臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度重上字第216號上 訴 人 廖文煜上 訴 人 廖志祥共 同訴訟代理人 謝任堯律師被 上訴人 張鴻圖訴訟代理人 洪玉娟訴訟代理人 葉玲秀律師複 代理人 吳思慧上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國105 年
7 月29日臺灣彰化地方法院102 年度重訴字第56號第一審判決提起上訴，本院於107 年6 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回（原判決主文第二項、第四項關於「自民國102 年5 月
2 日起」應更正為「自應給付之翌日起」）。第二審訴訟費用由上訴人廖文煜負擔千分之三二八，餘由上訴人廖志祥負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項但書第3 款定有明文。查被上訴人原起訴請求上訴人廖文煜、廖志祥（下以姓名稱之，或合稱上訴人）分別給付如原審判決主文第二項、第四項所示之不當得利，嗣於民國108 年6 月26日本院審理時，當庭將遲延利息起算日由「自102 年5 月2 日起」減縮為「自應給付之翌日起」（見本院卷二第100 頁背面），核屬減縮應受判決事項之聲明，於法有據，應予准許。
乙、實體方面：
壹、被上訴人主張：
一、坐落彰化市○○段○○○段000 000000 地號土地（下個別以地號稱之，或合稱系爭土地），原為訴外人祠廟○○大帝所有，被上訴人於100 年10月28日登記取得系爭土地所有權。詎廖文煜無權占用007-2 地號如原審判決附圖（下稱附圖）編號E 部分面積127 平方公尺、F 部分面積133 平方公尺、G 部分面積6 平方公尺所示土地，並為其上門牌號碼彰化市○○里○○路○○○ 號之1 建物（下稱264 號之1 建物）之事實上處分權人；廖志祥則無權占用005 地號如附圖編號A部分面積184 平方公尺、B 部分面積8 平方公尺，及007-2地號土地如附圖編號A-1 部分面積5 平方公尺、B-1 部分面積89平方公尺、C 部分面積30平方公尺、D 部分面積37平方公尺所示土地，並為其上地上物之事實上處分權人。爰依民法第767 條第1 項規定，請求上訴人分別拆除上開地上物，將占用之土地返還於被上訴人。
二、又系爭005 、007-2 地號土地之申報地價分別為每平方公尺新臺幣（下同）17,924元、9,156 元（102 年1 月前之申報地價分別為每平方公尺17,774.4元、9,058 元），依土地法第105 條準用第97條規定，以申報地價年息百分之10計算，上訴人應分別給付自100 年11月至102 年3 月間，合計17個月相當於租金之損害金，廖文煜、廖志祥應分別給付001,00
3 元、691,174 元，以及自102 年4 月1 日起至拆除地上物交還土地之日止，廖文煜、廖志祥分別按月給付被上訴人11,332元、40,962元之損害金（計算式詳如附表所示）。爰依民法第179 條不當得利及第184 條第1 項侵權行為等法律關係，請求上訴人分別給付相當於租金之利益暨法定遲延利息。
三、並聲明：如原審判決主文所示。
貳、上訴人則以：
一、如附圖編號A 、B 所示建物為上訴人之先祖父○○（下以姓名稱之）於日據時代本於「借地法」之規定，向祠廟○○大帝當時之管理人○○及○○○承租繳付借地料（即租金）後，本於借地權之權利（含地上權與租賃權），於昭和3 年（民國17年），在系爭005 地號土地上建屋（如附圖編號A 、
B ），並於昭和6 年4 月7 日，持申請書副本壹通、建物圖面壹通及建物証明願壹通，向當時之臺中地方法院彰化出張所，辦理如附圖編號A 所示建物之保存登記。嗣於昭和14年
2 月10日，○○將其所興建建物北畔之1/2 房屋數之所有權，出售予其女兒黃廖却，並辦畢所有權登記。黃廖却遂與當時之祠廟○○大帝之管理人○○、○○○等人協商借地料（即類似租金），並約定由○○及黃廖却各繳納借用範圍內之土地之1/2 之官租及分攤祭祀○○大帝（每年農曆10月15日）聖誕之費用，並備妥三牲、酒禮、菜碗敬獻○○大帝，及擲茭輪流擔任○○大帝神明會之頭家、爐主等費用為借地料（即類似租金），該支付借地料、借地建屋案並經○○○及○○之同意後，辦妥保存登記在卷。此由○○將上開建物出售予黃廖却之杜賣盡根契約亦明白記載「一、批明前記賣渡之家產…自廳之中心作界，以北之建地敷地，亦歸買受人為借地之權利者，後日其借地料，買受人亦應支出貳分之壹…」，亦可證之。而於39年間台灣光復後，上開建物復經我國政府辦畢建物保存總登記（即彰化市○○段○○○段000 ○號、594 建號），可知均屬合法建物，依民法第759 條之1第1 項規定，推定其登記權利人適法有此權利。另坐落系爭
