臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度重上字第26號上 訴 人 黃金基被上訴人 林益川訴訟代理人 徐鼎賢律師複代理人 林傳智律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國104年11月25日臺灣臺中地方法院104年度重訴字第395號第一審判決提起上訴，本院於105年3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、訴訟要旨：
一、被上訴人主張：緣被上訴人於民國（下同）98年9月30日以分割繼承為原因，登記為坐落臺中市○○區○○段○000地號土地及其上同段第00建號建物即門牌號碼臺中市○○區○○路0段000巷00號建物（下稱系爭房屋，或合稱系爭房地）之所有權人，然被上訴人因故甚少返回系爭房屋居住，僅由胞兄即訴外人林益全獨居於該處，但被上訴人仍將系爭房地之「所有權狀原本」置於該屋父、母親原使用房間之抽屜，並將「印鑑章」存放於該屋被上訴人原使用之房間抽屜內。詎林益全竟於102年9月間竊取放置系爭房地所有權狀及印鑑章，並向被上訴人偽稱：管區要來戶口普查云云，騙取被上訴人國民身分證，再持系爭房地所有權狀、被上訴人之身分證及印鑑章，向臺中市北屯區戶政事務所申請印鑑證明，並偽造被上訴人名義於102年9月13日簽立之特別授權書，而於102年9月13日將系爭房地設定如附表所示最高限額抵押權新台幣（下同）500萬元予上訴人（下簡稱系爭抵押權），且以被上訴人及林益全為共同債務人向上訴人借貸款項。其後，林益全復於103年8月20日偽造以被上訴人名義簽立之特別授權書，並於隔日即103年8月21日無權代理被上訴人與上訴人簽訂系爭房地之不動產買賣契約書（下簡稱系爭買賣契約），將系爭房地以650萬元出售與上訴人，並將系爭房地之所有權狀原本及印鑑證明等交付上訴人，俾利上訴人辦理系爭房地之所有權移轉登記。然因印鑑證明之時效僅為1年，依系爭買賣契約書第9條約定，林益全須於104年5月20日前再補交付被上訴人之印鑑證明2份與上訴人，林益全乃於104年5、6月間委託被上訴人之弟即訴外人林億成向被上訴人騙取身分證，俾利其持向戶政事務所申請印鑑證明，惟遭林億成所拒，且經林億成追問後，林益全始告知上開始末，並轉知被上訴人後，被上訴人始悉上情。查被上訴人並未向上訴人借貸款項，更未授權林益全代理被上訴人將系爭房地設定系爭抵押權予上訴人，亦未與上訴人簽訂系爭買賣契約書，暨將系爭房地所有權狀原本交付上訴人，核林益全之行為實屬無權代理行為，為此依民法第170條第1項規定第179條、第184條第1項前段，及第767條第1項規定，請求上訴人塗銷如附表所示系爭抵押權設定登記，並返還系爭房地所有權狀予被上訴人等語。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：查林益全屢次向上訴人親口表明並出具切結書表示系爭房地為其所有，僅係借用被上訴人之名義登記為所有權人，是被上訴人主張其為系爭房地之所有權人，與事實不符。雖被上訴人主張林益全竊取或騙取系爭房地所有權狀、被上訴人國民身分證及印鑑章，而作為系爭抵押權設定登記使用乙節，然未舉證以實其說，於法不足採。又林益全為向上訴人借款，先於102年9月13日執系爭房地所有權狀原本、被上訴人出具之特別授權書、印鑑章、印鑑證明、身分證正本等資料，設定擔保債權總金額為60萬元之第3順位最高限額抵押權登記予上訴人，並於翌日即102年9月14日林益全陸續上訴人借款合計398萬元，此有林益全所出具之本票及借據為證（下均簡系爭借款），且為擔保系爭借款，系爭最高限額抵押權之擔保金額分別於102年11月26日、103年1月27日、103年8月21日變更為100萬元、300萬元、500萬元，而系爭房地辦理系爭抵押權設定登記及變更登記前後共計4次，均係由林益全執被上訴人之特別授權書、印鑑章、印鑑證明及身分證明文件始得辦理，被上訴人辯稱林益全並未獲授權云云，顯不符經驗法則。