臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度重上字第51號上 訴 人 吳桂華訴訟代理人 林瓊嘉律師被 上 訴人 蔡誌育（民國000年00月00日出生，即蔡瑞發之承
受訴訟人）蔡萬霖（民國000年00月00日出生，即蔡瑞發之承
受訴訟人)共 同法定代理人 蔡瑞章（蔡誌育、蔡萬霖之選定監護人）共 同訴訟代理人 許博堯律師上列當事人間確認優先購買權不存在事件，上訴人對於中華民國104年12月10日臺灣臺中地方法院103年度重訴字第443號第一審判決提起上訴，本院於民國105年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
一、被上訴人主張：
（一）坐落臺中市○○區○○段○○○段000-00地號土地（下稱系爭土地）為被上訴人之被繼承人蔡瑞發（下稱蔡瑞發）與上訴人所共有，應有部分各2分之1。該土地北方臨30米寬○○○區○○路，東南方臨接6米寬○○○區○○路，土地呈三角形狀，蔡瑞發與上訴人之前手於數十年前即成立分管契約，並在系爭土地上分別建有房屋，蔡瑞發之前手所建房屋門牌號碼為臺中市○○區○○路○號（房屋稅籍編號為00000000000，下稱○○路0號房屋），惟該房屋嗣於100年2月11日失火焚燬。而上訴人前手所建之未辦保存登記房屋門牌號碼則為臺中市○○區○○路○○○號（房屋稅籍編號為00000000000，該屋於民國87年6月15日門牌整編為臺中市○○區○○路0段000號，下稱系爭房屋）。
又系爭土地前已經臺灣臺中地方法院（下稱台中地院）86年度沙簡字第577號及88年度簡上字第365號判決變價分割確定（下分稱系爭577號判決、系爭365號確定判決，統稱系爭變價分割判決），蔡瑞發嗣於103年1月21日持該變價分割確定判決為執行名義，聲請台中地院民事執行處（下稱執行法院）以103年度司執字第9434號分割共有物事件（下稱系爭執行事件）強制執行變價拍賣系爭土地。然上訴人於103年3月12日具狀以其所有系爭房屋坐落於系爭土地上，對該土地有租賃權為由，主張對系爭土地有優先承買權，而系爭執行事件之拍賣公告亦記載系爭房屋之所有權人即上訴人對系爭土地有優先承買權。蔡瑞發嗣於103年6月12日第一次拍賣期日以新臺幣（下同）862萬6,000元拍定系爭土地，執行法院隨即通知上訴人是否行使優先承買權。蔡瑞發於103年6月17日具狀向執行法院聲明異議，惟經執行法院以優先承買權是否存在，屬實體爭議，蔡瑞發如對之是否確實存在有所爭議，應另行提起訴訟，以謀解決為由，裁定駁回其異議。玆兩造就上訴人對系爭土地是否有優先承買賣權存在既有爭執，則自有提起本件訴認之訴之必要及利益。
（二）蔡瑞發與上訴人間就系爭土地成立分管契約，蔡瑞發分管系爭土地如附圖所示B部分面積32平方公尺部分之土地，而上訴人則分管系爭房屋坐落系爭土地如附圖所示A部分面積57平方公尺部分之土地，是上訴人所有系爭房屋占有系爭土地如附圖所示A部分土地，其合法使用權源為分割前之分管契約。惟系爭土地業於89年10月27日經法院判決變價分割確定，故蔡瑞發與上訴人就系爭土地之分管契約至遲於89年10月27日即已終止，則上訴人之系爭房屋自該日起即無合法使用系爭土地之權源。且上訴人分管該A部分土地之面積僅57平方公尺，又如何能對系爭土地之全部有優先承買權？再者，共有人間就共有土地所成立之分管契約於法院判決分割確定時既已終止，殊無在法院判決分割確定後，使已經終止之分管契約再度復活，並轉化為不定期基地租賃契約之餘地。蔡瑞發縱遲至系爭土地經法院判決變價分割確定後13年始向執行法院聲請強制執行變價拍賣，然並未有權利怠於行使之狀態，自不能以蔡瑞發於該分割共有物判決確定後始向執行法院聲請變價拍賣，即謂蔡瑞發與上訴人間又就系爭土地默示成立另一新分管契約，足見上訴人對系爭土地並無優先承買權甚明。上訴人向執行法院表示其對系爭土地有優先承買權，並主張以相同價格優先購買系爭土地，於法即有未合。