00 7-2地號土地之門牌號碼彰化縣○○市○○路○○○○○ 號之建物（即附圖編號E 、F 、G ），及其相鄰之磚造平房（即附圖編號A- 1、B-1 、C 、D ），雖為非保存登記建物，但亦是○○依日據時代「借地法」，向祠廟○○大帝以借地建屋之方式租地，並於39年興建完成而原始取得，上開建物並於每年農曆10月15日○○大帝誕辰期間，提供作為附近神明會及其會員子孫祭祀之地點。而依常情，若○○與祠廟○○大帝間並非租地或（借地）建屋契約，則承租人（或借地人）未受有較一般土地租賃契約較高之保障，應不至於甘冒出資興建房屋後遭出租人（或出借人）終止租約致血本無歸之危險，在系爭土地上興建房屋居住使用之可能。且在日據時代為農業社會，以借地料為租金之給付方式並不違反當時社會之習慣，及當時借地法之規定，是本件尚難以係支付借地料而非租金之理由，而推斷無租地建屋之關係。又兩造前手若無租地建屋之租賃關係存在，被上訴人及系爭土地之前手祠廟○○大帝豈有可能坐視上訴人及上訴人之祖父、父親憑白占據系爭土地建屋使用長達80餘年。況依臺灣民事習慣調查報告，神明會對外所負稅捐，會員並不負直接清償責任，但祠廟○○大帝歷來之地價稅、田賦等，均由居住在系爭土地上之原始創始後代子孫共同分擔繳清，前管理員陳勝森於另案管理權訴訟期間，亦要求住戶分擔95至100 年11月底之地價稅，上訴人並已繳清應付之租金，亦證上訴人就系爭土地確有基地租賃關係存在。另依日本建築物保護法第1 條規定，以建築物之所有為目的之地上權或土地租賃權，該土地上存有地上權人或土地承租人已登記之建築物時，地上權或土地租賃權即使未登記，亦得對抗第三人。據上，○○與祠廟○○大帝間，自昭和6 年（即民國20年）起，就系爭土地確有借地建屋之租賃關係及地上權設定關係存在，且不以有書面契約為必要。嗣如附圖編號A 、B 所示建物轉輾由廖志祥買受取得所有權，證人○○○亦證稱已將系爭278 號房屋及對系爭土地之使用權利，讓與黃再發（黃廖却之配偶）等情，廖志祥及其前手均依○○與祠廟○○大帝之約定，繳納上開承租土地面積之官租、地價稅及分攤相關祭祠○○大帝之費用，及輪值擔任祠廟○○大帝神明會之頭家、爐主等費用（借地料）為租金迄今，應認兩造間存有不定期限之租賃關係，則上訴人占有系爭土地，即有正當權源。又鈞院103年度上字第215 號確認優先承買權存在事件之民事判決亦認定○○就如附圖編號A 、B 所示建物與系爭土地所有權人有「借地之權利」，並支付「借地料」之關係。
二、廖志祥已向祠廟○○大帝表示願依其售與被上訴人之同樣條件，優先承買系爭005 地號，如附圖所示編號A 、B 面積共
192 平方公尺之土地及系爭007-2 地號，如附圖編號A-1 、B-1 、C 、D 所示面積共161 平方公尺之土地之意思表示，是廖志祥與祠廟○○大帝間就系爭005 、0072地號土地如附圖所示編號A 、B 、A-1 、B-1 、C 、D 等土地之買賣契約業已成立。
三、上訴人之祖父○○係本於日據時代借地法之規定，以行使借地權之關係，在系爭土地上有建築物為目的而使用系爭土地，而借地權之行使，本即含有行使地上權之意思，又如附圖所示建物已客觀存在70餘年，廖文煜自得主張時效取得地上權。
四、陳勝森擔任祠廟○○大帝管理人期間，明知就系爭005 、007-2 地號及其他地號土地歷年來之地價稅，均由○○、廖銀漢、廖志祥及其他租地建屋人所共同繳納，甚至就系爭005、007-2 地號土地自95年度至100 年11月之地價稅，猶要求上訴人給付地價稅（即使用系爭土地之對價），被上訴人於
100 年10月5 日與祠廟○○大帝訂立土地買賣所有權移轉契約時，亦知系爭005 及007-2 地號土地上有上訴人本於租地建屋關係而興建之房屋存在，竟為圖妨害上訴人有權占有之行使，故意以讓與系爭土地所有權之方式，由被上訴人依民法第767 條之規定，請求上訴人拆屋還地，核渠等所為之讓與及請求，顯係以損害他人權利為目的，為權利濫用。
五、祠廟○○大帝若係財團性質之神明會，管理人即不能任意處分會產；若係社團性質之神明會，管理人須經全體會員同意，始能處分會產。故祠廟○○大帝將系爭土地出售予被上訴人係無權處分。
六、如認上訴人應給付不當得利，應以申報地價百分之5 計算較為公允。且上訴人之租金債務屬往取債務，在被上訴人未依約往取前，不負法定遲延給付責任，被上訴人亦不得請求逾越上訴人與祠廟○○大帝間所約定之租金數額，且廖文煜已給付租金至100 年12月31日止，被上訴人不得重複請求100年11月、12月份之不當得利。
七、並聲明：
（一）被上訴人之訴駁回。
（二）訴訟費用由被上訴人負擔。
