臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度重上字第242號上 訴 人即被上訴人 呂慧媺訴訟代理人 黃逸仁律師複代理人 陳苡瑄律師複代理人 賴柏羽被上訴人即上訴人 蔡輝煌訴訟代理人 蘇慶良律師上列當事人間給付違約金事件，兩造對於中華民國105年9月6日臺灣臺中地方法院104年度重訴字第504號第一審判決各自提起上訴，本院於106年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項命乙○○應給付甲○○超過新台幣貳佰伍拾萬元之本息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，甲○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
乙○○其餘上訴及甲○○之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由乙○○負擔百分之三十七，餘由甲○○負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人甲○○（下稱甲○○）方面：
㈠、甲○○起訴主張：伊與被上訴人即上訴人乙○○（下稱乙○○）原係夫妻，兩造於民國90年間辦理離婚，並於90年1月19日簽訂離婚協議書，依系爭離婚協議書第3條及第4條約定，甲○○應將所有坐落臺中市○○區○○段○○○○ ○○○○○○○○○號土地及其上建物即門牌號碼臺中市○○街○○○巷○○弄○號房屋（下合稱:系爭不動產）所有權移轉登記予乙○○，乙○○應於取得系爭不動產所有權後向銀行抵押貸款，並將貸款金額中新臺幣（下同）200萬元給付甲○○。又乙○○應自9 1年1月起至110年12月5日止，按月於每月5日前給付甲○○3萬8,000元，合計共912萬元（計算式：38,000元×12月×20年＝9,120,000元）。乙○○雖曾於90年4月3日給付甲○○433萬元，但其中3萬元係支付代書費用，其餘430萬元係分別用於支付離婚協議書第3條第1項之200萬元補償金及未成年子女扶養費230萬元，乙○○於預付上開230萬元之扶養費用後，即未再給付其餘扶養費用，依離婚協議書第3條第2項約定，分期之給付應視為全部到期。又查，乙○○依離婚協議書第5條之約定負有於兩造子女成年後，將系爭不動產贈與予其子女之義務，然其未依約履行，此部分亦有違約，爰依離婚協議書第7條約定提起本訴，請求乙○○給付甲○○680萬元之懲罰性違約金及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。並陳明願供擔保請准予宣告假執行。
㈡、對乙○○抗辯之陳述:⒈系爭離婚協議書第3條第2項約定乙○○應給付甲○○扶養費
之始期與終期為91年元月起至110年12月5日止，且乙○○亦於簽訂離婚協議書後簽發本票予甲○○，足認乙○○就兩造離婚協議書約定之金額已有明確認知，且扶養費之約定亦不以成年為限，依契約文義及其他客觀情況，皆無法獲得兩造之真意係約定給付至最後一名子女成年時為止之結論。
⒉乙○○於96年固有支付50萬元予甲○○，但係作為塗銷兩造
依據離婚協議書第4條設定抵押權之報酬，此有乙○○於96年1月14日簽立切結書可證。又甲○○雖有自系爭不動產執行程序中，獲得分配250萬元，但此分配款並非扶養費用之給付，且係104年以後發生之事，仍無解於乙○○未繼續給付扶養費及有違約之事實。
⒊兩造於系爭離婚協議書第7條明定違約金性質屬於「懲罰性
違約金」，且經另案證人吳紹貴律師證述，本件離婚協議書係由其草擬，並經其向雙方詳細說明法律專業用語後方簽訂，應無用語不當或有誤寫之可能。又乙○○自96年間起即未支付扶養費，均由甲○○單獨負擔，兩造關於違約金之約定並無過高。
⒋乙○○雖主張其係因適逢金融風暴，且自96年起須向債權銀
