臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度重上字第231號上 訴 人 賴耿光訴訟代理人 吳榮昌律師複代理人 賴盈孜律師被上訴人 賴正鎰訴訟代理人 王有民律師複代理人 陳瑾瑜律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於民國105年9月8日臺灣臺中地方法院105年度重訴字第428號第一審判決提起上訴，本院於106年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人主張：被上訴人於民國81年11月10日與上訴人就上訴人所有坐落臺
中市○區○○○段73-1、73-2、73-273、79-8、79-10地號等5筆土地（以下合稱73-1地號等5筆土地）簽訂合建大樓契約書（下稱系爭合建契約），其後於82年間為因應系爭合建契約之需要，被上訴人乃出資新臺幣（下同）3179萬元向財政部國有財產局臺灣中區辦事處購買毗鄰上開土地之國有畸零空地，即臺中市○區○○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），並借名登記於上訴人名下，被上訴人為系爭土地實際所有權人，上訴人僅出借其名義供被上訴人使用為系爭土地之登記名義人。嗣上訴人於100年11月間解除系爭合建契約，並經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）101年度建字第71號、本院102年度建上字第67號、最高法院103年度台上字第2532號民事裁判確認，足徵兩造已無繼續合建大樓之可能，故兩造就系爭土地已無借名登記之必要，被上訴人遂於105年4月間以「有民聯合法律事務所105年4月25日105民律字第1050425001號律師函」通知上訴人終止本件借名登記之委任關係，並請上訴人依法返還並移轉系爭土地所有權登記予被上訴人，惟遭上訴人拒收，被上訴人遂於原審以105年7月7日起訴狀繕本之送達為終止借名登記法律關係之意思表示，而於上訴人收受起訴狀繕本後，確認終止雙方之借名登記委任關係。因上訴人拒絕將系爭土地移轉登記與被上訴人，且系爭土地現由上訴人占有中，被上訴人即依民法第767條第1項、第541條、第179條之規定，請求上訴人返還土地，並請求法院擇一為被上訴人勝訴判決。並聲明：上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人，並將系爭土地返還予被上訴人。
上訴人於原審判決後，於本院始以存證信函主張欲以被上訴
人原承買價格3179萬元向被上訴人購買系爭土地，並主張以尚未給付之保證票2600萬元及自保證票據交付時起以年息9%計算之利息55,965,000元抵銷土地買賣價金。惟此一新攻防方法，與被上訴人起訴事實所載之基礎事實截然不同，且訴訟標的及法律關係均不相同，亦無必要之牽連，無須於本訴訟中共同解決之急迫性；況且，上訴人既然未於第一審提出，本即屬與本案無關連之事實，未准於本院提出，亦非顯失公平，故上訴人上開主張，程序上應為法所不許。
退步言之，上訴人縱使得於第二審主張對系爭土地有承購權
，並得援引前案之爭點效效力，以其對被上訴人之履約保證金、利息等債權為抵銷而充為買賣價金，然其主張之各節，於法均屬無據，應予駁回：
㈠上訴人主張之前案即臺中地方法院101年度建字第71號、
本院102年度建上第67號民事判決，針對雙方之合建契約究否有解約事由乙節，於認定上明顯前後矛盾。又該前案第二審判決逕自於判決理由中為解除合建契約之認定，顯屬突襲性裁判，前案判決至多僅能認定損害賠償請求權部分已生既判力之效力而已。故前案就兩造間之契約有無解除之判斷，於本案並不發生爭點效之效力。
㈡承買權係依系爭合建契約第二十五條之規定而得主張，然
上訴人依系爭合建契約第二十條規定主張因可歸責於被上訴人之事由而解除契約，並沒收第一期保證金，該主張與系爭合建契約第二十五條規定於不可歸責於雙方當事人之事由，且由上訴人無息歸還保證金後才得主張，互為排斥。又雙方經多次協商同意順延系爭合建案達成分屋協議之期限，亦不符系爭合建契約第二十五條所指「未能達成分屋協議」或「契約失其效力」之情形，則上訴人自不得依該條約定依原價格主張承買權；又此一承買權乃當事人以契約合意約定，屬債之請求權，縱認上訴人仍得主張，然上訴人於82年12月22即足以行使，卻遲至105年10月12日始主張，已罹於15年之時效期間而消滅。