（三）如受不利益判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。
參、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：（一）原判決除免假執行部分外均廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
肆、法官會同兩造進行爭點整理，結果如下（見本院卷一第43頁及背面，部分文字依本判決用語調整）：
一、兩造不爭執事項：
（一）系爭土地原為訴外人祠廟○○大帝所有，被上訴人於100年10月28日登記取得系爭土地所有權。
（二）系爭007-2 地號土地上如附圖所示編號E 面積127 平方公尺之部分遮雨棚、部分磚造平房、編號F 面積133 平方公尺之鐵架遮雨棚、編號G 面積6 平方公尺之磚造平房等未經保存登記之建物，於被上訴人取得系爭007-2 地號土地前，系爭E 、F 、G 建物即為廖文煜占有使用中，並對系爭E 、F 、G 建物具事實上處分權，且廖銀漢其他繼承人亦無不同意見。
（三）系爭005 地號土地上如附圖所示編號A 面積184 平方公尺之部分遮雨棚、部分磚造平房，於被上訴人取得系爭005地號土地前，系爭A 建物即為廖志祥占有使用中，並對系爭A 建物具事實上處分權，且廖銀漢其他繼承人亦無不同意見。另系爭A 建物有為建物第一次保存登記即彰化市○○段○○○段000 ○號及594 建號。
（四）系爭005 地號土地上如附圖所示編號B 面積8 平方公尺之
2 層鐵皮屋，於被上訴人取得系爭005 地號土地前，系爭
B 建物即為廖志祥占有使用中，並對系爭B 建物具事實上處分權，且廖銀漢其他繼承人亦無不同意見。
（五）系爭007-2 地號土地上如附圖所示編號A-1 面積5 平方公尺之部分遮雨棚、部分磚造平房、編號B-1 面積89平方公尺之2 層鐵皮屋、編號C 面積30平方公尺之磚造平房、編號D 面積37平方公尺之磚造平房等未經保存登記之建物，於被上訴人取得系爭007-2 地號土地前，系爭A-1 、B-1、C 、D 建物即為廖志祥占有使用中，並對系爭A-1 、B-
1 、C 、D 建物具事實上處分權，且廖銀漢其他繼承人亦無不同意見。
（六）系爭005 地號土地於99年1 月、102 年1 月之申報地價依序為每平方公尺17,774.4元、17,924元。（見原審卷一第90頁）。
（七）系爭007-2 地號土地於99年1 月、102 年1 月之申報地價依序為每平方公尺9,058 元、9,156 元（見原審卷一第89頁）。
（八）訴外人祠廟○○大帝之前任管理人○○○、○○分別於00年12月26日、49年5 月22日死亡，○○死亡後，祠廟○○大帝於90年2 月25日選任新管理人即陳勝森之前，未有合法管理人。100 年10月28日被上訴人取得所有權之前，祠廟○○大帝的歷任管理人並沒有對上訴人提起拆屋還地訴訟。
（九）系爭土地於日據時期土地謄本上並無租賃權的登記。
二、兩造爭執事項：
（一）如附圖所示各編號建物占用系爭土地是否有正當合法權源？
（二）被上訴人請求上訴人拆屋還地有無權利濫用？
（三）上訴人應否給付被上訴人相當於租金之不當得利或損害賠償金？數額為何？
伍、法院得心證理由：
一、如附圖所示各編號建物占用系爭土地並無正當合法權源：被上訴人主張廖志祥無權占用系爭土地如附圖編號A 、B 、A-1 、B-1 、C 、D 所示範圍，廖文煜無權占用系爭007-2地號土地如附圖編號E 、F 、G 所示範圍等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。則依舉證責任分配原則，應由上訴人就其占有權源之存在負舉證責任（最高法院98年度台上字第863 號裁判參照）。經查：
（一）廖志祥占用系爭土地如附圖編號A 、B 、A-1 、B- 1、C、D 所示範圍，且廖志祥對該等建物具事實上處分權；廖文煜占用系爭007-2 地號土地如附圖編號E 、F 、G 所示範圍，且廖文煜對該等建物具事實上處分權之事實，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項（二）至（五）），堪信實在。又上訴人分別使用之前開建物何以坐落在系爭土地上，原因非一，上訴人抗辯兩造存在租地建屋契約關係，固有可能，被上訴人主張無權占有，亦非鮮見，另亦有可能係使用借貸或其他法律關係，不一而足，上訴人主張兩造間存有租地建屋契約關係，自應由上訴人就此負舉證責任。
（二）上訴人雖以○○於昭和6 年4 月7 日，持申請書副本壹通、建物圖面壹通及建物証明願壹通，向當時之臺中地方法院彰化出張所，辦理如附圖編號A 所示建物之保存登記，且於39年間台灣光復後，有為建物第一次保存登記即彰化市○○段○○○段000 ○號及594 建號，係屬合法建物，依民法第759 條之1 規定，推定其登記權利人適法有此權利云云。但查：
