約書正本之施家金，而係身為系爭抵押權人之上訴人，至抵押人蘇○泰及債務人蘇○伸所出具之同意書，亦與系爭抵押權是否存有借名登記無涉，是實難僅憑被上訴人持有他項權利證明書及抵押權設定契約書正本，即謂施家金與上訴人間有系爭抵押權有借名登記關係存在。
㈡又被上訴人既主張蘇○伸所借款項係由施家金提供，自應就
該等借款提出相關金流資料，以證明施家金確實有貸放 500萬元款項予蘇○伸之事實存在。惟被上訴人並未就施家金於103年1月間借貸予蘇○伸之 100萬元部分提出任何證據而為證明。至被上訴人固以原審原證 6之現金支出傳票，主張施家金於103年3月間有分別借貸150萬、250萬元予蘇○伸云云，然該現金支出傳票是否為被上訴人事後片面製作之文書，已非無疑，且該文書記載簡略，關於 150萬元現金部分亦未記載年份，復未蓋有任何足以證明為施家金支出該筆款項之相關印鑑，實難據以認定上開借款即為施家金所支出。況依一般交易常態， 100萬元以上之金錢借貸為求慎重多會簽立借貸契約書，或以電匯或支票等方式留下相關證據，然本件就被上訴人所稱高達 400萬元借款部分，竟未簽立任何借貸契約書及本票，已與常情相違，且該金額鉅大，殊難想像係以現金方式支付，縱認係以現金支付，亦應有憑據是由何銀行帳戶提領而來；且衡以施家金並非金融業者，依一般經驗法則，焉會身懷鉅額現金在家。被上訴人僅提出原審原證 6之現金傳票 2紙，未說明上開借款款項由何而來，係由何帳戶匯款至蘇○伸之帳戶或交付支票，難認被上訴人已實質證明上開 400萬元款項係由施家金借予蘇○伸，其主張系爭抵押權之實際債權人為施家金，自無足採。另依蘇○伸於原審之證述，並未說明本件借款利息是由施家金收受，被上訴人對此亦未提出證據證明，顯與事實不符。
㈢縱被上訴人能證明系爭抵押權確有借名登記之情事（上訴人
否認之），然參照最高法院 103年度台上字1679號判決意旨及臺灣法學雜誌臺灣大學法學院陳忠五教授主編民事類實務導讀第 124頁就該判決之評釋可知，抵押權成立上具有從屬性，系爭抵押權是否存在，端視設定抵押權時，抵押權人與抵押人間實際上有無存在債權債務關係而定。是如抵押權人係基於借名登記契約而出借名義，該出名人（形式上抵押權人）即與抵押人間無存在任何債權債務關係，而系爭抵押權既無擔保之債權存在，縱契約當事人已為抵押權之登記，亦難謂該抵押權已成立。系爭抵押權既未成立，則被上訴人起訴請求上訴人將一不存在之抵押權，基於兩造之債權關係移轉予被上訴人，即係以不存在之標的作為其本案給付之請求。果爾，則被上訴人所提之本案請求，不僅顯非適於裁判上主張之具體權利關係，依其所訴之事實，在法律上亦顯無理由且無獲得勝訴之可能；況縱認被上訴人主張有理由（即借名登記存在），亦對被上訴人並無利益（因借名登記存在，將致系爭抵押權所擔保之債權不存在，則系爭抵押權亦將因擔保債權不存在而失所附麗），且依訴之內容亦無從直接解決兩造之私法上權利紛爭，是被上訴人提起本訴，參照最高法院62年度台上字第 845號判決及臺灣高雄地方法院96年度仲訴字第 2號判決意旨，自欠缺訴之利益及權利保護之必要，且法律上顯無理由。
㈣實則，上訴人係施家金之幕後金主，本件乃上訴人委由施家
金貸放款項予蘇○伸，並透過訴外人即施家金會計嚴惠貞之妹嚴○美所有彰化銀行臺中分行帳戶以為資金調度之管道，復由施家金處理後續放款事宜，並指示施家金請求蘇○伸設定系爭抵押權予上訴人，故上訴人始為蘇○伸所借款項之實際出資人，且上訴人與施家金間並無任何系爭抵押權之借名登記關係存在。復依本院104年度上重訴字第4號刑事判決所載，施家金生前之司機謝源信曾向該案一審法院聲請向彰化銀行臺中分行調取嚴○美於 102年1月1日起至103年8月31日止之帳戶交易明細，欲證明施家金生前之會計陳淑貞有親自至彰化銀行臺中分行為洗錢作業之行為，則依該判決所載內容，足證施家金生前確有使用嚴○美所有彰化銀行臺中分行帳戶以貸放款項予他人。又上訴人前即曾透過施家金貸放500萬元予蘇○伸，嗣由蘇○伸於103年1月29日以匯款500萬元至上訴人之女林佳霖所有彰化銀行臺中分行帳戶之方式以為清償（參上證二）；另於103年3月17日，上訴人透過其女林歆亞所有彰化銀行臺中分行帳戶匯款 600萬元至嚴○美所有彰化銀行臺中分行帳戶，復由嚴○美將上開款項交付施家金，再由施家金轉交蘇○伸（參上證三），可知上訴人與蘇○伸間確有資金往來紀錄，應可間接證明上訴人所主張為蘇○伸所借款項之實際出資人，尚非無據。再依上開時序以觀，被上訴人所主張施家金於103年3月27、28日分別貸放 150萬、 250萬元予蘇○伸之借款，應認係上訴人所實際出資，此亦為施家金請求蘇○伸於 103年3月27日簽立面額600萬元、受款人為上訴人之本票（參上證四），並於103年3月28日設定系爭抵押權予上訴人之原因。