㈢上訴人主張被上訴人僅交付即期票2000萬元，未依據系爭
契約第三條及第二十條規定給付第一期保證金之保證票據2600萬元及其利息，故對被上訴人有上開債權。然依系爭契約第二十條約定，上訴人所得沒收之保證金，應僅限於由被上訴人實際交付之保證金而言。又縱認該2600萬元保證票據仍屬上訴人得主張沒收之標的，惟該保證金性質屬違約金，即有是否過高應由法院依職權予以酌減之餘地，亦非得全額沒收。故上訴人若欲主張仍享有2600萬元違約保證金之債權，即必須舉證證明之，且亦須就其確因系爭合建契約解除而受有總計達4600萬元損害之事實，舉證以明之。
㈣上訴人主張對被上訴人有55,965,000元之利息債權，乃係
依據雙方於81年1月10日簽立之承諾書第二項之規定。惟上訴人既然主張系爭合建契約業經前確定判決認定已遭解除在案，則系爭合建契約未經履行完畢，即無請求所謂「利息」之餘地；又倘認上訴人得以年息9%計算收取所謂保證票據之利息，惟該保證票據交付日期為81年1月10日，上訴人縱得請求，其超過5年以上之利息債權，應已罹於民法第126條規定5年之請求權時效而不得主張。
㈤被上訴人請求返還之標的為土地，而上訴人主張抵銷之標
的卻為履約保證金、利息等金錢債權，係屬完全不同之給付種類，故上訴人主張抵銷抗辯，自屬無據。
被上訴人於82年12月28日寄出之存證信函，雖有提及合建契
約第二十三條第七項所約定關於購買權利讓與及購後登記被上訴人產權等事宜，然上開函文僅意在請求上訴人履行合建契約，並未有任何終止雙方借名登記關係後請求返還土地之意思表示，故被上訴人於105年7月以原審起訴狀終止雙方借名登記關係後所生之民法第179、541、767條之請求權時效，依法應自105年7月起算，其請求權並未罹於時效而消滅。
上訴人之抗辯，並無理由。
被上訴人既然為系爭土地之實際出資買受人，基於實質所有
權人之資格行使權利，請求上訴人返還系爭土地，於法自屬有據，並非權利濫用。
兩造於原審時就前案判決是否有既判力、爭點效等節，從未
提及；被上訴人於本件據為請求之基礎係終止借名登記關係後之民法第179、541、767條等請求權，而非依據原合建契約所生之契約上請求權，核與前案之訴訟標的及攻防方法均未有任何關聯；且因前案既已判決確定，故雙方始會將前案確定判決理由曾提及契約解除之記載列為不爭執事項。然上訴人於第二審程序卻改將前案確定判決理由中關於系爭合建契約是否解除之判斷，作為本件之攻防重點，甚至試圖藉此一非前案訴訟標的之理由中之判斷，作為其主張對被上訴人有履約保證金、利息等債權之前提要件，並進而以上開債權與其主張承買系爭土地買賣價金之債權為抵銷，顯已嚴重影響被上訴人之權益。且事實上該前案確定判決確實存有諸多矛盾之處，其理由中關於系爭合建契約是否解除之判斷，對於本案應不生既判力及爭點效，故被上訴人對此自有所爭執。
貳、上訴人抗辯：兩造訂立系爭合建契約，係約定上訴人提供系爭73-1地號等
5筆土地，並同意就鄰接之系爭土地之優先購買權先由被上訴人出資而以上訴人之名義承購，茲以合計6筆土地與被上訴人合建興建鋼骨結構地下5層及地上至少120公尺以上之國際級水準精密建築大樓一棟。惟被上訴人竟於未得上訴人之同意下，率以訴外人鄉林建設事業股份有限公司為建造執照之起造人，已違反系爭合建契約第六條及第八條約定。又被上訴人始終未能依合建契約第八條約定先行製作並提出「合建房屋設計配置圖說」交予上訴人，致分屋協議遲遲無法達成，上訴人已以100年11月29日臺中英才郵局第1955號存證信函合法解除系爭合建契約。
上訴人於82年9月9日取得系爭土地之所有權登記名義，則自
該日起，被上訴人已得請求上訴人依約將系爭土地所有權移轉登記於被上訴人名下。嗣被上訴人於82年12月28日發函請求上訴人辦理移轉登記，即含有終止借名登記契約關係之意思，則兩造之借名登記契約至遲於該時即終止，被上訴人自該日得請求移轉登記名義，卻遲至104年4月25日始再度以律師函請求返還系爭土地，已罹於15年之消滅時效期間，上訴人得拒絕履行。又被上訴人於85年11月19日再度催告上訴人應於文到五日內將系爭土地移轉登記至被上訴人名下，益證被上訴人無論是系爭合建契約第二十三條第七項之權利或請求返還借名登記物之權利，皆早已處於「請求權可行使」之狀態，並已罹於消滅時效，上訴人得拒絕返還。
上訴人於上訴理由主張承買權，並以保證金債權及利息債權