１、如附圖編號A 所示建物係屬合法建物乙節，固為被上訴人所不爭執（見兩造不爭執事項（三）），並有建物所有權保存登記申請書、登記濟、建物登記第二類謄本附卷可稽（見原審卷一第111-113 、119-120 頁），堪信實在。但細繹前開保存登記文件，均無隻字片語提及該建物與所坐落之系爭005 地號土地間係何關係；另依上開建物所有權保存登記申請書所示，申請條項為「不動產登記法第百六條第四號」，依該條項規定：「一、原則未登記建物所有權得由符合左列條件者，提出保存登記芝申請。…（四）凡能依據判決或其他政府機關、公務單位書面資料證明個人所有權者」（見原審卷四第23、24、58頁）、所提出之借地法（見原審卷四第48-51 頁），亦無明文要求建物所有權人於申請建物所有權保存登記時，需提出有權占用之證明；另就日據時代申請登記濟之條件，是否需提出建物合法占用土地之憑證乙節，上訴人則遲未提出利己之憑證。又依據內政部所編印之「臺灣土地登記制度之由來與光復初期土地登記之回顧」一書中有關第五章臺灣光復初期之土地總登記，其中於該章第三節「建物情形填報及繕發權利證明」，已對於光復初期之建物第一次登記如何辦理加以說明，亦即僅需提供：①建物情形填報表、②平面圖及位置圖、③產權憑證、④他項權利登記申請書、⑤保證書等（見原審卷五第103 頁），即可提出建物第一次登記，換言之，在土地與建物非屬同一人之情形下，無須出具土地所有權人之同意書或其他有權占有之證明，仍可向縣市地政機關申請建物第一次登記。再者，其中關於他項權利登記申請書部分，建物、土地所有權非屬同一人者，須由土地所有權人蓋章證明，同時申請地上權登記（見原審卷五第103 頁背面）。觀諸系爭005 地號土地登記謄本並無地上權之設定，如廖志祥之先人○○所有491 、594 建號建物對系爭005 號土地有所謂日劇時期之借地權存在，應無不併為申請地上權登記或留存相關書證之理。據上，單憑前開建物保存登記之相關書證，尚不足以證明有上訴人所辯之租地建屋關係存在。
２、另按民法第759 條之1 第1 項固規定：「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。」，係指依不動產物權登記結果，登記權利人就所登記之不動產物權適法有此權利，易言之，如附圖編號A 所示建物既經登記為彰化市○○段○○○段000 ○號及594 建號，並分屬○○、廖却所有，則依前開規定，系爭491 建號、594 建號建物依法推定分別由○○、廖却享有所有權。至於前開2 建號建物坐落系爭005 地號土地之關係為何？是否有權占有？並不在前開規推定之範圍。上訴人依前開規定，欲證明有租地建屋關係存在，並不可採。
３、又依廖志祥所提日本國「建物保護法」（明治42年5 月1日公布，昭和41年修正，平成4 年8 月1 日廢止，見原審卷四第126-127 頁）第1 條固規定：「倘地上權人、土地之租借權人或持有建物之土地登記人，以持有建物為目的而取得地上權或土地租借權時，即使未完成地上權或土地租借相關登記，仍具對抗第三人之效力。」，核其內容，僅在說明未完成地上權或土地租借相關登記之對世效力，但適用之對象僅限「地上權人、土地之租借權人或持有建物之土地登記人」，且「以持有建物為目的而取得地上權或土地租借權」，非謂客觀上存有已登記之合法建物者，即可對所坐落土地主張地上權或土地租借權。是以尚無從認定廖志祥就系爭005 地號土地存有不定期限租地建屋之關係。
４、再者，設籍何處與設籍該處之建物以及門牌整編資料與門牌號碼所指之建物是否有權占用該建物所坐落之土地，本屬二事，是以○○設籍在如附圖編號A 所示合法建物（見原審卷二第155-156 頁），但尚無從憑此即遽認廖志祥之前手○○所有上開建物係有權占用系爭005 地號土地。
（三）上訴人又謂：本院另案103 年度上字第215 號確認優先承買權存在事件之民事判決認定○○就如附圖編號A 、B 建物與系爭土地所有權人有「借地之權利」，並支付「借地料」之關係等語，固有上開民事判決在卷可憑（見本院卷一第114 頁）。但查，該案係訴外人林振煌與被上訴人間確認優先承買權之民事訴訟，當事人與本件不同，○○就如附圖編號A 、B 建物與系爭土地所有權人間有無借地建屋關係，亦非該案之重要爭點，上開民事判決之所以為前開認定，主要是就訴外人林振煌所提出之明治43年11月15日系爭土地管理人選任契約書、○○就如附圖編號A 所示建物於昭和6 年4 月7 日辦理保存登記之申請書、於昭和14年2 月10日將該建物出售2 分之1 予黃廖却之「壹部杜賣盡根契字」書據等件，說明尚難憑以推定訴外人林振煌所主張：林圳於日據時期，就系爭005 地號土地有租地建屋之基地租賃關係存在等情存在，而在本件中，兩造既對○○就系爭土地有無租地建屋關係乙節，爭執劇烈，為本件之重要爭點，本院自應依兩造所提出之各項攻防，加以判斷，不受本院另案判決於判決理由中認定之拘束。故上訴人尚不得執此而為有利於己之徵憑。