又被上訴人於系爭抵押權辦理設定登記或變更登記時，從未出現或表示異議，直至104年6月間要辦理系爭房地之所有權變更登記時，始與林益全至上訴人處所會面，被上訴人當時並未表示林益全有竊取或騙取系爭房地所有權狀、被上訴人身分證、印鑑章等情，反而係著重系爭房地之不動產買賣契約書之違約金，可否免除，足徵被上訴人就系爭抵押權之設定已有默示同意之意思表示。退萬步言，縱未能認被上訴人已默示同意，然被上訴人既將系爭房地之所有權狀、身分證、印鑑章交由林益全使用，亦出具特別授權書，嗣後兩造面對面協商時也未表示異議，顯然係以自己之行為表示以代理權授予林益全，或知林益全表示為其代理人而不為反對之表示，依民法第169條規定，應負表見代理人之責任。至於系爭房地之所有權狀，上訴人係本於兩造間之系爭買賣契約而有權占有。又被上訴人提起本件訴訟，顯與林益全合謀詐財等詞，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在原審之訴駁回。㈢第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、得心證之理由：
一、被上訴人主張：系爭房地乃伊於98年9月30日因繼承而取得所有權等詞，然為上訴人所否認，並辯稱：系爭房地乃借名登記予被上訴人名下，實屬林益全所有云云。然按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第759-1條定有明文。查被上訴人於98年9月30日因「分割繼承」原因，而取得系爭房地之所有權，有系爭房地謄本及異動索引各在卷可按（見本院卷第48-52頁），自推定系爭房地乃被上訴人因繼承而取得所有權，且證人即被上訴人之胞弟林億成於原審證稱：「（問：臺中市○○區○○路○段000巷00號房地是何人所有？）是林益川所有。系爭房地是我父母留下的，當時我父親過世後，我母親先繼承系爭房地，後來我母親過世時，系爭房地還有農會的貸款200萬元上下，我家有三兄弟及一個姐姐，因為我與林益全信用不好，沒有辦法幫忙，我姐姐也嫁出去了，大家討論的結果，把房地留給林益川，他同時也要承擔這個債務」等詞在卷（見原審卷第122頁反面-123頁），而系爭房地確有台中市台中地區農會設定最高限額新台幣50萬元、250萬元在案，亦有系爭房地謄本在卷可證（見本院卷第42-45頁），林億成之證詞，足堪採信。再者，系爭房地乃被上訴人因繼承而取得所有權，亦經兩造列入不爭執事項第㈠項（見原審卷第142頁），是上訴人上開抗辯，委不足取。至林益全雖於原審證稱：伊就系爭房地有1/4權利云云（見原審卷第127頁），然此非但與上開卷證不符，且林益全早於98年9月22日書立遺產分割協議書，供被上訴人辦理系爭房地之分割繼承，有該協議書在卷可佐（見原審卷第91頁反面-92頁）。再者，林益全於原審證稱：（問：你是否知道你的行為已經觸犯偽造文書罪？）知道等詞在卷（見原審卷第127頁），足見林益全陳稱伊就系爭房地有1/4之權利，乃為脫免刑事罪責所杜撰之詞，不足採信。
二、又被上訴人主張：伊並未授權林益全設定系爭抵押權或出售系爭房地，而係林益全竊取或騙取伊之印鑑章及身份證、系爭房地所有權狀後，擅自申請伊之印鑑證明，並偽造特別授權書，而設定系爭抵押權予上訴人，及與上訴人簽立系爭買賣契約書等語，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：㈠依系爭房地抵押權設定登記資料記載，系爭抵押權設定及變