與系爭土地之價金債務相抵銷等攻擊防禦方法，於原審並未提出，雖屬新攻擊防禦方法，惟上開抵銷事實發生於第一審法院言詞辯論終結後，為原審無從審酌之事實，為求紛爭一次解決，應准許於本審提出。上訴人用以抵銷之主動債權，乃基於合建契約所生之保證金債權暨衍生之利息債權，非另創設之新基礎事實。系爭土地之承買權及價金抵銷權之行使，涉及上訴人買賣價金債務之發生及主動債權之消滅等權利得喪變更，不應強迫上訴人於第一審言詞辯論終結前即作出行使不行使之決斷，故縱使上訴人於第二審始提出，亦應屬不可歸責於當事人致未能於第一審提出攻擊防禦方法之情形，應例外容許上訴人於第二審程序提出。此外，被上訴人於收受上訴人提出本項攻擊防禦方法之理由狀後，未為反對，反為實質答辯，應已喪失責問權，則上訴人縱有程序之瑕疵，亦已補正。
系爭合建契約係因可歸責於被上訴人之事由而解除，故上訴
人依系爭合建契約第二十五條取得承買權。又上訴人對被上訴人有2600萬元保證金債權及利息債權得請求，故上訴人於105年10月12日以存證信函向被上訴人行使承買權並行使抵銷權，被上訴人依約不得拒絕。再系爭土地本即登記於上訴人名下，並由上訴人占有，故上訴人承買並以抵銷方式支付價金後，自得依簡易交付方式取得系爭土地之所有權，被上訴人原審之請求已失所附麗而無理由：
㈠前案即臺中地院101年度建字第71號、本院102年度建上第
67號民事判決，一審法院雖未提及「契約解除」，然有判斷本件係因可歸責被上訴人之事由致使分屋協議遲無法達成；又該二審亦認定被上訴人因未能依合建契約第八條約定履行，負有遲延責任，故前案之一、二審判決並無矛盾，從而系爭合建契約係因可歸責被上訴人之事由而解除，係兩造於前訴訟程序之重要爭點，在本件訴訟即有「爭點效」理論之適用。另系爭合建契約已遭上訴人解除乙節，係被上訴人於原審判決不爭執之事項，此為被上訴人於原審起訴狀自行提出，以佐證兩造針對系爭土地已無借名登記之必要，故無被上訴人所稱本事件據為請求之請求權基礎與前案之訴訟標的及攻防方法無關乙事。且被上訴人於原審屢主張系爭合建契約業遭上訴人解除在案，顯已接受前案確定判決之認定，現推翻前不爭執之事項，有違誠信原則。被上訴人所辯，不足採信。
㈡由系爭合建契約第二十三條第七款結合第二十五條約定，
可知上訴人讓與系爭土地之購買權利，係以系爭合建案能圓滿開發為前提，故上訴人將系爭土地之購買權利讓與被上訴人，並非系爭土地對上訴人無足輕重，而是因為被上訴人資力較豐，故先由被上訴人出資購買。依系爭合建契約第二十三條第七款回復原狀及權利濫用禁止原則，於系爭合建契約解除後，若被上訴人保有系爭土地，對被上訴人利益極微，但若由上訴人承購，則得增加使用面積，極有使用利益，故當上訴人依約承買時，被上訴人無正當理由應不得拒絕。因系爭合建契約之解除可歸責於被上訴人，故上訴人依合建契約第二十五條約定，依被上訴人之原承買價格3179萬元向被上訴人承買系爭土地，被上訴人不得拒絕。
㈢上訴人於105年10月12日行使承買權後，被上訴人對上訴
人僅餘土地買賣價金請求權，而不得請求返還系爭土地。而關於該買賣價金部分，依合建契約第三條第一款約定，被上訴人應按合建進度分三期繳納履約保證金予上訴人，被上訴人僅交付第一期履約保證金即即期票2000萬元及保證票據2600萬元予上訴人。又兩造另簽訂承諾書，約定上訴人所收保證金之保證票據不得提現，且自被上訴人方交付上訴人之日起，被上訴人方願以年息9%計算利息。基此，2000萬元即期票及2600萬元保證票據暨年息9%之利息，均為被上訴人已交付之履約保證金範圍，則當被上訴人不履行契約時，上訴人自得依契約第二十條沒收。而上訴人已於100年11月29日臺中英才郵局第1955號存證信函表示沒收被上訴人依契約第三條交付之2000萬元履約保證金及保證票據面額之金額2600萬元暨年息9%之利息。故上訴人對被上訴人有保證金債權2600萬元及利息債權55,965,000元。至於被上訴人雖抗辯該保證金性質屬違約金，惟本件沒收者為「履約保證金」，只須符合要件即可沒收，與被上訴人損失多少無關；又縱屬違約金，法院酌減之標準亦與「債務人所受損害多寡」無涉。況且，上訴人之5筆土地地處精華地段，卻礙於建照年限之限制，無法為其他建設開發，僅能將之設做停車場為低度使用，以支應高額之地價稅支出，上訴人所受之損害應遠超過4600萬元，故該保證金並無酌減之餘地。
㈣另被上訴人主張系爭合建契約業經解除之情形下，並無請