行支付本金及利息，致無法支付高額扶養費，故其違約係不可歸責云云。然乙○○於另案自述其房貸、信貸之本金利息等，皆由訴外人蘇郁雅為其清償，其並未實際支付開上款項，故乙○○以其需支付高額債務為由，主張其違約係不可歸責，乃臨訟卸責之詞。
二、乙○○方面：
㈠、乙○○則抗辯：
1.離婚協議書第3條第2項係兩造關於「未成年子女」扶養費之約定，故乙○○應給付未成年子女之扶養費期間，應從兩造離婚時起即91年1月起算，至最後一名子女蔡凱文於103年12月21日成年時為止，始符合兩造給付未成年子女扶養費用之真意。兩造於簽訂離婚協議書時係誤將子女出生日從91年離婚之日起算，致發生乙○○須給付扶養費至110年12月5日止之錯誤。
⒉兩造所約定乙○○應給付未成年子女扶養費期間係自91年1
月5日起至103年12月止，其應給付之扶養費用總計共5,928,000元。乙○○於90年4月3日已預付430萬元之扶養費用予甲○○，共計114期，依此計算已清償至100年6月5日。再加上乙○○於96年間因將480萬元抵押權塗銷更改為250萬元，而交付予甲○○之50萬元現金，及104年間系爭不動產被強制執行，甲○○因參加分配所取得之250萬元，總計乙○○給付之扶養費為730萬元(430＋50＋250＝730)，顯已付清全部之扶養費。
⒊縱認乙○○未付清扶養費用，但兩造離婚協議書第7條約定
之違約金，應為「損害賠償預定性質之違約金」，故甲○○得向乙○○請求之債權金額至多680萬元。茲因乙○○每月須清償之債務高達4萬2,801元，經濟條件自顧不暇，系爭不動產又遭假扣押無法處分又無收入，致無法繼續給付其餘之扶養費，此非乙○○所願，乙○○並非惡意違約，故與離婚協議書第7條規定「違反本協議書內容之約定須賠償違約金」須以乙○○具有故意之要件有間，與債務不履行須可歸責於債務人之意旨亦相違背，乙○○應無給付違約金之義務。
⒋乙○○業於103年4月15日按台灣之戶籍地址寄存證信函予
兩造子女及甲○○表示要將其名下之前開房地移轉登記予其子女，並請甲○○及兩造子女協助配合，但無人回應，且乙○○不知甲○○及其子女在美國之地址，故無法連絡，乙○○已盡最大誠意欲依約履行離婚協議書之約定，自不可歸責。
⒌甲○○自乙○○處取得高達5,230萬元之資產，財產豐厚，
兩造子女亦已成年，其中一人在美國會計師事務所任職，生活無虞，甲○○及長女之收入應足以負擔長子在美國就讀大學之教育費用，縱認乙○○有違約，參以其給付甲○○之扶養費至少有530萬元(即90年先行給付之230萬元，加上96年給付之50萬元及250萬元之分配款，合計共530萬元)，且乙○○係因金融風暴經濟條件，致無法繼續給付高額扶養費，本件約定之違約金金額核屬過高，請求予以酌減。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認乙○○應給付甲○○300 萬元，及自104 年8 月28日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，洵屬有據，均應予准許；至其逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回，據此為甲○○一部勝訴、一部敗訴之判決，並就甲○○上開勝訴部分，依甲○○及乙○○之聲請，分別為假執行及免為假執行之宣告。兩造對於不利於己之部分均不服，各自提起上訴，其中甲○○之上訴聲明求為：㈠原判決不利甲○○部分廢棄。㈡前開廢棄部分，乙○○應再給付甲○○380萬元，及自104年8月28日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣關於第二項請求，願供擔保請准宣告假執行。並對乙○○之上訴答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由乙○○負擔。乙○○於本院之上訴聲明則求為：㈠原判決不利乙○○部分廢棄。㈡上開廢棄部分，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第