（四）上訴人又提出○○所書立之「壹部杜賣盡根契字」（見原審卷一第114-118 頁），欲佐其說。惟查，前開「壹部杜賣盡根契字」固有記載：「批明前記賣渡之家屋，即廳壹半額，北畔之家屋全部歸買受人掌管，而其土地係乃借用者，自廳之中心作界，以北之建物敷地，亦歸買受人為借地之權利者，後日其借地料，買受人亦應支出貳分之壹，口恐無憑，聲明再炤。」等語，但此契字係○○與黃廖却
2 人所簽立，屬該2 人自行之約定，依契約相對性原則，不能拘束第三人。究竟○○與當時系爭土地之所有權人祠廟○○大帝間有無借地關係？若有借地關係，具體內容為何？與租地建屋之性質是否相同？均待查明，自難徒憑○○與黃廖却間私下之協議，即遽認○○與祠廟○○大帝間就系爭土地確有租地建屋契約存在。
（五）上訴人雖又舉證人○○○於另案即本院102 年度上易字第
527 號民事事件證稱：「（問：○○或是你父親生前，有無提到因為使用○○大帝的土地，所以要繳納地價稅當作租金的一部分？）有說要繳納地價稅沒有錯，但是我沒有聽過要繳租金。」、「（問：之前在○○大帝祭拜活動時，是住在上面的人要祭拜而已，還是還有其他人可以祭拜？）住在上面的人是一定要祭拜的，而且還要參與擲筊選出爐主，但是其他居住附近的人要祭拜也可以。」等語（見本院卷一第11頁），但依證人○○○之上開證述，可知證人○○○並未聽過使用祠廟○○大帝所有土地要繳租金之事，則使用土地者之所以繳納地價稅、要祭拜及參與擲筊選出爐主，即不能證明與租金有關。另證人○○○於本件原審時亦結證稱：「（問：你知道你訂立讓渡書時、是否有讓渡的權利？）我那時住在土地上，我不知道有什麼合不合法的問題。」、「（問：005 地號前手地主是○○大帝，你繳納這筆土地的地價稅是否出於與地主的約定？）地價稅單來我就去繳納了，當時我為何繳納我實在記不得了，單子來我就去繳納」等語（見原審卷二第141 頁背面、第142 頁），顯然亦不能證明上訴人所辯之租地建屋契約關係存在。
（六）上訴人另舉證人○○○於另案之證詞為證，證人○○○固曾證稱：「（問：你說有約定租賃，條件是？）要向祠廟○○大帝租土地建屋，還要繳稅金。每年祠廟○○大帝祭拜的時候要來準備祀禮來參加及參加選爐主負責辦理。」、「（問：有關祠廟○○大帝的拜拜跟地價稅的支付都是何人在主持？）以前我爺爺○○做管理人，我爺爺不認識字，就叫我父親廖銀漢和我爺爺去收租金來繳納稅金，那些人向祠廟○○大帝租地來蓋房子，然租地蓋房每年祠廟○○大帝拜拜的時候都要來祭拜，而且還要出錢請戲班來表演，一開始是在我爺爺的大廳舉辦祭拜，後來人太多擠不下，才另外搭棚子來舉辦。」（參原審法院102 年度訴字第240 號民事事件102 年9 月10日言詞辯論筆錄）、「（問：一般來說，是否只要是信仰○○大帝的人，都可以參與祭拜的活動？）外面的人可以祭拜，但是沒有權利當委員」等語（本院102 年度上易字第527 號民事事件103年3 月10日準備程序筆錄）。但查，祠廟○○大帝就所有土地另有與訴外人林純厚、翁東格簽立贌耕契約書（見原審卷三第80-82 、118-121 頁），並均約定：「二、租金：每年壹回祭祀掌中班壹台並三牲酒禮或用菜碗敬獻及該贌耕範圍內官租之負擔」（見原審卷三第81、119 頁），可知使用祠廟○○大帝所有土地並參與祭拜，復繳交官租者，並不限於租地建屋契約一途，亦有訂立贌耕契約者亦同負參與祭拜、繳交官租義務之情形，是以尚難徒憑證人○○○之上開證述，或上訴人或其前手均有參與祭拜、爐主之擲筊、繳交官租（見原審卷二第162-214 頁）等舉措，即遽謂○○與祠廟○○大帝間就系爭土地係存在租地建屋契約。再參以上開2 份贌耕契約書均係上訴人之先祖父○○時任祠廟○○大帝管理人時所簽立，衡情，○○本身與祠廟○○大帝若就系爭土地真有上訴人所稱之租地建屋契約存在，理當亦會簽立書面契約，以資為憑。詎上訴人迄未能提出任何租地建屋契約之書面文件，上訴人空言抗辯稱：租地建屋契約不以有書面為必要云云，核與○○任祠廟○○大帝管理人時會與承租人簽立贌耕契約書之作為不符，自無足取。另按民法第421 條第1 項所謂租賃，須物之出租人與承租人對租賃物及租金有具體而確定之意思表示一致，始能成立，尚難單憑代繳租稅一端，即認代繳人與物之所有人間有租賃關係存在（最高法院71年度台上字第68號、86年度台上字第791 號裁判要旨參照）。又地價稅向土地所有權人徵收之；土地或土地所有權人具有下列情形之一者，以土地使用人為代繳義務人，就其所使用之土地，代為繳納其地價稅：⑴土地所有權人行蹤不明者。⑵土地權屬不明者。⑶土地無人管理者，57年2 月12日修正實施都市平均地權條例第14條第1 項前段、第15條第