求「利息」之餘地，且縱有利息，超過5年以上之利息債權亦已罹於時效云云。惟兩造於81年1月10日簽訂之承諾書第貳項後段約定「此利息直接作為房屋訂購之各期款項支付乙方」，係關於上訴人收回利息後「該利息用途之指定」，然非可謂如該指定用途無法實現，即不發生利息。
故被上訴人所辯，並無理由。
㈤又上訴人對被上訴人之2600萬元履約保證金債權及利息債
權，而被上訴人對上訴人有買賣價金債權，均屬金錢債權，給付種類相同，且均已屆清償期，合於抵銷要件。故上訴人於105年10月12日以存證信函行使抵銷權後，被上訴人對上訴人之買賣價金債權亦受清償而消滅。系爭土地本即登記於上訴人名下，並置於上訴人占有中，故於上訴人以2600萬保證金債權及利息債權抵銷之方式支付土地買賣價金後，上訴人得依簡易交付規定取得系爭土地之所有權，而被上訴人不得再請求返還系爭土地。
被上訴人辯稱上訴人主張承買系爭土地，係為延滯訴訟之權利濫用行為云云，為無理由：
㈠系爭土地之購買權利本歸屬於上訴人，為使系爭土地得加
入合建，上訴人乃將該購買權利讓與資力較豐之被上訴人，如契約失效或解除，理應回復原狀，故兩造有契約第二十五條關於承買權之約定。兩造經多次協議約定將分屋協議時間延長，系爭合建契約既然繼續，上訴人自無主張承買以回復原狀之理。嗣因仍未能達成分屋協議，經上訴人於100年間三次催告被上訴人履約未果，始以100年11年29日存證信函解除系爭合建契約，故於該契約解除前，上訴人並無主張承買之權利。則被上訴人主張「上訴人自82年12月後未曾主張承買，係因系爭土地對上訴人而言無足輕重」、「數十年後方提出其欲行使承買權之主張」云云，純屬誤解。又系爭合建契約並未限制承買權行使之期限，被上訴人亦未限期催告上訴人表示承買之意思；而本件第一審未行準備程序，僅開一次庭即言詞辯論終結，則上訴人於第二審提出承買之主張，實難謂係為延滯訴訟。
㈡系爭合建契約中73-1地號等5筆土地，面積合計3194平方
公尺，而系爭土地面積僅187平方公尺，其所占系爭合建契約比例甚微，且系爭土地受地形及位置所限，無法為獨立使用。則保有系爭土地，就被上訴人而言，已毫無用途，但對上訴人言，可增加使用面積，使用利益極大。足證被上訴人取得系爭土地非但無法保護其利益，且屬以損害上訴人之利益為目的之不法行為。故縱使被上訴人主張借名登記而請求上訴人返還系爭土地，其所為亦屬權利濫用之不法行為，應駁回被上訴人之訴。
參、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，認為被上訴人依借名登記及不當得利之法律關係，請求上訴人將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人，並返還系爭土地予被上訴人，為有理由，而予准許。上訴人不服原判決提起上訴，其聲明為：原判決廢棄；被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
肆、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下（見本院卷第98、99、137頁）：
兩造不爭執之事項：
㈠兩造於81年11月10日就上訴人所有坐落臺中市○區○○○
段73-1、73-2、73-273、79-8、79-10地號等5筆土地簽訂合建大樓契約書。其中第二十條約定：「本契約簽定後，如乙方（指被上訴人，下同）不履行契約時，甲方（指上訴人，下同）得沒收乙方所交付予甲方之保證金及本基地一切之建築物和工寮建材等，以作為賠償甲方之損失，並將乙方之起造人變更為甲方或甲方之指定人；如甲方不履行契約時，須經雙方同意後，甲方除應退還乙方保證金外，另應賠償乙方期票同額之賠償金，及乙方因此所發生之一切損害。」第二十三條第七款約定：「甲方同意將國有地（台中市○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○號）之購買權利讓與乙方，且購買後登記乙方產權，並於本大樓結構體第二十層完成時，甲乙方各自辦理合併手續。…」第二十五條約定：「本契約如甲乙雙方未能於約定一五０天內依建築工程設計而達成協議，本契約失其效力，此時甲方應無息歸還乙方交付之保證金，如雙方同意可視情況順延前述期限。若雙方未達成分屋協議之前，倘因政府法令修改，必須提前申請建照時，乙方同意先行支付申請建照所須之建築設計相關費用，甲乙雙方共同具名先行申請建照，事後如分屋協議未能達成時，乙方同意將乙方之起造人變更給甲方或甲方之指定人，同時甲方同意依甲方所提供之基地面積比例支付乙方所支付的申請建照所須之建築相關設計費用，其期限由雙方協調之。因本契約而於本基地鄰接購買之土地（台中市○區○○○段73-261、73-262、73-208、73-207地號），若因上述事由則得由甲方依乙方原承買之價格承買或甲方嗣後處理本基地時，須通知乙方將鄰接本基地之乙方所購買之土地一併協議處理之。」㈡上訴人於81年11月10日簽訂上開合建大樓契約書時，收受