一、二審訴訟費用由甲○○負擔。並對甲○○之上訴答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由甲○○負擔。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第65頁）：
㈠、兩造離婚時，乙○○並簽發面額如原證二所示之本票，作為擔保系爭離婚協議書第3條第2項所約定生活費用之給付。
㈡、乙○○於兩造協議離婚後之90年4月30日支付甲○○430萬元。
㈢、甲○○自臺灣臺中地方法院104年度司執字第24310號民事執行案件中獲得分配金額250萬元。
㈣、乙○○於96年1月14日簽立原證三所示之切結書，內容記載：「欲向土地銀行貸款710萬元整，清償台新銀行原貸款後，撥付新台幣伍拾萬元整給付甲○○小姐，並立即辦理新台幣二百五十萬元整抵押權設定給甲○○小姐」。96年1月23日乙○○於土地銀行核撥款項後，匯款50萬元給甲○○。
五、本件主要爭點為：乙○○是否有違約？違約金的性質為何？違約金是否過高？
六、本院得心證理由:
㈠、甲○○主張:乙○○未依據兩造所約定之離婚協議書內容，履行按期給付子女生活費之義務，且乙○○依約本應將系爭不動產於兩造子女成年後移轉登記在子女名下，但其未依約履行，均已構成違約事由，爰依離婚協議書第7條約定，請求乙○○給付甲○○680萬元之違約金。乙○○則抗辯:離婚協議書上載給付扶養費之期限，依兩造真意係至最後一名未成年子女成年為止，依此計算伊僅須支付扶養費592萬8千元，而伊實際給付之金額已超出其應負擔之扶養費用。縱認伊有違約，亦係因適逢金融風暴、公司倒閉，收入銳減致無法履約，伊並非故意違約，應無給付違約金之義務，且兩造約定之違約金金額亦屬過高，應予酌減等語。
㈡、首查，乙○○雖於原審抗辯:離婚協議書係被脅迫始簽訂云云(第83頁反面)。然乙○○就伊簽立系爭離婚協議書係出於被脅迫一節始終無法舉證證明，且兩造之離婚協議書係由吳紹貴律師與兩造討論後，經兩造同意始可能簽訂，此業經吳紹貴律師於原審105年家訴字第120號履行離婚協議書事件到庭證述屬實(見該案卷影本第62頁)，是兩造既在吳紹貴律師之溝通及說明下始合意簽訂系爭離婚協議書，自無所謂被脅迫之可能，乙○○空言離婚協議書係被脅迫簽立云云，洵無可採。又查，乙○○於原審雖曾一度抗辯甲○○所提出以伊為發票人所簽發用來支付扶養費用之本票，其簽名係被偽造云云，然乙○○嗣已承認系爭本票及離婚協議書均為其所簽無訛，且本票係擔保離婚協議書所約定扶養費之給付(原審卷第83頁反面、本院卷第65頁正面)，另於原審105年3月15日亦當庭表示：不再主張本票係被偽造及變造（原審卷第107頁反面），足證甲○○所提之本票均屬真正。
㈢、再查，就子女扶養費給付期間之約定，乙○○雖抗辯:離婚協議書第3條之真意，係給付扶養費至最後一名子女成年時為止，並非離婚協議書所載之110年12月，當時係誤將子女之出生日期從91年離婚時起算，致發生須給付扶養費至110年12月之錯誤云云。然查:
⒈系爭離婚協議書第3條第2項固未記載乙○○給付甲○○各期
費用之目的與用途為何，然兩造於本院已不爭執:該款所約定之費用係作為兩造子女之生活費用(見兩造不爭執事實㈠)，而所謂生活費用自包括子女之扶養費用在內，此由兩造歷來之陳述均以扶養費用代表第3條第2項所約定之各期費用，自足明之(本院以下亦以扶養費稱之，見原審卷第18頁反面、第85頁、第110頁、本院卷第65頁)。再查，由兩造於離婚協議書上已載明：男方願自91年元月起按每月5日前至110年12月5日止，按月給付女方38,000元整，並當場開立本票40紙交付女方收執，倘有一期未如期給付，視同全部到期，此有系爭離婚協議書附卷可參(見原審卷第4頁)，足認兩造約定乙○○應負擔子女扶養費用之期限，係至110年12月5日為止，並非以子女是否成年為其期限，依系爭離婚協議書之文義，顯無法獲得兩造之真意係給付至最後一名子女成年時為止之結論。