（三）上訴人雖謂分割共有物判決分割方法如為變價分割者，共有人之分管契約並未消滅，且在共有物變價階段，共有人不僅仍能主張分管契約之權利，並進一步增強為土地法第104條所定之優先承買權云云，但並未提出相關實務或學者見解以資佐證，自不可採。況共有人間之分管契約，共有人使用各該分管位置之土地並不須支付其他共有人任何代價，具無償性，其性質與不定期使用借貸契約較為類似。且分管契約不過定暫時使用之狀態，共有人隨時可藉提起裁判分割共有物終止分管契約，並非如不定期基地租賃契約，除租賃雙方合意終止外，基地所有人須至地上房屋不堪使用時始能終止不定期租賃契約，並非定暫時使用之狀態而已。故上訴人將分管契約解為不定期基地租賃契約，自明顯與分管行為僅暫時定使用狀態之性質相悖。由此可推論分管契約之性質與使用借貸類似，絕無類推適用不定期基地租賃契約之餘地。
（四）執行法院之拍賣公告雖記載上訴人就系爭土地有優先承買權，然上訴人就該土地究有無優先承買權，應參照土地法第104條之規定，執行法院不能自行創設，故上訴人自不因拍賣公告之記載而可創設取得優先承買權。又共有人在共有土地分割前所興建之建物，並無民法第425條之1之適用。不論分割前有無分管契約，共有人在共有土地分割前占有土地，僅屬基於債之關係而取得占有之權利，其性質僅具相對性之占有，除法律別有規定外，不得對抗債之關係以外之第三人。故上訴人在系爭土地分割前基於分管契約所興建之房屋，在系爭變價分割判決確定後，即已喪失合法之占有權源，屬無權占有至明。
（五）上訴人固指稱其與蔡瑞發生前就系爭土地訂立不定期租地建屋契約云云，惟被上訴人否認之，而上訴人就此項抗辯亦未盡舉證責任。再者，系爭房屋之建造日期分別為46年間（土造部份）與63年間（磚石造部份），上訴人之配偶曹○○係於69年7月28日取得系爭土地所有權應有部分2分之1，而蔡瑞發則係於86年5月22日取得該土地應有部分2分之1。換言之，兩造取得系爭土地所有權之日期均在系爭房屋建造之後，則上訴人焉有可能與被上訴人之被繼承人蔡瑞發就系爭土地成立不定期租地建屋契約？況系爭變價分割判決認定上訴人與蔡瑞發所成立者為分管契約，且兩造於原審亦已自認上訴人與蔡瑞發2人就系爭土地成立分管契約，由上訴人與蔡瑞發各分管系爭土地如附圖所示
A、B部分位置土地，益證上訴人本項不定期租地建屋契約之抗辯，絕非事實。上訴人與蔡瑞發就系爭土地並未成立不定期租地建屋契約，且系爭土地及其地上房屋，從未有「同屬一人」之情事，足認兩造間就系爭土地並無民法第425條之1租賃關係存在。從而，上訴人自無民法第426條之2第1項或土地法第104條第1項所定之優先承買權。
（六）綜上，上訴人就系爭土地並無優先承買權存在，兩造間就該優先承買權之存否既有爭執，則被上訴人即有提起本件確認訴訟之法律上利益。因求為命：確認上訴人就系爭執行事件中，對於系爭土地之優先購買權不存在之判決。
二、上訴人則以：
（一）本件應得適用或類推適用民法第425條之1規定，認上訴人就系爭土地有法定租賃權，而依民法第426條之2第1項或土地法第104條第1項規定，對系爭土地有優先承買權存在：
（1）上訴人之配偶曹○○於69年5月24日向訴外人陳○○與陳○○父子購買系爭土地所有權應有部分2分之1，並同時購買陳○○所有系爭房屋，該屋目前由上訴人與子女供經營「00000000攝影館」使用。曹○○嗣於79年2月9日過世，上訴人於79年9月19日辦理系爭土地應有部分2分之1分割繼承登記，系爭房屋亦由上訴人單獨繼承辦理納稅義務人過戶完畢，蔡瑞發並曾於83年10月間至87年1月間向上訴人承租系爭房屋經營「○○機車行」使用。嗣蔡瑞發於86年4月18日向其前手購買系爭土地應有部分2分之1，並約於87年2月以後始在系爭房屋旁邊空地上以廢車廂及簡易棚架作為經營機車行使用，惟該地上物已於100年2月11日發生火災焚燬。蔡瑞發本身為低收入戶，且除系爭共有土地外，並無任何財產所得資料，故並無資力購買系爭土地，應是第三人借用蔡瑞發名義，而於系爭執行事件投標買受系爭土地，故實際出資之第三人始為真正之投標人，蔡瑞發僅為人頭，並非真正之買受人，其此舉顯惡意妨礙上訴人之優先承買權，且亦有民法第148條權利濫用情形，實無受保護之必要。