更登記情形如下：⑴土地登記申請書於102年9月13日8時40分送件，原因發生日期為102年9月13日，代理人為林益全；設定契約書之立約日期為102年9月13日，林益全為債務人，被上訴人林益川為義務人兼債務人，擔保債權確定日期為131年12月31日，擔保債權總金額為60萬元，並附有林益川、林益全、黃金基之身分證影本及臺台中市北屯區戶政事務所於102年9月12日發給林益川之印鑑證明書；⑵土地登記申請書於102年11月26日15時送件，原因發生日期為102年11月26日，代理人為訴外人邱金蘭；變更契約書之立約日期為102年11月26日，林益全為債務人，被上訴人林益川為義務人兼債務人，變更後擔保金額為100萬元，並附有林益川、林益全、黃金基之身分證、原他項權利證明書影本及臺台中市北屯區戶政事務所於102年9月12日發給林益川之印鑑證明書；⑶土地登記申請書於103年1月27日11時30分送件，原因發生日期為103年1月27日，代理人為訴外人邱金蘭；變更契約書之立約日期為103年1月27日，林益全為債務人，被上訴人林益川為義務人兼債務人，變更後擔保金額為300萬元，並附有林益川、林益全、黃金基之身分證、原他項權利證明書影本及臺台中市北屯區戶政事務所於103年1月27日發給林益川之印鑑證明書；⑷土地登記申請書於103年8月21日15時42分送件，原因發生日期為103年8月21日，代理人為訴外人邱金蘭；變更契約書之立約日期為103年8月21日，林益全為債務人，被上訴人林益川為義務人兼債務人，變更後擔保金額為500萬元，並附有林益川、林益全、黃金基之身分證、原他項權利證明書影本及臺台中市北屯區戶政事務所於103年8月21日發給林益全之林益川印鑑證明書等情，有臺中市中正地政事務所104年8月17日中正地所四字第0000000000號函所附系爭房地抵押權設定資料附卷可稽（見原審卷第88、99-118頁）。
㈡被上訴人主張其並未授權林益全設定系爭抵押權或出售系爭
房地，林益全係竊取其印鑑章及系爭房地所有權狀，並藉故向其騙取身分證後，擅自申請其之印鑑證明並偽造特別授權書，而設定系爭抵押權予上訴人等語，固為上訴人所否認，並援引系爭102年9月13日以被上訴人名義出具載有被上訴人特別授權林益全代為處理系爭房地抵押權設定登記事項等之特別授權書及103年8月20日以被上訴人名義出具載有被上訴人特別授權林益全代為處理系爭房地買賣事宜等之特別授權書為證（見原審卷第7頁、第17頁）。惟證人林益全於原審證述：「（問：你有無與上訴人借款？）有的，借了350萬元，是陸陸續續借的」、「（問：你跟上訴人借款，有無提供擔保品？）就是房屋設定抵押權，是我弟弟林益川的房子」、「（問：林益川是否有同意你用他的房子去設定抵押向上訴人借款？）我沒有問林益川」、「（問：既然沒有徵得林益川的同意，如何辦理系爭房地的抵押權設定？）那時是人家介紹我去找黃代書即上訴人借錢，上訴人說我要有擔保品，我就有拿系爭房地的權狀給上訴人看，上訴人說如果能夠去申請印鑑證明的話，就可以設定抵押。房地所有權狀是放在我們家裡面的房間，那個房間像是儲藏室，現在沒有人住，那是我父親過世前住的房間。當時黃代書有問我系爭房地是誰的名字，我說是我弟弟的名字，黃代書有問我說我弟弟知不知道，我跟黃代書說我也是有權利，黃代書只跟我說叫我去辦印鑑證明給他，他要去辦看看」、（問：這份特別授權書【即系爭102年9月13日特別授權書】，是否你簽的？﹝提示原法院卷第7頁﹞）是我簽的，印章也是我蓋的，印章我是從我弟弟林益川的房間裡拿到的，這份資料是抵押權設定完成之後，上訴人拿給我簽的」、「（問：當時辦理抵押權設定的印鑑證明，你是如何取得的？）我去戶政事務所申請。去申請印鑑證明時需要當事人的同意書，當時戶政人員有拿給我同意書，印鑑章我是拿我剛剛所說林益川房間內的印章，至於林益川的身分證則是我說管區要對保，請林億成拿他及林益川的身分證給我，所以林億成才拿他及林益川的身分證給我，這是約1年前的事了」、「（問：你總共跟林益川拿幾次身分證？）三次。三次都是以管區要對資料的名義跟他拿的。有一次是我剛好有遇到林益川，所以跟林益川講，他把身分證留在家裡給我，另兩次都是林億成拿的」、「（問：這份不動產買賣契約書，是否你簽立？﹝提示原法院卷第18-19頁﹞）是的，是我寫的，是因為我生意上週轉不過來，利息錢沒有辦法支付給上訴人，上訴人說叫我寫買賣契約書，我說要給我一些時間來解決，寫這份買賣契約書是因為我要取信於上訴人，讓我有時間去處理。