被上訴人交付之保證金支票款7紙共2000萬元（均已兌現）；另保證票據本票3紙，金額分別為1150萬元、1150萬元、300萬元，合計共2600萬元。兩造並於81年11月10日簽訂承諾書，其第貳項第二款約定：「乙方（指被上訴人）交付甲方（指上訴人）之保證票據，甲方不得提現（但乙方違約不在此限），且自乙方交付甲方之日起，乙方願以年息9%計算利息。」㈢82年間為因應上開合建契約之需要，被上訴人出資3179萬
元向財政部國有財產局臺灣中區辦事處購買毗鄰上開土地之國有畸零空地即臺中市○區○○○段○○○○○○○號土地，並借名登記於上訴人名下，兩造間就系爭土地成立借名登記契約。
㈣被上訴人以起訴狀繕本送達上訴人為終止系爭借名登記契約之意思表示，上訴人已收受上開起訴狀繕本。
㈤系爭土地現為上訴人占有中。
㈥上訴人於105年10月12日以台中法院郵局第2608號存證信
函通知被上訴人依系爭合建契約第二十五條約定，以被上訴人之原承買價格3179萬元向被上訴人購買系爭土地，並以上訴人對被上訴人之保證金債權及利息債權抵銷前開價金債務；被上訴人已收受該存證信函。
㈦被上訴人曾於101年4月23日起訴請求上訴人賠償因上訴人
未交付系爭合建土地以供興建系爭合建大樓所致生之損害1,974,581元，及上訴人應依合建契約及第五次協議交付系爭合建土地其中之坐落臺中市○區○○○段○○○○○○○號土地，惟經臺中地院101年度建字第71號判決駁回被上訴人之訴；被上訴人不服判決提起上訴，案經本院102年度建上字第67號判決駁回其上訴，並於理由中敘明本件上訴人抗辯係本件被上訴人違約，其已解除系爭合建契約（含第五次協議）應屬可信；被上訴人不服上開判決提起上訴，案經最高法院103年度台上字第2532號裁定駁回上訴而確定。
㈧上訴人於82年12月22日寄發中郵管區第二支局第723號存證信函予被上訴人，被上訴人有收受該存證信函。
㈨被上訴人於82年12月28日寄發中郵管局第53支局第1836號存證信函予上訴人，上訴人有收受該存證信函。
兩造爭執事項：
㈠上訴人得否於第二審提出依系爭合建契約第二十五條約定
以被上訴人之原承買價格3179萬元向被上訴人購買系爭土地，並以上訴人對被上訴人之保證金債權及利息債權抵銷前開價金債務之新攻防方法？㈡如得提出，上訴人之上開主張，是否可採？
⒈上訴人主張對系爭土地有依原承買價格承買之權利，是
否有理由？⒉上訴人主張對被上訴人有2600萬元之保證金債權，是否
有理由？⒊上訴人主張對被上訴人有55,965,000元之利息債權，是
否有理由？⒋上訴人所主張之抵銷抗辯，是否得於本事件中適用？㈢被上訴人主張終止兩造間之借名登記契約，請求上訴人將
系爭土地之所有權移轉登記予被上訴人，並將系爭土地返還予被上訴人，是否為權利濫用而不得行使？兩造不再提出其他爭點。
伍、得心證之理由：上訴人得否於第二審提出依系爭合建契約第二十五條約定以
被上訴人之原承買價格3179萬元向被上訴人購買系爭土地，並以上訴人對被上訴人之保證金債權及利息債權抵銷前開價金債務之新攻防方法？說明如下：
㈠按民事訴訟法第447條第1項第2款規定：「當事人不得提
出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：；…二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。」又其修正理由（92年2月）謂：「原規定採行修正之續審制，仍無法避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形，不但耗費司法資源，且造成對造當事人時間、勞力及費用之浪費，亦無法建構完善之金字塔型訴訟制度。為改正上述之缺點，合理分配司法資源，乃修正本條第一項規定，原則上禁止當事人於第二審提出新攻擊防禦方法。惟若一律不准當事人提出新攻擊或防禦方法，對於當事人權益之保護欠週，因此於但書規定例外得提出新攻擊防禦方法之情形：…二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後，第一審法院未能及時審究，並非可歸責於當事人，應許其提出，以利當事人之紛爭在同一訴訟程序中解決，爰為第二款規定。又此所謂『事實』，係指攻擊防禦方法而言，此觀第一項本文甚明。…」㈡茲查，上訴人於原審未為「已向被上訴人承買系爭土地，