（2）分割共有物判決中之「原物」分割判決固於判決確定時，因有形成效力而使共有關係發生立即消滅之效果，並因此當然隨著發生終止分管契約之結果。然共有物變價分割判決並非於判決確定時即生終止共有關係，蓋變價分割判決於判決確定時並無立即消滅共有關係與強制點交之形成內容，而係於變價拍賣程序完成所有權移轉予單獨所有權人時，共有關係始正式消滅，此際分管契約亦才相應終止，始為合理。亦即，「變價」分割判決於變價程序發給權利移轉證書前原共有關係仍存在，則在發給權利移轉證書而使所有權發生變動效力前，原分管契約應得繼續附著於原共有關係中存在，此使共有人間不會立即轉而陷入無權占有紛爭中，且待日後變賣程序完成後，原共有關係消滅時分管契約再相應終止，始無悖於變價分割判決之目的。系爭房屋於46年間興建土造部分，63年間興建磚石造部分，兩造前手之分管使用自46年起迄今，已近60年，雙方均依占用情況為房屋稅、土地稅之繳納，並未因系爭變價分割判決而生改變分管占用之事實。又分管契約存續期間，有允許興建房屋者，有未允許興建房屋者，前者因變價分割之共有物係依據買賣（拍賣）方式移轉所有權（非判決形成所有權變動），乃有發生房屋所有權人另基於民法第425條之1法定租賃權之保護權利，而得要求買受人應繼續容忍房屋存在土地上致不點交之問題。且系爭執行事件之拍賣公告已載明上訴人就系爭土地有優先承買權，變價分割既係以拍賣方式進行，屬於買賣性質，加以系爭房屋於興建當時應有得當時土地共有人明示或默示之同意，參酌最高法院100年度台上字第2013號判決意旨，系爭房屋之所有權人即上訴人對於系爭土地應有民法第425條之1所定之法定租賃權，則依同法第426條之2第1項或土地法第104條第1項之規定，上訴人對於系爭土地自有物權性質之優先承買權。
（3）系爭房屋興建時，系爭土地之原共有人陳○○及童○○等人原本各自蓋有房屋，雙方明示或默示以同意其他共有人使用分管之共有土地為對價，由分管土地之共有人於該部分土地上興建房屋，其性質與「租地建物」無殊。且蔡瑞發在尚未成為系爭土地之共有人時還曾向上訴人承租系爭房屋作為機車行使用，足認蔡瑞發一直係依前揭約定同意上訴人使用系爭土地，且上訴人與其他土地共有人間就此項相當於「租地建物」之法律關係，通常應至房屋不堪使用時消滅，各共有人應不得任意終止此約定，此與共有人僅就土地約定分管，而未興建房屋之情形實有不同。又自系爭土地變價分割判決確定之日即89年10月27日起至蔡瑞發於103年1月21日向執行法院聲請強制執行變價分割系爭土地之日止，期間長達13年，各共有人對各自占有管領之部分，互相容忍，蔡瑞發對於上訴人所占有土地之使用、管理，不僅未予干涉，且從未向上訴人為任何排除侵害之意思表示。故縱認分管契約已於系爭變價分割判決確定之日即89年10月27日終止，亦應認蔡瑞發已再次與上訴人成立另一默示分管契約迄今。而以該89年10月27日後迄今13年間存在之相互容任事實，無論係認定為「原86年4月18日前之分管契約」之延續，抑或認定為89年10月27日後所成立之另一新分管契約，均無解於蔡瑞發與上訴人間自變價分割判決確定後之13年間仍存有默示分管契約之關係，並基於此分管契約而延續前揭相當於「租地建屋」之法律關係，而應適用或類推適用民法第425條之1規定，認系爭房屋之所有權人即上訴人，對於該房屋之基地即系爭土地有法定租賃權，而得依民法第426條之2第1項或土地法第104條第1項規定，主張優先承買權。