契約上林益川的名字是我寫的，印章也是我蓋的，印章也是從林益川放在他房間裡的抽屜拿的」、「（問：簽立該份不動產買賣契約書，你有無告知林益川？）沒有」、「（問：這份特別授權書【即系爭103年8月20日特別授權書】是誰簽立？是在何種情形下所簽立？﹝提示原法院卷第17頁﹞）是我寫的，印章也是我蓋的，印象中上訴人總共拿了三次資料給我寫，授權書也是上訴人給我的，是先簽這份授權書之後，再簽立不動產買賣契約書，應該是不同天簽的。林益川也沒有同意我簽立這份特別授權書」、「（問：不動產買賣契約書簽立之後，你有無將錢還給上訴人？）沒有，時間快到時，後來我有跟我弟弟他們說我有拿系爭房地去設定，我弟弟他們不同意，我有跟上訴人結算，結算之後金額差距太大，上訴人說利息就有1百多萬，所以只好賣房子，不然我沒有辦法解決，我弟弟他們沒有辦法接受我提議把賣掉房子的錢，扣掉我要還給上訴人的錢這個金額，至於上訴人後來有無將系爭房地的資料拿去辦理過戶，我就不知道，但是應該沒有，因為我還是想要跟他解決」、「（問：你放在上訴人那裡的系爭房地物品有哪些？）建物及土地所有權狀、印鑑證明，印章沒有在上訴人那裡，我還是把印章放在我弟弟林益川的房間」、「（問：上訴人是否有告訴你系爭房地無法過戶？）沒有」、「（問：這些切結書，是否你寫的？﹝提示本院卷第56-59頁﹞）是的」、「（問：為何會書立這些切結書？）因為我跟上訴人借錢，上訴人就打好這些資料拿給我簽」、「（問：你有無注意該切結書的內容有提到系爭不動產雖然登記在林益川名下，但實際所有權人是林益全？）沒有，上訴人拿給我簽，我就簽了，我沒有看。想說簽了把問題趕快解決就好」「（問：既然大家都有權利，你設定抵押及簽立不動產買賣契約書有無事先徵得他們同意或告知？）沒有」、「（你是否知道你的行為已經觸犯偽造文書罪？）知道」、「（問：103年8月21日這份印鑑證明書辦理時所憑的被上訴人的身分證如何來的？﹝提示原法院卷第5頁﹞）身分證是跟我弟弟拿的。我都是以我剛剛所說管區要對保的理由向他們拿身分證的，至於這次的身分證到底是林益川直接拿給我，還是由林億成轉交給我的我不記得了」等語（見原審卷第125-127頁反面）。又證人即被上訴人之胞弟林億成於原審證稱：「（問：你和你兩位哥哥感情如何？）都很好」、「（問：臺中市○○區○○路○段000巷00號房地是何人所有？）是林益川所有。系爭房地是我父母留下的，當時我父親過世後，我母親先繼承系爭房地，後來我母親過世時，系爭房地還有農會的貸款200萬元上下，我家有三兄弟及一個姐姐，因為我與林益全信用不好，沒有辦法幫忙，我姐姐也嫁出去了，大家討論的結果，把房地留給林益川，他同時也要承擔這個債務」、「（問：林益川繼承系爭房地所有權之後，有無住在○○路000巷00號這裡？）常回去，因為我跟林益川從當兵回來之後就都住在外面，只剩下我父母與大哥林益全住在該處，父母過世之後，我們還是常常回去，只是晚上沒有睡在那裡而已」、「（問：你是否知道林益川把系爭房地的所有權狀放在哪裡？）知道，放在我父親的房間裡。從小權狀就都放在那裡。林益川繼承之後也是一樣放在那裡。印鑑章則是放在林益川他自己的房間」、「（問：你如何知道上開物品的放置地點？）我們從小就是這樣放的」、「（問：系爭房地裡面有幾個房間？）四間。我們三兄弟各一間，父母一間。房間平常沒有上鎖的習慣」、「（問：林益全有無拜託過你，去跟林益川拿印鑑證明？）大概在去年的時候，有說要戶口普查，叫我拿我及林益川的身分證給他，因為林益川與林益全感情比較不好，平常沒有什麼聯絡。我就打電話給林益川叫他拿身分證給我，我再連同我自己的身分證拿給林益全，這是大概去年農曆年過年前後的事情。林益全從來沒有說過要我幫他向林益川拿印鑑證明的事情」、「（問：你是否知道林益全有用系爭房地去設定抵押借款？）大約兩個月前，大概是今年6、7月的時候，林益全突然有一天打電話給我說，叫我回去找他，我回去之後，他跟我說他在外面借了4、5百萬，已經借了一段時間了，人家要跟他要錢，他說他有拿房子的權狀去借錢，所以他現在說要賣房子還錢」、「（問：你如何表示？）