⒉再查，兩造之子女何時出生？何時成年？此為兩造所明知及
可確定之事，雙方在離婚協議書上復已載明:兩造兩名未成年子女之出生年月日(原審卷第4頁)，參諸兩造簽立離婚協議書當時，其未成年子女各為8歲及6歲，算至其等成年為止，顯不足二十年，乙○○稱其係誤將子女出生日從91年離婚日起算，兩造真意係給付生活扶養費至其最後一名子女成年為止，與常情有違，顯難採信。況系爭離婚協議書之證人吳紹貴律師於另案即台中地院105年家訴字第120號履行離婚協議書事件中亦證實:系爭離婚協議書係經雙方溝通確立後才簽立，第3條第2款應該寫的很清楚(見該案卷影本第62頁反面)，由吳紹貴之證述亦可知:乙○○負擔扶養費之期間，係在雙方與律師討論並經雙方同意後，始為簽訂，當不可能發生如乙○○所稱:誤載給付扶養費期間之問題。
⒊第按，關於子女扶養費用之給付期限，依契約自由原則，本
得由當事人依其自由意思約定，非當然以子女是否成年為期限，系爭離婚協議書關於扶養費之給付期間及金額，既係經兩造協議並取得共識後始為簽訂，對兩造即均有拘束力，乙○○亦負有履約之義務。又此扶養費之給付，乃乙○○基於離婚協議書對甲○○應負之契約義務，與民法第1084條所定父母對於未成年子女之保護養育義務，係屬父母對未成年子女之法定義務不同，與同法第1114條第1款及第1117條第1項所定:直系血親相互間之扶養義務，須以直系血親卑親屬已無法維持生活及無謀生能力為要件亦屬有別。是兩造簽訂離婚協議書時，既未約定至最後一名子女成年為其期限，亦未限定以子女須在何種情況下，始得受扶養，則乙○○依離婚協議書之約定，自負有應給付甲○○子女扶養費至110年12月5日為止之義務，殊無疑義。
㈣、乙○○固又抗辯:伊已付清扶養費，但為甲○○所否認，是乙○○就此自負有舉證之責。經查:
⒈乙○○主張其業於90年4月30日支付430萬元予甲○○，此為
甲○○所不爭執，堪足採信。乙○○雖抗辯:430萬元均係給付扶養費，然為甲○○所否認，乙○○亦未能舉證證明其於給付當時已指定將該430萬元全數抵充扶養費用(民法第321條參照)，再參諸乙○○於另案即甲○○訴請其履行離婚協議事件之原審105年度家訴字第120號一案，其於105年10月26日言詞辯論期日已坦承:「90年4月3日有付了430萬元，200萬元是在支付第3條第1款，剩餘的230萬是支付扶養費」、「90年付430萬元，其中230萬元是扶養費，200萬元是契約第3條第1項的補償」各等語(見該案卷影本第51頁、第54頁)，嗣於106年3月3日在本案所提出之民事準備狀㈡中亦僅列230萬元為扶養費用，其餘之200萬元則未列入扶養費用之給付(本院卷第112頁)；與甲○○主張:前開430萬元當中，僅230萬元係預付扶養費，其餘200萬元係對伊之離婚補償互核相符，揆諸兩造離婚協議書第3條第1項亦確實約定:男方同意補償女方，⑴兩百萬元部分:男方於取得房屋貸款時同意由銀行直接撥付予女方(原審卷第4頁)；足證該200萬元依兩造約定，係乙○○對甲○○之離婚補償，與子女扶養費核屬無涉，乙○○嗣再將該200萬元計入扶養費之給付，自無可採。
⒉乙○○於96年間雖另給付50萬元予甲○○，並據此主張此50