（4）系爭土地前為陳○○、陳○○、童○○及童○○等人共有，該土地上並坐落系爭房屋及○○路0號房屋等2棟建物，起造人分別為陳○○、童○○，陳、童兩家係由訴外人輾轉購得系爭土地，再興建上開建物，並由陳○○、童○○以支付地價稅作為使用系爭土地之對價（無建物者免付地價稅），亦即陳○○對童○○、童○○成立租賃關係，童○○則對陳○○、陳○○成立租賃關係，上訴人受讓取得系爭土地應有部分2分之1後，仍沿慣例繳付地價稅迄今，作為使用土地之對價，應有租賃之適用。甚且蔡瑞發拍賣系爭土地後，仍由上訴人交付地價稅，故原租賃關係應仍持續存在迄今，並未終止。且依民法「買賣不破租賃原則」，兩造承受前手租賃關係，亦不因系爭變價分割判決、拍賣，而致租賃關係消滅。上訴人既延續前手租賃關係使用系爭土地，以繳交地價稅作為土地使用之對價，則上訴人合法使用系爭房屋近60年，基於「房屋基地使用權恆定原則」，上訴人應有優先承買權。
（5）變價拍賣係將系爭共有土地全部拍賣，該土地面積僅133平方公尺，系爭房屋實際占用系爭土地如附圖所示A部分之大半以上土地，至於C部分面積44平方公尺則已作為興安路使用，故僅餘約86平方公尺之土地可供建築，自僅能由單一買主購買之，以盡地利。再參諸系爭變價分割判決理由亦記載系爭土地無論如何分割，均成為畸零地，無法單獨申請建築使用等情，足認系爭土地確有不能或不宜分割之情形。是上訴人自得對系爭土地全部行使優先承買權，以使系爭土地之利用與房屋權利併同屬於上訴人，藉以發揮系爭土地之利用價值。
（二）上訴人於系爭變價分割判決前已取得基於民法第425條之1所定法定租賃權之占有權利，故不論分管契約於何時終止，上訴人均得依據法定租賃權就系爭土地主張物權性質之優先承買權：
系爭變價分割判決係於89年10月27日判決確定，而因民法第425條之1規定增訂於88年4月21日，並自89年5月5日開始施行，故土地共有人之一在共有土地上單獨所有之建物對於共有土地，除依共有人間之分管契約，於分管之範圍有合法占用土地之權源外，應亦另獨立取得民法第425條之1法定租賃權關係之占有權利（蓋共有土地之分管契約內容不一，僅在分管土地上興建房屋之場合，始會發生取得民法第425條之1法定租賃權關係之占有權利）。換言之，上訴人至遲於系爭變價分割判決確定前之89年5月5日起即已取得民法第425條之1所定法定租賃權之權利人地位，此兩種權利為併存關係，建物所有人均得引用以為保護，俾能促使房屋與土地利用關係之一致。且此項法定租賃權為法律特別規定所保障之權利，不因嗣後分管契約是否終止而影響其效力。
（三）系爭執行事件之拍賣公告已記載上訴人就系爭土地有優先承買權，則該公告在私法上屬買賣之附加條件，蔡瑞發雖得承購，但上訴人如行使優先購買權，則蔡瑞發之價購將失效力。且依台中地院103年6月12日拍賣不動產筆錄司法事務官當場告知「因尚須通知有優先購買權人是否主張優先購買，繳款日期另行通知」等語，並經蔡瑞發之代理人在筆錄上簽名認同，顯接受該買賣之附加條件。基於拍賣公示效力及拍賣筆錄之拘束力，被上訴人即應受上開拍賣公告之拘束，其事後否認上訴人有本件優先承買權，顯於法不合。再者，蔡瑞發已領回保證金242萬元，並在「未得標者領回保證金簽名蓋章」處蓋用投標人蔡瑞發印章，而蔡瑞發既已領回保證金，退出投標程序，顯非投標人，則該次投標顯未生效，而無權對執行法院拍賣程序異議，亦無權對上訴人繳費承買主張異議。且執行法院103年7月16日執行命令限上訴人繳清價金431萬3000元，上訴人已繳清該價金，足見屬私法上買賣之該次拍賣，因蔡瑞發承買條件未成就，上訴人已依公告（附條件）承買，並繳清價金，此時被上訴人再爭執合意之「附條件買賣」容有未洽。是蔡瑞發雖為共有人且曾參與投標，但因已退出拍賣程序，就上訴人之承買並無確認利益。