我說不可能，為什麼林益全可以拿這個房子去抵押借錢，房子又不是他的，且要借錢為何不去農會借就好，農會利息比較低，林益全反而去借高利貸，我說不可能，林益全就叫我打電話給我二哥林益川，是要叫我們同意他賣房子，來幫他還債務，我說房子又不是他的，他怎麼可以偷拿地契去借錢，但是我還是有親自去找林益川，跟他講這件事，我再打電話給林益全，我們三個人約時間碰面。碰面的結果是我跟林益川都不肯，因為林益全沒有權利，為何拿房子去借錢」、「（問：你有無看過這份印鑑證明？﹝提示原法院卷第5頁﹞）有，林益全跟我們講他用房子抵押借款之後，我和林益川在我們三人碰面談過之後，有一起去找黃代書即上訴人，瞭解到底是什麼情形，結果上訴人說林益全去他那裡借錢，房子的資料林益全都有拿給他，所以我才會看到此份印鑑證明。我們跟黃代書說房子不是林益全的，怎麼可以抵押借款，且抵押借款程序很複雜，黃代書怎麼會沒有徵詢屋主本人的同意，就去辦抵押借款，後來我們就請律師訴訟」、「（問：當天你有無看到系爭房地的不動產買賣契約書？﹝提示原法院卷第18-19頁﹞）有，當天找黃代書的時候，有給我們看，我們有告訴他林益川的簽名都是偽造」、「（問：當天你有無看到林益川名義的這兩份授權書？﹝提示原法院卷第7、17頁﹞）有，當時我們有告訴上訴人這兩份授權書的筆跡一看就都一樣，是同一個人寫的。我們有告訴上訴人說林益全根本沒有經過授權，是他自己寫的，是偽造的。並且告訴上訴人說這是林益全個人的債務，跟我們無關」、「（問：104年6月、7月間，林益全是否又以戶口普查為由，跟你要你及林益川的身分證？）大概是在今年4、5月的時候，林益全有跟我要我及林益川的身分證說要戶口普查，但是我拒絕了，我說為什麼那麼常戶口普查，我就沒有理他了。過了大約1、2個月林益全就打電話給我叫我去找他，之後就是我剛剛所陳述的情形」、「（問：在104年6月時，你跟林益川去找上訴人，林益全有無一起去？）有」、「（問：林益川當時有何反應？）我記得當時林益川跟上訴人說這些都是林益全偽造的，沒有經過本人同意，且我們都不知道」、「（問：今年4、5月間林益全第二次跟你要身分證，這件事情你有無轉述給林益川知道？）當下我就拒絕了，就沒有轉述給林益川知道」、「（問：你與林益全就系爭房地沒有任何權利，是否如此？）是的」、「除了上開兩次林益全跟我要我及林益川的身分證外，更早之前還有一次，當時林益全是跟我說我和林益川的身分證都放在桌上，因為隔天要戶口普查，當時我有把我的身分證放在桌上，至於林益川的部份，我沒有去聯絡，也沒有跟他拿，但是後來在本案事發後，我和林益川曾經說到到底林益全如何拿到林益川的身分證，林益川才提到說除了上開兩次外，他另外還有一次林益全跟他直接要身分證，也是說要戶口普查」等語（見原審卷第122頁反面-125頁），且證人林益全與林億成證詞，大致相符，並有上開卷證及特別授權書可憑（見原審卷第7、17頁）。復參之卷附（見原審卷第7、17頁）被上訴人名義出具之102年9月13日特別授權書及103年8月20日特別授權書上授權人「林益川」之簽名，經核對：特別授權書上之被授權人「林益全」之簽名、上訴人提出之切結書、本票上之「林益全」之簽名（見原審卷第56至59頁、第66至74頁），及證人林益全於原法院104年9月14日言詞辯論期日證人結文之「林益全」簽名（見原審卷第130頁）後，以肉眼觀察即可發現該等字跡之筆勢、慣性及特徵均屬相仿，顯為同一人即證人林益全所為，再者，上訴人亦自承：系爭抵押權相關的所有權狀、印鑑章、印鑑證明及林益川的身分證，全部都是林益全交付伊的，而林益川本人並未向伊借款等詞在卷（見本院卷第109頁正反），是證人林益全及林億成上開證詞應為可採。申言之，林益全為設定系爭抵押權及訂立系爭買賣契約，未經林益川本人同意，竊取林益川系爭房地所有權狀、印章、並藉口戶口普查為由，騙取林益川身份證，再盜用林益川印章蓋於特別授權書、申請印鑑證明之同意書上，而涉犯刑事偽造文書罪嫌。是上訴人抗辯，被上訴人與林益全合謀詐財云云，委不足取。㈢雖上訴人抗辯：依證人林益全及林億成所述，林益全僅以戶