㈤證人蘇○伸雖於原審證稱其未向上訴人借款云云，然上訴人
與蘇○伸間既有資金往來紀錄，且蘇○伸亦知悉系爭抵押權人及上開票據受款人為上訴人，應可合理推論蘇○伸主觀上確實知悉所借款項為上訴人實際出資，加之蘇○伸當時需錢孔急，如有他人願提供資金，豈會考量出資人之身分後再決定是否接受借款？此顯與經驗法則不符，足見蘇○伸上開證述具有瑕疵而非可信，實難據以認定上訴人與施家金間就系爭抵押權有借名登記關係存在。況且倘若被上訴人之主張屬實，則系爭抵押權將因違反從屬性原則而淪為無效，蘇○伸反成最大受益者，並可藉此免除其對上訴人之債務，此亦為蘇○伸迎合被上訴人之主張而為上開證述之原因，則其所為證述是否確與真實相符，即有可議。另查，被上訴人固占有受款人為上訴人之本票、他項權利證明書及系爭抵押權設定契約書等件之正本，然此係因施家金於103年8月18日驟遭他人擄人勒贖後殺害，未及向他人告知其係代上訴人貸放款項予蘇○伸，並代上訴人保管上開文件，致被上訴人將上開文件歸為遺產而為繼承占有，此部分上訴人已另案提告請求被上訴人返還。準此，被上訴人雖占有上開文件之正本，然係出於繼承原因而為占有，並無從據以推認施家金與上訴人間就系爭抵押權有借名登記關係存在。
㈥綜上所述，上訴人既已釋明其與蘇○伸間確有資金往來紀錄
，應認上訴人所主張蘇○伸所借款項為其實際出資，且與施家金間並無系爭抵押權借名登記之法律關係等情，尚非全然無據。又被上訴人既迄未能證明借名登記關係存在，則其自無就不存在之借名登記關係予以終止之可能，且上訴人身為系爭抵押權之登記名義人亦係其來有自，並非無法律上原因而受有該抵押權人登記之利益等語，資為抗辯。並於原審聲明：被上訴人之訴駁回。
參、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
肆、本院得心證之理由
一、被上訴人主張如原判決附表所示之系爭不動產，於103年3月28日以所有權人蘇○泰為義務人，蘇○伸為債務人，擔保債權總金額 600萬元，設定最高限額抵押權予上訴人，並由臺中市中山地政事務所以 103年普登字第061020號收件，而為系爭抵押權登記在案；又被上訴人均為施家金之繼承人，其等前曾於 104年7月13日寄發台中福平里郵局第306號存證信函予上訴人等情，有被上訴人所提出之他項權利證明書、系爭不動產抵押權設定契約書、土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本、戶籍謄本、繼承系統表及前開存證信函等影本在卷可參，復為上訴人所不爭執，應可認定。惟被上訴人主張系爭抵押權實係擔保其被繼承人施家金對債務人蘇○伸間之借款債權，施家金因故不便登記為抵押權人，始與上訴人成立借名登記關係，約定由上訴人擔任系爭抵押權之登記名義人，然施家金與上訴人間之借名登記關係業因施家金死亡而消滅，上訴人自應依借名登記及不當得利法律關係，將系爭抵押權設定登記移轉登記予施家金之全體繼承人等語，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件主要爭點厥為，被上訴人之被繼承人施家金與上訴人間就系爭抵押權是否存有借名登記關係？上訴人辯稱本件蘇○伸所借款項，為上訴人實際出資等語，有無理由？又如認施家金與上訴人間就系爭抵押權有借名登記關係存在，系爭抵押權是否有效成立？被上訴人依借名登記及不當得利法律關係，請求上訴人將系爭抵押權設定登記移轉登記予施家金之全體繼承人，有無理由？茲分述如後。
二、按稱「借名登記」契約者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立。而最高限額抵押權，係債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，為債權人與債務人間一定法律關係所生之債權，或基於票據所生之權利，此觀民法第881條之1第1項、第2項之規定自明。亦即最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且係從屬於此一定範圍內之法律關係，故最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。又最高限額抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人及債權人究竟為何人，應以設定登記之內容為準，而不許以登記以外之事由認定之，否則即有違物權公示之原則（最高法院 100年度台上字第942號、95年度台上字第2802號判決要旨參照）。