（四）系爭執行事件之拍賣公告載明「本件拍賣土地上有共有人吳桂華所有之建物占用，應買人請自行查證，拍定後不點交，建物所有權人吳桂華有優先承買權。……」，此拍賣公告已供不特定多數人得以共見共聞，有使兩造信任此公告之公信力而為投標，為維護拍賣之實質公平，是以一經公告，蔡瑞發在投標顯應受此公告效力之拘束。系爭土地在變價分割後，兩造因循數十年來之分管協議，再依此協議為分管占用13年，則被上訴人之被繼承人蔡瑞發明知上訴人因執行法院公告上訴人就系爭土地有優先承買權，則其進行投標，並主張上訴人之優先承買權不存在，除與前揭法院公告效力不符，更違反兩造分管協議之使用狀態，且有流於耗費司法資源之不當。
（五）綜上，兩造分管占有長達近60年，上訴人於系爭土地有系爭房屋，基於誠信原則及社會正義、公共利益及調和土地與建物之利用關係，庶符社會正義之要求，本件應適用或類推適用民法第425條之1規定，上訴人之優先承買權應屬存在。況蔡瑞發既同意拍賣公告、執行筆錄所載「吳桂華有優先承買權」，而未提出異議，遲於上訴人行使優先承買權始聲明異議，並經法院裁定駁回。基於「房地使用恆定原則」、「信賴利益保護原則」、「法院公告公示效力」、「禁反言原則」，被上訴人主張上訴人就系爭土地無優先承買權云云，顯不足採等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，兩造之聲明為：
（一）上訴人之上訴聲明：(1)原判決廢棄。(2)被上訴人在第一審之訴駁回。
（二）被上訴人之答辯聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執之事項：
（一）系爭土地為被上訴人之被繼承人蔡瑞發與上訴人2人所共有，每人應有部分各2分之1。
（二）蔡瑞發生前與上訴人就系爭土地成立分管契約，約定由蔡瑞發分管如附圖所示B部分面積32平方公尺之土地，而上訴人則分管如附圖所示Ａ部分面積57平方公尺之土地，系爭房屋現並坐落於該A部分土地上；至於系爭土地如附圖所示C部分面積44平方公尺之土地則作為道路使用。
（三）系爭土地業經系爭變價分割判決確定，蔡瑞發並於103年1月21日持該確定判決為執行名義，向執行法院聲請以系爭執行事件強制執行變價分割系爭土地，蔡瑞發並於103年6月12日由以8,62萬6,000元拍定系爭土地，上訴人則向執行法院表示其對系爭土地有優先承買權，並主張以相同價格優先承買系爭土地。
五、被上訴人主張上訴人與蔡瑞發間就系爭土地所成立之分管契約至遲已於系爭變價分割判決確定時終止，且上訴人對系爭土地並無租賃關係存在，自無民法第426條之2第1項或土地法第104條第1項所定之優先承買權（優先購買權），上訴人對系爭土地之優先承買權並不存在等情。惟上訴人否認其事，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之重點，顯在於：⑴上訴人提起本件確認之訴有無確認利益？⑵上訴人對系爭土地是否有優先承買權（優先購買權）存在？經查：
（一）上訴人提起本件確認之訴有無確認利益？
（1）按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又「法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴」，亦經最高法院52年台上字第1922號判例闡釋明確。