口普查為由，向被上訴人拿取3次國民身分證，但系爭抵押權設定及變更登記計4次，足見證人證述不實云云，惟查系爭抵押權設定及變更登記計4次所提出之林益川、林益全及黃金基國民身份證均為影本，此有前揭土地登記申請書之記載可憑（見原審卷第99頁、第104頁、第109頁、第114頁），而抵押權設定或變更登記應檢附之申請人國民身分證明文件，只須提出影本並切結與正本相符即可，不以均提出正本為必要，此為眾所週知之事實，是上訴人上開抗辯，不足採信。又上訴人提出104年10月15日錄影檔案，證明被上訴人同意或授權林益全設定系爭抵押權登記（含變更抵押權登記），然為被上訴人所否認，經本院當庭勘驗上開錄影檔案如下：時間是104年10月15日，地點在臺中市○○區○○○○街○○○號6樓黃金基地政士事務所，待證事實為林益川有特別授權給林益全處理臺中市○○區○○段○○○○○號土地及同段第00建號建物設定4次抵押權。畫面上黃金基（穿方格子上衣）、林益全（穿黑色上衣）、蕭隆泉律師（穿白色上衣）及邱金蘭地政士（女生），共分三段畫面，並30秒一個截圖。勘驗結果：㈠勘驗內容與本院卷第89至105頁上訴人黃金基105年2月15日民事陳報狀譯文大致相符。㈡30秒截圖詳如附件所示，有勘驗筆錄及錄音譯文在卷可按（見本院卷第108-130、91-105頁）。又綜觀上開錄音譯文，乃在上訴人黃金基與林益全間之對話，其中並無被上訴人林益川同意或授權林益全設定系爭抵押權登記乙節；甚且林益全陳稱：林益川知悉伊積欠黃金基債務後，認為差太多，無法接受（見本院卷第91頁），是上訴人辯稱：被上訴人林益川同意或授權林益全設定系爭抵押權登記云云，顯不足採。又查系爭抵押權設定及變更登記計4次所檢附之林益川印鑑證明，雖分別為102年9月12日（見原審卷第106頁反面）、103年1月27日（見原審卷第111頁反面）、103年8月21日（見原審卷第116頁反面），合計3個日期所發給之印鑑證明，然該三張印鑑證明，均係引用先前98年7月16日被上訴人繼承系爭房地所引用之印鑑證明（見原審卷第93頁），並非新申請之印鑑證明。又按印鑑登記辦法第4條第1項規定：「申請印鑑登記、變更登記、註銷登記及印鑑證明(格式一)，均應以書面向印鑑登記機關為之」；同辦法第第7條規定：「依第四條第一項規定申請印鑑證明應由當事人或其受委任人填具申請書(格式九)並繳驗國民身分證，申請辦理。由其受委任人申請者，並應附繳委任書」，足見上開三張印鑑證明得委由代理人辦理，而林益全亦證稱：「（問：當時辦理抵押權設定的印鑑證明，你是如何取得的？）我去戶政事務所申請。去申請印鑑證明時需要當事人的同意書，當時戶政人員有拿給我同意書，印鑑章我是拿我剛剛所說林益川房間內的印章」等詞在卷，足證上開三張印鑑證明，係林益全冒用被上訴人名義向戶政機關申請無誤。
四、承上，系爭抵押權確係林益全竊取被上訴人放置在系爭房屋內之印鑑章及所有權狀，並藉口戶口普查為由向被上訴人騙取國民身分證後，偽造被上訴人委託之人名義申請被上訴人之印鑑證明，並偽造被上訴人名義出具之102年9月13日特別授權書及103年8月20日特別授權書，而設定系爭抵押權予上訴人，進而與上訴人簽訂系爭買賣契約書，然被上訴人並未授權林益全設定系爭抵押權或出售系爭房地，而係直至104年6、7月間經由林億成轉述林益全陳述後，始知悉系爭抵押權設定，進而提起本件訴訟等情事，應堪認定。準此，自難認被上訴人有授權林益全代為設定系爭抵押權及出售系爭房地之事實，更無被上訴人知悉林益全上開行為，而不為反對之意思表示。