1 項定有明文。上開規範為因應土地稅立法體制之完整，於66年7 月14日土地稅法制定時，改列於該法第3 條、第
4 條，其中第4 條第1 項明定土地有下列情形之一者，主管稽徵機關得指定土地使用人負責代繳其使用部分之地價稅或田賦：⑴納稅義務人行蹤不明者。⑵權屬不明者。⑶無人管理者。⑷土地所有權人申請由占有人代繳者。是上開代繳地價稅之相關書證，僅能證明上訴人於66年至100年間，均係因土地使用人而代為繳納依占有土地面積所課徵之地價稅等事實，核屬公法上稅捐之課徵對象及繳納之情形，尚無從證明上訴人與祠廟○○大帝間曾約定由上訴人繳納使用土地之官租（地價稅）為租金之意思表示一致，亦不能證明上訴人就系爭土地之使用，與祠廟○○大帝間存有租地建屋之不定期租賃關係。
（七）上訴人又抗辯稱：上訴人及其前手長年占有如附圖所示各編號土地，祠廟○○大帝均未訴請拆屋還地，足見兩造間有不定期租賃關係存在云云，但查，祠廟○○大帝之前任管理人○○○、○○分別於00年12月26日、49年5 月22日死亡，○○死亡後，祠廟○○大帝於90年2 月25日選任新管理人即陳勝森之前，未有合法管理人等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執項（八）），可知祠廟○○大帝自49年5 月22日起，即無管理人。又祠廟○○大帝雖於90年2月25日選任新管理人即陳勝森，但因訴外人廖銀漢於91年
5 月間具狀提起確認管理權不存在等訴訟，歷經最高法院三次發回更審，直至101 年11月14日最高法院以101 年度台上字第185 裁判駁回○○○（按為廖銀漢死亡後承受訴訟之人）之上訴後，該纏訟長達10多年之另案確認管理權不存在訴訟始確定（見本院卷二第81頁背面），則祠廟○○大帝自49年5 月22日起迄101 年11月14日止，實無管理人得為祠廟○○大帝對無權占有之上訴人行使權利。況權利人怠於行權利，並不能正當化無權占有者之無權占有行為，更遑論要以長期占有之事實，推認兩造間有不定期限之租地建屋契約關係存在。是以上訴人此部分所辯，並不可採。
（八）據上，上訴人之上開舉證，均不足以證明上訴人之先人○○與祠廟○○大帝間，早於日據時代就系爭土地有成立租地建屋之租賃關係；亦不能證明上訴人或上訴人之前手就系爭土地與祠廟○○大帝間有何不定期限之租賃關係存在，依舉證責任分配原則，自難為有利於上訴人之認定。是上訴人抗辯稱：其就系爭土地對祠廟○○大帝之後手即被上訴人存有租地建屋之不定期限租賃關係，渠等占有如附圖各編號所示範圍係有權占有云云，當無可採。
二、廖文煜並未時效取得地上權：廖文煜抗辯稱：上訴人之祖父○○係本於日據時代借地法之規定，以行使借地權之關係，在系爭土地上有建築物為目的而使用系爭土地，而借地權之行使，本即含有行使地上權之意思，又如附圖所示建物已客觀存在70餘年，廖文煜自得主張時效取得地上權云云，然為被上訴人所否認，自應由廖文煜就此利己之事實，負舉證責任。惟查，廖文煜先位抗辯係主張○○與祠廟○○大帝就系爭007-2 地號土地有不定期限之租地建屋契約存在云云，足見○○主觀上並非以行使地上權之意思，在系爭土地上興建房屋，核與時效取得地上權之要件即有未合。又廖文煜前曾向彰化縣彰化地政事務所申請就系爭007-2 地號土地為時效取得地上權之登記，經該所以事證不足駁回，廖文煜不服，提起訴願，亦遭駁回，嗣再提起行政訴訟，仍經臺中高等行政法院以102 年度訴字第497號判決駁回其訴，廖文煜不服，提起上訴，最高法院仍以10
3 年度裁字第1335號裁定駁回上訴，並確定在案，有上開行政法院判決及裁定在卷可佐（見本院卷一第124-141 頁）。
準此，益證廖文煜此部分所辯，於法無據，委不可採。
三、被上訴人請求上訴人拆屋還地並無權利濫用：上訴人雖又以被上訴人本件請求係權利濫用云云置辯。然按民法第148 條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105 號判例參照）。查本件上訴人與祠廟○○大帝間就系爭土地並無不定期限之租地建屋關係存在，業已審認如前，被上訴人購買系爭土地後，基於所有權人之地位，提起本件訴訟，請求上訴人拆屋還地及返還不當得利賠償損害，係其所有權之正當行使，自非以損害他人權利為主要目的，不構成權利濫用，亦無違誠信原則可言。上訴人此部分所辯，要無足取。