萬元亦為子女扶養費之給付。然為甲○○所否認，並稱此50萬元係作為塗銷原有房地抵押權之報酬，與扶養費用無關。按諸系爭離婚協議書第4條之約定，乙○○為擔保子女扶養費之給付，業已同意在其取得系爭不動產所有權辦理貸款後，為甲○○設定480萬元之第二順位抵押權，乙○○其後亦已依約為甲○○設定480萬元第二順位抵押權，嗣於96年1月間，因乙○○欲向土地銀行貸款710萬元以清償其原來向台新銀行之借款，乃徵求甲○○同意塗銷原來之抵押權登記，並於96年1月14日出具切結書承諾:「欲向土地銀行貸款710萬元整，清償台新銀行原貸款後，撥付50萬元整給付甲○○，並立即辦理250萬元整抵押權設定給甲○○，本人不得以任何理由拖延或不辦理」（參原審卷第39頁），且此250萬元，正係從480萬元扣除乙○○已付230萬元扶養費後之金額，衡情倘此50萬元係作為扶養費之給付，則其抵押擔保之金額應設定200萬元，而非250萬元，故難以乙○○單方面之主張，即逕認此50萬元亦係作為子女扶養費之給付，其前開抗辯，自難採信。
⒊乙○○固又抗辯:兩造就扶養費之給付已變更為不定期給付
，待其有能力時再為給付云云（見原審卷第83頁反面）。然此部分並無證據證明，甲○○亦否認之，自無足取。至乙○○於90年4月間所支付之230萬元，雖係作為扶養費之給付，然此金額依兩造約定之每月38,000元換算，僅足支付60.5個月即至95年12月為止之扶養費而已，此後乙○○即未再為給付，乙○○於原審亦自承:伊除曾支付上開430萬元予甲○○外，其餘扶養費均未繼續給付，伊已違約等情無訛(原審卷第18頁反面)，足見乙○○自96年1月起之扶養費確有未依約履行之事實，依系爭離婚協議書第3條第2項之約定，其餘扶養費應視為已全部到期，而乙○○自斯時起亦即已違約已甚明確。
⒋再查，甲○○將其原有之系爭不動產，依離婚協議書之約定
移轉登記在乙○○名下，嗣由乙○○向台灣土地銀行辦理貸款後，因其無法如期繳付貸款本息，業經台灣土地銀行聲請強制執行，而甲○○係以抵押權人身分參加分配，並已獲得分配款250萬元，此為兩造所不爭執之事實，並有台中地方法院民事執行處104年8月7日函及分配表影本附卷可參(見原審第24-27頁背面)，自足採信。雖甲○○否認此250萬元係屬扶養費之給付，然依系爭離婚協議書第4條之約定，此抵押權之設定，乃在擔保乙○○依離婚協議書第3條第2項對於子女扶養費用之給付，是甲○○依抵押權人身分，就抵押物拍賣而獲償之250萬元，自應認係扶養費之替代給付，乙○○主張該250萬元亦屬扶養費用之給付，核屬可採。又甲○○於104年間固有受償250萬元，但係在乙○○違約之後，並無證據顯示甲○○已同意免除乙○○之違約責任，是甲○○雖有取得此250萬元之抵押債權分配款，仍無解於乙○○未按期給付96年1月以後之扶養費及有違約之事實，自不待言。
⒌總計，乙○○應負之扶養費，自91年1月起至110年12月5日
止，按每月38,000元計算，合計共912萬元，扣除乙○○於90年4月3日已付之230萬元及甲○○在104年獲得分配之250萬元，仍有432萬元尚未給付，乙○○空言已付清系爭扶養費，且給付之金額已超過其應負擔之扶養費總金額，自無可採。乙○○固又抗辯:其係因適逢金融風暴、原任職之朝陽人壽保險公司倒閉，收入銳減，每月與銀行協商應清償之債務達4萬2,801元之多，系爭不動產又遭銀行假扣押，致無法處分亦無收入，此係不可歸責之事由，非伊惡意違約，故不應負違約責任云云，並提出其於96年、98年及99年與債權銀行達成按月清償之個別協商一致性方案協議書、土地銀行支付命令聲請狀暨支付命令影本等為證(原審卷57-65頁)。然乙○○原任職之公司縱已倒閉，其亦可從事他職以謀求生路，參諸乙○○於簽訂離婚婚協議書後，僅於90年間曾以貸款預付230萬元之扶養費，此後即未曾按期履行，其消極放任、不處理，致未能繼續給付扶養費及履行將系爭不動產贈與予兩造子女之義務，自難謂無歸責之事由，乙○○徒以:伊非故意違約，與協議書第7條係以故意違約為要件有間，與債務不履行須具有可歸責之事由亦相違背，抗辯伊無給付違約金之義務，尚無可取。
⒍末查，乙○○雖又抗辯:伊曾於103年4月15日按台灣之戶籍