五、又按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人，不生效力，民法第170條第1項定有明文；又無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，係效力未定之法律行為，固得經本人承認而對於本人發生效力，惟本人如已為拒絕承認，該無權代理行為即確定的對於本人不生效力（最高法院85年度台上字第963號判例意旨參照）。查林益全偽造被上訴人名義出具之102年9月13日特別授權書及103年8月20日特別授權書，並竊取被上訴人放置在系爭房屋內之印鑑章及系爭房地所有權狀，並藉口戶口普查為由，騙取被上訴人之國民身分證後，偽造被上訴人委託之人名義申請被上訴人之印鑑證明，代被上訴人設定系爭抵押權及出售系爭房地，業如前述，而林益全既無權代理被上訴人將系爭房地設定抵押權及與上訴人簽訂系爭買賣契約書，且被上訴人於本件訴訟亦明白拒絕承認該設定抵押及簽訂系爭買賣契約之法律行為，林益全之上開無權代理行為，對於被上訴人本人即不生效力。
六、雖上訴人辯稱：被上訴人於系爭抵押權辦理設定登記或變更登記時，從未出現或透過林益全表示異議，直至104年6月間要辦理系爭房地之所有權變更登記時，始突然與林益全至上訴人處所會面，被上訴人當時並未表示林益全有竊取或騙取系爭房地所有權狀、被上訴人身分證、印鑑章等情，反而係著重系爭房地之不動產買賣契約書之違約金可不可以不要全拿，足徵被上訴人就系爭抵押權之設定已有默示同意之意思表示云云。惟按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示，最高法院29年上字第762號著有判例。是縱令如上訴人所辯，被上訴人事後不追究林益全之無權代理行為，亦僅屬單純之沈默，尚難遽認為被上訴人已默示同意林益全無權代理設定系爭抵押權及出售系爭房地之法律行為。
七、雖上訴人另辯稱：被上訴人既有將所有權狀、印鑑證明、身分證交由林益全使用，並出具特別授權書，嗣後兩造協商時亦未表示異議，顯然係以自己之行為表示以代理權授與林益全或對林益全表示為其代理人而不為反對之表示，依民法第169條規定，應認被上訴人對上訴人須負表見代理之授權人責任云云。惟按表見代理云者，即代理人雖無代理權而因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂，而代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故「不法行為」及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理；又由自己之行為表示以代理授權與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（最高法院55年台上字第1054號判例、最高法院88年台上字第2448號民事判決參照）。查林益全竊取被上訴人置於系爭房屋內之所有權狀、印鑑章，並藉口戶口普查為由，騙取被上訴人之國民身分證後，偽造被上訴人之人名義，申請被上訴人之印鑑證明，並偽造被上訴人名義出具之102年9月13日特別授權書及103年8月20日特別授權書，而將系爭房地設定系爭抵押權予上訴人，進而與上訴人簽訂系爭買賣契約書，上訴人並無授權林益全代為設定系爭抵押權及出售系爭房地之事實，更無被上訴人知悉林益全上開行為，而不為反對之意示表示，已如前述，則被上訴人自無表見之事實。抑有進者，林益全上開偽造文書之「不法行為」，不得成立表見代理，是上訴人上開所辯，自無可採。
八、再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。查林益全既無權代理被上訴人將系爭房地設定系爭抵押權予上訴人，及與上訴人簽訂系爭買賣契約書，被上訴人自得本於系爭房地所有權人之地位，請求上訴人塗銷系爭抵押權之設定登記。又上訴人自認因系爭買賣契約而持有系爭房地所有權狀等詞在卷（見本院卷第109頁），然林益全以被上訴人代理人名義與上訴人簽訂之系爭買賣契約書，既屬無權代理，而對被上訴人不生效力，上訴人即無占有系爭房地所有權狀之正當權源，則被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人將系爭房地所有權狀返還予被上訴人，亦屬有據。