並以上訴人對被上訴人之2600萬元保證金債權及其利息債權與系爭土地之價金債務相抵銷，故被上訴人不得請求上訴人移轉登記及返還系爭土地」之抗辯，其於本院始為主張，核屬新攻擊防禦方法之提出，誠無疑義。而被上訴人固然反對上訴人提出上開新防禦方法，惟上訴人係於第一審法院言詞辯論終結後之105年10月12日，以台中法院郵局第2608號存證信函通知被上訴人依系爭合建契約第二十五條約定，以被上訴人之原承買價格3179萬元向被上訴人購買系爭土地，並以上訴人對被上訴人之保證金債權及利息債權抵銷前開價金債務（不爭執事項㈥參照），則該防禦方法，即係發生於第一審法院言詞辯論終結後，揆諸上開規定，自應准許其提出。
如得提出，上訴人之上開主張，是否可採？說明如下：
㈠兩造於81年11月10日就上訴人所有坐落臺中市○區○○○
段73-1、73-2、73-273、79-8、79-10地號等5筆土地簽訂合建大樓契約書（不爭執事項㈠參照）。又為因應上開合建契約之需要，於82年間由被上訴人出資3179萬元向財政部國有財產局臺灣中區辦事處購買毗鄰上開土地之國有畸零空地即臺中市○區○○○段○○○○○○○號土地（即系爭土地），並借名登記於上訴人名下（登記完成日期為82年9月9日，見原審卷第45頁之土地登記謄本，不爭執事項㈢併為參照）。而兩造於簽訂系爭合建契約當時，曾就系爭土地之相關事宜，於第二十三條第七款約定：「甲方同意將國有地（台中市○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○號）之購買權利讓與乙方，且購買後登記乙方產權，並於本大樓結構體第二十層完成時，甲乙方各自辦理合併手續。…」第二十五條約定：「本契約如甲乙雙方未能於約定一五０天內依建築工程設計而達成協議，本契約失其效力，此時甲方應無息歸還乙方交付之保證金，如雙方同意可視情況順延前述期限。若雙方未達成分屋協議之前，倘因政府法令修改，必須提前申請建照時，乙方同意先行支付申請建照所須之建築設計相關費用，甲乙雙方共同具名先行申請建照，事後如分屋協議未能達成時，乙方同意將乙方之起造人變更給甲方或甲方之指定人，同時甲方同意依甲方所提供之基地面積比例支付乙方所支付的申請建照所須之建築相關設計費用，其期限由雙方協調之。因本契約而於本基地鄰接購買之土地（台中市○區○○○段73-261、73-2
62、73-208、73-207地號），若因上述事由則得由甲方依乙方原承買之價格承買或甲方嗣後處理本基地時，須通知乙方將鄰接本基地之乙方所購買之土地一併協議處理之。」（不爭執事項㈠參照）。基此可知，兩造於簽訂系爭合建契約當時，即已約定由被上訴人出資購買系爭土地，並於購買後應登記為被上訴人所有。亦即被上訴人自始即以取得系爭土地所有權之目的而出資購買系爭土地，此由被上訴人於82年12月28日寄發予上訴人之中郵管局第53支局第1836號存證信函提及「另依合建契約第二十三條第七項台端同意將國有地（台中市○區○○○段○○○○○○○○號）之購買權利讓與乙方，且購後登記乙方產權，惟迄今已逾
三、四個月台端迄未履行契約，台端自應負違約之責任。懇請台端先行履行本項約定，以維契約之正常發展。」等語，亦得證之。而上訴人於受被上訴人上開催告後，雖未依約將系爭土地移轉登記為被上訴人所有，惟由上訴人提出之合建契約大事紀觀之（見本院卷第176～178頁），兩造於被上訴人寄發上開存證信函後，曾就系爭合建契約最核心之「分屋協議」，分別於83年4月8日簽訂第二次協議書、84年8月5日簽訂第三次協議書、84年9月28日簽訂第四次協議書；另就合建土地之出租利用，於90年11月29日簽訂第五次協議書，顯見迄至90年11月間簽訂第五次協議書為止，兩造仍係協力促成系爭合建契約能順利履行。而兩造於此情形下，即未再處理系爭土地應移轉登記為被上訴人所有之事宜。惟因兩造均同意繼續以上訴人名義登記為系爭土地之所有權人，故可認兩造就系爭土地成立有借名登記契約。
㈡兩造另於系爭合建契約第二十五條約定：「因本契約而於