四、祠廟○○大帝有權處分系爭土地：上訴人另抗辯：祠廟○○大帝無權處分系爭土地云云。但查，神明會固可分為財團性質之神明會及社團性質之神明會，財團性質之神明會，以會產為會之重心，會員對於會產並無直接之權利義務，反之，社團性質之神明會，則以會員為會之中心，會員之權利，除共益權外，亦多自益權，一般情形，具有濃厚的私益免色彩，乃屬公同共有之性質（見臺灣民事習慣調查報告93年第六版，第640 、655 、672-673 頁），上訴人既自陳祠廟○○大帝非屬社團性質之神明會（見本院卷二第11頁背面至第12頁），再參以祠廟○○大帝於上訴人之先祖父○○擔任管理人時，亦係由○○以管理人之身分與第三人簽立贌耕契約書（見原審卷三第80-82 、118-12 1頁），則陳勝森以祠廟○○大帝管理人之身分，出售系爭土地（見本院卷一第64-65 頁），即難認有何無權處分之情事。上訴人雖另謂：明治43年11月15日之土地管理人選任契約書記載：「今因羅在老耄不能辦理該業事務今般集會關係人協議，工喜諾選任羅在之孫傳出頭管理前記業收租納課辦理祭祀永為此業…」（見本院卷二第28頁），故祠廟○○大帝之管理人管理祠廟○○大帝土地及會務乃以「出租、收租、納課及辦理祭祀，永為此業」為主，並無出售土地之權限云云，但細繹契約書文義，實無限制祠廟○○大帝之管理人對祠廟○○大帝財產之處分權，上訴人徒憑上開契約書，即遽謂祠廟○○大帝管理人無出售系爭土地之權限，尚乏依憑。
況被上訴人主張祠廟○○大帝之所以出售系爭土地，係因祠廟○○大帝積欠地價稅，遭法務部行政執行署彰化行政執行處執行，此有不動產估價報告書、土地增值稅繳款書等件為證（見本院卷一第72-77 頁），故祠廟○○大帝管理人陳勝森將系爭土地出售並移轉登記予被上訴人，得款用以繳稅，並無上訴人所指無權處分情形（另可參本院卷二第72頁背面最高法院107 年度台上字第2137號民事裁定意旨）。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項前段、中段定有明文。查系爭土地為被上訴人所有，廖文煜則無權占用系爭007-2 地號土地如附圖編號E 、F 、G 所示範圍，廖志祥卻無權占有如附圖編號A 、B 、A-1 、B-1 、
C 、D 所示範圍，業經本院審認如前，被上訴人依前開規定，請求廖文煜、廖志祥分別將占用之建物拆除，並將占有之土地返還被上訴人，詳如原審判決主文第一項、第三項所示，洵屬有據，應予准許。
六、又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償。另因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第
179 條前段、第182 條第2 項、第184 條第1 項前段分別定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，並致土地所有權人無法對土地為使用收益，而受有同額之損害，應為社會之通念，是占有土地所得之利益，相當於法定最高限額租金之數額（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。查：
（一）被上訴人係於100 年10月28日取得系爭土地之所有權（見兩造不爭執事項（一）），上訴人無權占用系爭土地而受有利益，並致被上訴人受有損害，則被上訴人依民法第17
9 條不當得利及第184 條第1 項前段之侵權行為法律關係，請求廖志祥、廖文煜應自100 年11月起至上訴人將如附圖所示各編號建物拆除，並返還該部分土地之日止，給付被上訴人相當於租金之損害金及不當得利，暨法定遲延利息，即屬有據。
（二）而依土地法第105 條準用同法第97條第1 項規定，城市地方土地之租金，以不超過土地申報總價百分之10為限。查系爭005 地號土地於99年1 月、102 年1 月之申報地價依序為每平方公尺17,774.4元、17,924元（見原審卷一第90頁）；系爭007-2 地號土地於99年1 月、102 年1 月之申報地價依序為每平方公尺9,058 元、9,156 元（見原審卷一第89頁）（見兩造不爭執事項（六）、（七））。查系爭005 地號土地為建地，102 年公告現值為每平方公尺97,026元；系爭007-2 地號土地地目為「養」，102 年公告現值為49,086元（見原審卷一第11-12 、41-42 頁），系爭土地位於彰化市○○路與曉陽路交岔口，附近商業繁盛，多為商店使用，業經原審及本院現場勘驗無訛（見原審卷一第27頁、本院卷一第93頁背面）；又系爭土地位於市區附近交通狀況尚稱便利等情，亦為兩造所不爭執（見原審卷二第70頁背面）；再系爭005 地號、007-2 地號土地前曾送請新瀚建築師事務所鑑價，於100 年3 月31日鑑估之價值分別為5107萬7100元、5875萬1600元，有不動產估價報告書可證（見本院卷一第72-73 頁），足見交通便利，商業繁榮。本院綜合上開各情，認被上訴人主張以系爭土地當期申報地價百分之10計算每年相當於租金之不當得利金額，應屬適當。上訴人抗辯應以申報地價總價百分之