參、綜上所述，被上訴人本於系爭房地所有權人之地位，依民法第767條第1項規定，請求上訴人將如附表所示之系爭抵押權登記予以塗銷，並依民法第767條第1項規定，請求上訴人將被上訴人所有系爭房地所有權狀正本返還予被上訴人，為有理由。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又被上訴人以單一之聲明，主張2以上訴訟標的，而請求法院擇一訴訟標的為其勝訴之判決者，乃所謂選擇訴之合併，被上訴人依其中之一訴訟標的可獲全部受勝訴判決時，法院得僅依該項訴訟標的而為判決，對於其他訴訟標的無庸審酌(最高法院94年度台上字第2311號判決參照)。本件被上訴人分別依民法第179條、第184條第1項前段及第767條第1項規定，請求法院擇一為被上訴人有利之判決，本院既認被上訴人依民法第767條第1項規定為請求，已屬有理由，自毋庸就被上訴人其餘請求之法律關係再為裁判，附此敘明。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 13 日
民事第八庭 審判長 法 官 蔡秉宸
法 官 林慧貞法 官 陳繼先以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 呂安茹中 華 民 國 105 年 4 月 13 日附表：不動產清冊 (不動產所有權人：林益川 )┌──┬─────┬───┬────┬───────┐│編號│不動產標示│面積 │權利範圍│債務人及債務額││ │ │ │ │比例 │├──┼─────┼───┼────┼───────┤│ │坐落臺中市│117.00│1分之1 │林益川，1 分之││ 1 │北屯區松觀│平方公│ │1；林益全，1 ││ │段157 地號│尺 │ │分之1 ││ │土地 │ │ │ │├──┼─────┼───┼────┼───────┤│ │坐落臺中市│總面積│1分之1 │林益川，1分之1││ 2 │北屯區松觀│： │ │；林益全，1 分││ │段 61 建號│57.27 │ │之1 ││ │即門牌號碼│平方公│ │ ││ │為臺中市北│尺 │ │ │○ ○○區○○路│ │ │ ││ │2 段 306 │ │ │ ││ │巷 14 號建│ │ │ ││ │物 │ │ │ ││ │ │ │ │ │├──┴─────┴───┴────┴───────┤│抵押權設定內容： ││收件年期：民國102 年；字號：普登字第267940號；登記││日期：102 年9 月13日；權利人：黃金基；債權額比例：││全部，1 分之1 ；擔保債權總金額：最高限額新臺幣5,00││0,000 元正；擔保債權種類及範圍：為債務人或抵押物提││供人對債權人現在（包括過去已發生而現在尚未清償者）││及將來在本抵押權設定契約書鎖定最高限額內所負之債務││，包括借款、透支、墊款、票據、保證；擔保債權確定期││日：民國131 年12月31日；清償日期：依照各個債務契約││所約定之清償日期；利息（率）：依照年利率6%計算；遲││延利息( 率) ：依照各個債務契約所約定之利率計算；違││約金：依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算；││其他擔保範圍約定：1.取得執行名義之費用。2.保全抵押││物之費用。3.因債務不履行而發生之損害賠償。4.因辦理││債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續││費用。5.本不動產係自用，債務清償之前，債務人不得將││其出租、分租、出借、典當及以任何方式讓他人持有或使││用，如有違背前述約定，債務人願負背信等一切法律責任││；債務人及債務額比例：林益川，1 分之1 ；林益全，1 ││分之1 ；權利標的：所有權；設定權利範圍：全部（1 分││之1） │└─────────────────────────┘