本基地鄰接購買之土地（台中市○區○○○段73-261、73-262、73-208、73-207地號），若因上述事由則得由甲方依乙方原承買之價格承買…」，所謂「上述事由」，應係指「本契約如甲乙雙方未能於約定一五０天內依建築工程設計而達成協議，本契約失其效力」之情形。而參照系爭合建契約第七條約定：「甲乙雙方於訂約後一五０天內完成工程設計，並立即委請建築師向主管機關申請建照。」（見原審卷第12頁），可知兩造原係約定於簽約後150日內完成工程設計圖，並據此向主管機關申請建造執照及為分屋協議，若無法完成，則合建契約失其效力，此時上訴人應將被上訴人交付之保證金（系爭合建契約第三條參照，見原審卷第10、11頁）無息歸還被上訴人，並得依被上訴人原承買價格向被上訴人買受系爭土地。至於該條所約定：「如雙方同意可視情況順延前述期限。若雙方未達成分屋協議之前，倘因政府法令修改，必須提前申請建照時，乙方同意先行支付申請建照所須之建築設計相關費用，甲乙雙方共同具名先行申請建照，事後如分屋協議未能達成時，乙方同意將乙方之起造人變更給甲方或甲方之指定人，同時甲方同意依甲方所提供之基地面積比例支付乙方所支付的申請建照所須之建築相關設計費用，其期限由雙方協調之」部分，僅係兩造就原約定應於150日內完成工程設計圖，並據以向主管機關申請建造執照及為分屋協議之期限得合意順延，及因應法令修改而得變更建照申請及費用負擔之補充約定。基上可知，上訴人得依被上訴人之原承買價格向被上訴人買受系爭土地，僅限於兩造未能於約定之150日內或合意順延之期限內（如前述簽訂第二至四次協議書所示）依建築工程設計達成分屋協議，以致合建契約失效之情形；且由上訴人應無息歸還被上訴人交付之保證金觀之，該契約之失效，應屬非可歸責於兩造之事由所致。質言之，依系爭合建契約第二十五條之約定，上訴人僅於不可歸責於兩造之事由而致合建契約失效時，始得依被上訴人之原承買價格向被上訴人買受系爭土地。
㈢上訴人主張系爭合建契約係因可歸責於被上訴人之事由而
經上訴人於100年11月29日發函解除（見本院卷第71～74頁之台中英才郵局第1955號存證信函），並舉前述臺中地院101年度建字第71號判決（含本院102年度建上字第67號判決、最高法院103年度台上字第2532號裁定，不爭執事項㈦併為參照）資為佐憑；而被上訴人於提起本件訴訟時，亦主張系爭合建契約業經上訴人於100年11月間解除（見原審卷第5頁），故堪認上訴人主張之上情為可採。而上訴人雖抗辯依系爭合建契約第二十五條之精神，及權利濫用禁止原則，於合建約解除後，被上訴人保有系爭土地毫無用途，但若由上訴人承購，則得增加使用面積，極有使用利益；且依舉輕明重之法理，於契約因不可歸責於雙方之事由而失效時，上訴人尚得依被上訴人原承買價格承買，於契約因可歸責於被上訴人之事由而解除時，上訴人更可主張以原承買價格向被上訴人承買系爭土地，被上訴人應無拒絕上訴人承買之餘地云云。惟按當事人本於自主意思所締結之契約，若其內容不違反法律強制規定或公序良俗，基於私法自治及契約自由原則，即成為當事人間契約相關行為之規範；縱或契約約定之權利義務有失平之處，除依法定程序變更外，雙方均應受其拘束，不得任意排除約定之法效（最高法院104年度台上字第2192號民事裁判要旨參照）。又類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。基於同一法理，於契約條款之類推適用，亦須於契約未約定之事項，始有比附援引其他條款適用之餘地（最高法院95年度台上字第2309號民事裁判要旨參照）。茲查，系爭合建契約第二十條約定：「本契約簽訂後，如乙方不履行契約時，甲方得沒收乙方所交付予甲方之保證金及本基地一切之建築物和工寮建材等以作為賠償甲方之損失，並將乙方之起造人變更為甲方或甲方之指定人；如甲方不履行契約時，須經雙方同意後，甲方除應退還乙方保證金外，另應賠償乙方期票同額之賠償金，及乙方因此所發生之一切損害。」（不爭執事項㈠參照），由此可知，兩造就因可歸責於契約一方之事由而不履行契約時，已明定其各自應負之責任。而關於被上訴人之違約責任範圍，依上開約定，係僅限於上訴人得沒收被上訴人交付之保證金及本基地一切之建築物和工寮建材等以作為賠償上訴人之損失，及將被上訴人之起造人變更為上訴人或上訴人之指定人，並未約定於此情形下，上訴人亦得以被上訴人原承買價格向被上訴人買受系爭土地；且於第二十五條約定上訴人得為承買之事由，亦未將因可歸責於被上訴人之事由而不履行契約之情形包括在內。兩造就上訴人得向被上訴人以原承買價格買受系爭土地之事由，既然已於系爭合建契約中約定明確，基於私法自治及契約自由原則，雙方即應受其拘束；又兩造於系爭合建契約既已明文區分因可歸責或不可歸責契約一方而致無法履約之當事人責任，則契約因可歸責於被上訴人之事由致無法履行時上訴人並無承買權一節，尚難認為係屬合建契約漏未約定之事項，而有以舉輕明重之法理比附援引第二十五條約定而為適用之餘地。基上，上訴人主張其得以被上訴人原承買價格向被上訴人買受系爭土地，被上訴人不得拒絕云云，尚難採認。