地址寄存證信函予其子女及甲○○表示:要將其名下之不動產移轉予其子女，請他們三人協助配合，但無人回應，伊已盡最大誠意履約，且甲○○亦曾於另案陳報狀提到:如果乙○○將房子移轉給甲○○，會造成無法對子女履行協議書之情形，甲○○也同意由子女表明放棄受利益的權利及同意房子過戶後租給乙○○，由此可見乙○○並未違反協議書第5條所定之義務云云。然甲○○係因乙○○在原審103年家訴字第59號履行離婚協議事件曾提議:「我願意將房子過戶給我的小孩(指兩造所生之子女)，我願意每月給付5千元租金給小孩，房子的貸款我繼續付，我不再向小孩主張扶養費，條件是我在房子住到終老」(見該案103年10月2日言詞辯論筆錄第2頁)，遂於103年12月29日提出民事陳報狀表示:「㈠被告(指乙○○)應將系爭房地所有權移轉登記於原告(即甲○○)，至於被告主張會因此造成對子女無法履行離婚協議之情形，原告同意與子女協商，由子女表明放棄受利益之權利。㈡被告於辦理上開房、地所有權移轉登記於原告後，原告同意將系爭房屋出租於被告使用…惟宜定有租約屆至日為宜…」等語(見前開第59號影卷)，核其陳報狀所陳係在回應是否接受乙○○所提之和解方案及提出自己之條件而已，兩造最後既因條件無法談妥致和解未成，前開和解方案或提議即均已失效，乙○○依離婚協議書第5條所負應於其子女成年後將系爭房地贈與其子女之義務，自不因甲○○曾陳報和解條件而受到影響。乙○○援用甲○○於另案所提之和解方案，作為其未有違反協議書第5條所定義務之事由(本院卷第121頁)，委無可採。
㈤、依上所論，乙○○既有未按期給付扶養費之事實，亦未履行將前開房地於兩造子女成年後過戶予其子女之義務，乙○○於本院亦再度坦承其確有違約(本院卷第66頁)，從而甲○○依離婚協議書第7條約定請求乙○○給付違約金，於法自無不合，應予准許。又查，關於本件違約金之性質，依兩造離婚協議書第7條之用語係使用懲罰性違約金一詞，而負責草擬兩造前開離婚協議書之吳紹貴律師於前開履行扶養費事件中亦證實:就第7條懲罰性違約金之約定，伊會向當事人用比較白話方式說明(見105年家訴字第120號105年12月7日筆錄第4頁)，是前開違約金既係由律師本於法律專業，於草擬後，用白話方式向兩造說明其意義，始在契約約定:乙○○倘有違約，除須負擔將原有房地返還予甲○○外，更須負擔680萬元之懲罰性違約金，依兩造當時締約之認知及契約文義，堪認系爭違約金應屬懲罰性違約金之性質，乙○○抗辯:離婚協議書第7條關於違約金之約定應係損害賠償總額預定性質之違約金，尚無可採。
㈥、第按，違約金之違約金額過高者，不論係懲罰性或損害賠償總額預定性質之違約金，法院均得依民法第252條規定，予以酌減至相當之數額（最高法院103年度台上字第2527號判決參照）。又衡量違約金是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準，若債務已為一部履行者亦得比照債權人所受利益減少其數額(最高法院49年台上字第807號判例意旨足參)。經查:
⒈乙○○雖具狀表示:其於88年5月間曾將其婚前所買坐落於台
中市南屯區之三塊厝土地及台中市○○區○○街○○○巷○○弄○號房子過戶予甲○○，嗣於88年間又將其向其弟買得之坐落台中市○○區○○街0街00號3樓之兩戶公寓，登記在甲○○名下，甲○○隨即於88年11月訴請離婚，再加上其於離婚後向銀行貸款後付給甲○○之430萬元及向土地銀行增貸後所支付之50萬元暨甲○○分配取得之250萬元，總計甲○○自乙○○所取得之資產總額高達5,230萬元云云(原審卷第93-94頁)，為此請求酌減違約金云云。然乙○○於兩造離婚前，縱有贈送房地予甲○○，與乙○○於離婚後是否依約履行及有無違約，係屬二回事，彼此並無關連，乙○○以其於離婚前有贈送房地予甲○○，並以此作為酌減違約金之事由，尚無可採。
⒉茲審酌乙○○依離婚協議書約定應自91年1月起至110年12月