5 計算損害，並不可採。上訴人另抗辯：上訴人之租金債務屬往取債務，在被上訴人未依約往取前，不負法定遲延給付責任，被上訴人亦不得請求逾越上訴人與祠廟○○大帝間所約定之租金數額，且廖文煜已給付租金至100 年12月31日止，被上訴人不得重複請求100 年11月、12月份之不當得利云云。惟查，上訴人並未能舉證對系爭土地有不定期限之租地建屋關係存在，上開所辯，自無足取。基上，被上訴人請求上訴人應分別給付自100 年11月至102 年
3 月間，合計17個月相當於租金之損害金，廖文煜、廖志祥應分別給付001,003 元、691,174 元，以及自102 年4月1 日起至拆除地上物交還土地之日止，廖文煜、廖志祥應分別按月給付被上訴人11,332元、40,962元之損害金（計算式詳如附表所示），洵屬有據，為有理由。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項前段、中段規定，請求廖文煜應拆除如附圖編號E 、F 、G 所示建物，並返還所占用之土地；廖志祥應拆除如附圖編號A 、B 、A-1、B-1 、C 、D 所示建物，並返還所占用之土地；另依同法第
179 條、第184 條第1 項前段規定，請求廖文煜、廖志祥應分別給付被上訴人001,003 、691,174 元，暨均自被上訴人
102 年8 月8 日更正聲明暨追加被告狀繕本送達翌日即102年8 月17日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，另廖文煜、廖志祥均應自102 年4 月1 日起至返還上開占用之土地予被上訴人之日止，分別按月於每月1 日給付被上訴人11,332、40,962元，及自應給付之翌日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決（於本院減縮請求部分除外），並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第85條第1 項但書，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 24 日
民事第三庭 審判長法 官 張浴美
法 官 杭起鶴法 官 莊嘉蕙正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 高麗玲中 華 民 國 108 年 7 月 25 日附表：相當於租金之不當得利及損害金計算式（元以下均四捨五
入）
一、廖文煜部分：
（一）自100年11月至102年3月部分，合計001,003元：系爭007-2 地號土地均以每平方公尺9,058 元之申報地價計算（按本筆土地102 年1 月起之申報地價已調高為每平方公尺9,156 元，但被上訴人僅請求依調高之申報地價即每平方公尺9,058 元請求）【計算式】每平方公尺申報地價9,058 元×266 平方公尺×10% ÷12月＝20,079元。
20,079元×17月＝001,003 元。
（二）自102 年4 月1 日起，每月應給付11,332元：【計算式】每平方公尺申報地價9,156 元×266 平方公尺×10% ÷12月＝20,296元（按被上訴人於原審即誤算為11,332元，又未據提起上訴，故依被上訴人於原審之請求准許之）
二、廖志祥部分：
（一）系爭005 地號土地：
１、100 年11月至101 年12月之申報地價每平方公尺17,774.4元×l92 平方公尺×10% ÷12月＝28,439元。
28,439元×l4月＝398,146 元。
２、102 年1 月至102 年3 月之申報地價每平方公尺17,924元×l92 平方公尺×10% ÷12月＝28,678元。
28,678元×3 月＝86,000元。
（二）系爭007-2 地號土地：
１、100 年11月至101 年12月之申報地價每平方公尺9,058 元×l61 平方公尺×10% ÷12月＝12,153元。
12,153元×14月＝170,142 元。
２、102 年1 月至102 年3 月時，9,156 （元/ 平方公尺，申報地價）×l61(平方公尺) ×10% ÷12月＝12,284。
12,284元×3 月＝36,852元。
（三）以上合計691,174元 ：計算式：398,146 ＋86,000＋170,142 ＋36,852＝691,17
4 。
（四）上開（一）２、（二）２合計40,962元：計算式：28,678＋12,284＝40,962。