三、查系爭抵押權為最高限額抵押權，依其上述特殊抵押權態樣之性質，其成立時，固與一般抵押權須先有確定之被擔保債權存在，而後始得成立情形不同，即可不必先有債權存在；惟最高限額抵押權仍有其特定性，其所擔保者乃抵押債權人對抵押債務人於一定範圍內之不特定債權，且從屬於此一定範圍內之法律關係。是系爭抵押權既列載為「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本最高限額抵押權內之借款、票據債務」，其所登記之債務人為蘇○伸，權利人為上訴人，義務人為蘇○泰，有他項權利證明書、系爭抵押權設定契約書及土地暨建物登記第一類謄本附卷可稽（見原審卷第 9至16頁），則系爭抵押權乃係義務人蘇○泰為擔保上訴人對債務人蘇○伸之上述債權而設定，而不及其他。惟本件被上訴人起訴以來均主張，系爭抵押權乃其被繼承人施家金因故不便登記為抵押權人，而借名登記於上訴人名下，系爭抵押權所擔保者為施家金與債務人蘇○伸間之借款債權等語；則依被上訴人前述主張，系爭抵押權所擔保之債權並非存在抵押權人即上訴人與債務人蘇○伸間，核與系爭抵押權登記所示權利人為上訴人、債務人為蘇○伸之內容不符。縱被上訴人所主張施家金與上訴人間就系爭抵押權有借名登記關係存在乙節為真，亦與上述最高限額抵押權從屬於債權人對債務人一定範圍內之法律關係所不斷發生之債權之性質有違，並違反物權公示之原則，難認其抵押權已合法有效成立。從而，依被上訴人之主張，系爭抵押權縱經設定登記，仍難認已合法有效成立，自無由被上訴人依借名登記及不當得利法律關係請求移轉登記之餘地。
四、至上訴人雖辯稱本件乃伊委由施家金貸放款項予蘇○伸，並透過訴外人嚴○美所有彰化銀行臺中分行帳戶以為資金調度之管道，復由施家金處理後續放款事宜，並指示施家金請求蘇○伸設定系爭抵押權予伊，伊為蘇○伸所借款項之實際出資人云云。惟按契約之成立，須當事人互相表示意思一致者，始為成立，此觀民法第153條第1項規定即明。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號裁判要旨參照）。查證人即系爭抵押權登記之債務人蘇○伸於原審證稱：伊僅認識被上訴人與施家金，不認識上訴人；伊曾於 103年間陸續向施家金借款三次，總共 500萬元，迄今未清償；系爭抵押權之義務人蘇○泰提供系爭不動產設定系爭抵押權，係為擔保伊向施家金所借之上開 500萬元借款；伊除向施家金借款外，並未向上訴人借過錢，而且如果施家金說借款是別人的錢，伊就不會借等語（見原審卷第90頁反面至第92頁反面）。此外，上訴人於本院審理中就證人蘇○伸於原審所證其並未向系爭抵押權人即上訴人借款乙節，亦表示沒有意見，並陳稱：「蘇○伸在原審所為證述，只能證明施家金有借 500萬元給證人（指蘇○伸），而施家金並非該款項之實際出資人，且施家金並未向蘇○伸告知該筆款項實際上是由上訴人所出資」等語（見本院卷第59頁反面）。顯見上訴人固一再堅稱其係施家金之幕後金主，亦即為本件蘇○伸所借款項之實際出資人；惟上訴人亦自陳其與蘇○伸互不認識，且施家金並未向蘇○伸告知該筆借款實際上是由上訴人所出資。是以，尚難遽認上訴人與蘇○伸間就該筆借款有何借貸意思表示之合致。則依上開說明，縱上訴人確為蘇○伸所借款項之實際出資人，然因其 2人間並無借貸意思表示合致之情形，仍不能認為有該借貸關係存在，堪認系爭抵押權設定登記之時，上訴人與義務人蘇○泰或債務人蘇○伸間並無存有系爭抵押權登記之債權契約及物權契約之意思表示合致之事實，自難認其等間之系爭抵押權設定契約已合法有效成立。
五、綜上所述，系爭抵押權縱經設定登記，仍難認已合法有效成立，自無再行移轉登記之餘地。從而，被上訴人依民法不當得利及借名登記之法律關係，請求上訴人應將系爭抵押權設定登記移轉登記予施家金之全體繼承人，為無理由，應予駁回。原審為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由。爰依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑法 官 許秀芬以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 吳麗琴中 華 民 國 105 年 8 月 31 日