止，按月給付甲○○38,000元，除原先支付之230萬元，再加上甲○○嗣於104年間依抵押權人身分受分配之250萬元，合計已支付480萬元，其餘雖尚有432萬元扶養費未支付，但乙○○於向土地銀行貸款已另支付50萬元予甲○○，而此部分雖非扶養費之給付，但甲○○仍受有利益，並衡量甲○○於乙○○未給付扶養費後，獨力負擔子女之教養，備極辛苦，且乙○○被拍賣之系爭不動產原登記在甲○○名下，兩造並約定乙○○如有違約，即須將房地返還予甲○○，乙○○亦負有於其子女成年時將房地贈與予其子女之義務，惟該不動產業經查封拍賣，自無從返還或登記在兩造子女名下，甲○○顯受有相當之損失，並考量本件乙○○應負擔之扶養費用總額為912萬元，違約金之金額則高達680萬元，已將近扶養費總額之4分之3(680萬元/912萬元＝0.746)，其金額顯非一般家庭所能負擔，另佐以乙○○名下已無財產，其近年來之所得亦有限，此有其提出之財政部中區國稅局99-104年度綜合所得稅各類所得資料清單在卷可參(本院卷第80-89頁)，倘令乙○○再負擔鉅額之違約金，恐加重其經濟負擔而無力清償，再衡以兩造子女均已成年，兩造女兒目前復已在美國會計師事務所任職，與甲○○二人之收入應可負擔兩造兒子在美國之花費，其等生活應無虞及甲○○目前之經濟狀況優於乙○○，此亦有甲○○於原審所陳報之財產及收入情形足稽(見原審卷第108頁)，此外甲○○就其餘之扶養費亦已另訴請求乙○○給付等情，認為:兩造於91年間所約定之違約金尚屬過高，應酌減為250萬元為適當。
七、綜上所述，甲○○依兩造所簽立之離婚協議書，請求乙○○應給付違約金250萬元及自起訴狀繕本送達翌日即104年8月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此數額之請求，則無理由，應予駁回。原審就250萬元本息部分為甲○○勝訴之判決，並無不合，乙○○仍執前詞指摘原判決此部分失當，求予廢棄改判，自無理由。至原審命給付超過250萬元部分，其違約金之約定尚屬過高，不應准許，原審就超過250萬元部分逕為甲○○勝訴之判決，尚有未洽，乙○○上訴意旨指摘及此求予將原判決此部分應予廢棄改判，自屬有據，爰將原判所命給付超過250萬元本息部分予以廢棄，並駁回甲○○就此部分之請求及其假執行之聲請。甲○○上訴意旨以兩造關於違約金之約定並無過高之情，請求除原審判決金額外，乙○○應再給付伊380萬元之違約金，亦屬無據，其上訴為無理由，應併予駁回。
八、再查，乙○○未按期給付扶養費，即違反兩造間離婚協議書之約定，並構成違約事由，且兩造關於支付子女扶養費用之期間亦無誤載之情，業經本院認定如前，乙○○再以兩造履行離婚協議書事件，於另案(即前開105年家訴字第120號一案)訴訟繫屬中，且就扶養費之金額及期間之認定，攸關其有無違約之判斷，請求裁定停止本件訴訟，洵無必要。次按乙○○訴訟代理人於本院準備程序終結後，雖又具狀提出情事變更之新抗辯，另於106年3月7日言詞辯論期日又提出新的抗辯事由主張:甲○○自96年時已知乙○○未再給付扶養費，卻未及時起訴，導致乙○○應負遲延給付之損害賠償（即遲延利息）增加93萬元6千元（參本院卷第121頁、第134-5頁），係與有過失，應適用過失相抵云云，然乙○○訴訟代理人係遲至本案準備程序終結以後始行提出前開新的抗辯，已有延滯訴訟之嫌，其復無法提出可供即時調查之證據以釋明其未於準備期日提出有何不可歸責之事由，本院就其逾期提出之新事由，自無審酌之必要。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，經審酌後，認均與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
十、據上論結，乙○○之上訴一部有理由，一部為無理由，甲○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 游文科法 官 張瑞蘭以上正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳信和中 華 民 國 106 年 3 月 28 日