㈣末查，上訴人雖主張被上訴人於82年12月28日寄發中郵管
局第53支局第1836號存證信函時已終止系爭土地之借名登記契約關係（另於85年11月19日亦以台中英才郵局第4603號存證信函再度催告上訴人應將系爭土地移轉登記至被上訴人名下），其借名登記物之返還請求權，已逾15年之消滅時效期間。惟查，被上訴人於上開存證信函催告上訴人履行者為依合建契約第二十三條第七款所約定以上訴人名義購買系爭土地後應移轉登記予被上訴人之契約請求權。而上訴人於受被上訴人上開催告後，雖未依約將系爭土地移轉登記為被上訴人所有，但因兩造迄至90年11月間仍持續就系爭合建契約簽訂新協議，以期能順利履行完成，故未再為處理系爭土地應移轉登記為被上訴人所有之事宜，惟因兩造均同意繼續以上訴人名義登記為系爭土地之所有權人，故可認兩造就系爭土地成立有借名登記契約，詳如前述。而被上訴人係以本件起訴狀繕本送達上訴人為終止系爭借名登記契約之意思表示，上訴人已收受上開起訴狀繕本（不爭執事項㈣參照），被上訴人就系爭土地之返還請求權，其時效係自終止借名登記契約時起算，故無罹於消滅時效之情形。
被上訴人主張終止兩造間之借名登記契約，請求上訴人將系
爭土地之所有權移轉登記予被上訴人，並將系爭土地返還予被上訴人，是否為權利濫用而不得行使？說明如下：
㈠按借名登記契約準用委任之規定，故借名登記契約成立後
，當事人任何一方得隨時終止（最高法院103年度台上字第1466號民事裁判意旨、民法第549條第1項參照）。又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條亦有明定。被上訴人借用上訴人名義登記為系爭土地之所有權人，並未違反法律之強制規定或公序良俗，性質上屬於借名登記之無名契約，揆諸上開意旨，自得類推適用終止委任契約之規定。而被上訴人以起訴狀繕本之送達為終止該借名登記契約之意思表示，系爭借名登記關係業已終止，則借名人給付之目的即歸於消滅，上訴人仍登記為系爭土地所有權人，即屬不當得利；且系爭土地現為上訴人占有中（不爭執事項㈤參照），上訴人就系爭土地既無合法占有權源，亦屬不當得利，被上訴人依不當得利返還請求權，請求上訴人將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人，並返還系爭土地予被上訴人，應予准許。
㈡次按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第
148條第2項固有明定。但查，系爭土地係被上訴人出資3179萬元購得，被上訴人購買系爭土地之目的，雖係為與上訴人所有之73-1地號等5筆土地進行合建，然兩造間之系爭合建契約已經上訴人解除，則系爭土地已無與上訴人之前開土地合併使用之可能，亦無合併使用之必要；縱然系爭土地地形細長，且夾在數筆土地之中，然被上訴人取回系爭土地後，仍可本於所有權之作用使用系爭土地，或出售他人取得價金，故被上訴人於終止借名登記契約後，請求上訴人為系爭土地之所有權移轉登記及返還系爭土地，核屬權利之正當行使，並無違反誠信原則之情事存在。上訴人以此為由拒絕給付，自非可採。
綜上所述，被上訴人依終止借名登記契約及不當得利之法律
關係，請求上訴人將系爭土地之所有權移轉登記予被上訴人，並返還系爭土地予被上訴人，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各
項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
陸、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 張瑞蘭法 官 游文科以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴（上訴所得受之利益逾新臺幣150萬元）。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林振甫中 華 民 國 106 年 6 月 27 日