（2）查本件被上訴人之被繼承人蔡瑞發前於103年1月21日持系爭變價分割確定判決為執行名義，聲請執行法院以系爭執行事件強制執行變價拍賣系爭土地，蔡瑞發並於103年6月12日第一次拍賣期日以8,62萬6,000元得標買受系爭土地，嗣上訴人於103年6月27日具狀主張行使優先購買權，表明以相同價格優先承買系爭土地，業經本院調取系爭執行事件案卷查閱無誤。惟被上訴人對於上訴人就系爭土地是否有民法第426條之2第1項或土地法第104條第1項所定之優先承買權（優先購買權）存在，存有爭執。而強制執行法上之拍賣既為買賣之一種，即以執行債務人為出賣人，拍定人為買受人（執行法院即代執行債務人出賣之人），故執行變價拍賣系爭土地時，關於民法第426條之2第1項或土地法第104條第1項之規定亦在適用之列。而因各該規定所定「基地承租人之優先承買權（優先購買權）」具有物權效力，上訴人倘有優先購買權，則被上訴人之被繼承人蔡瑞發即使拍定買受系爭土地亦不得執以對抗上訴人。由此足見上訴人此項優先購買權之存否，攸關被上訴人之被繼承人蔡瑞發得否因前揭拍賣而拍定取得系爭土地之全部所有權。是此項優先購買權是否存在，無法明確，顯致被上訴人私法上之地位有受侵害之危險，則被上訴人訴請確認上訴人就系爭土地之優先購買權不存在，以除去其不安之狀態，自有即受確認判決之法律上利益。
（3）上訴人固抗辯執行法院核定其優先承購系爭土地，並於其繳清價金後，通知被上訴人之被繼承人蔡瑞發領回保證金，蔡瑞發已退出投標程序，並非投標人，該次投標顯未生效，故蔡瑞發雖曾參與投標，但已退出拍賣程序，對上訴人之優先承買並無確認利益云云。惟查，執行法院於系爭執行事件之拍賣公告記載上訴人就系爭土地有優先承買權，然蔡瑞發就此已於103年6月17日具狀聲明異議，並表明本件優先購買權存在與否，屬於實體法上問題，非執行法院所得審究，其與上訴人既有爭執，即應由主張權利者提起訴訟解決等情，業據本院調取系爭執行案卷查閱無誤。惟因執行法院以為上訴人就系爭土地有優先承買權，故於上訴人具狀表示優先承購並繳清價金後，即依法通知蔡瑞發領回先前投標應買時所繳納之保證金。準此可知，蔡瑞發僅係遵守執行法院之命令領回先前投標時繳納之保證金而已，並無解於其確有投標應買並由其拍定系爭土地之事實，亦無法否定蔡瑞發確對上訴人之優先承買權是否存在一事有所爭執。是上訴人率謂蔡瑞發已退出投標及拍賣程序，並非投標人，該次投標未生效云云，於法顯有未合。從而，其執此抗辯蔡瑞發對其優先承買並無確認利益云云，自無足取。
（二）上訴人對系爭土地是否有優先購買權（優先承買權）存在？
（1）上訴人與被上訴人之被繼承人蔡瑞發暨雙方之前手曾對系爭土地為分管之協議：
⒈ 按共有物分管契約乃共有人就共有物之使用、收益或管理
方法所訂立之契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。而所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。又共有人與其他共有人訂立共有物分管之特約後，將其應有部分讓與第三人，若受讓人知或可得而知，其分管契約對於受讓人仍繼續存在（最高法院87年度台上字第1359號、83年度台上字第1377號、84年度台上字第2744號判決及48年度台上字第1065號判例參照）。
查系爭土地原為訴外人陳○○、陳○○、童○○、童○○等4人共有，每人應有部分依序為6分之2、18分之4、18分之5。系爭土地上並分別坐落陳○○所有系爭房屋及童○○所有之○○路0號房屋。而據卷存該2棟房屋之房屋稅籍資料以觀，系爭房屋各該竹造及磚石造部分係先後於46年1月、63年1月建造完成，而○○路0號房屋之各該純土造及磚石造部分則應分別於49年1月、54年1月於建造完成，此有土地登記謄本及房屋稅籍證明書附卷可稽（見原審卷一第12-17、19、20頁，本院卷第96、97頁，系爭執行事件卷附臺中市○○地政事務所103年7月8日○○○字第0000000000號函附具之系爭土地新舊人工登記謄本），由此可以推知系爭房屋及○○路0號房屋等2棟房屋至遲應於49年1月間即同時坐落於系爭土地上。
⒉ 次查，陳○○及陳○○嗣於69年5月24日將其2人所有系爭
土地應有部分合計2分之1出賣予吳桂華之配偶曹○○，並於69年7月28日辦畢移轉登記，且陳○○於69年5月24日並同時將坐落系爭土地之系爭房屋出賣予曹○○。曹○○於79年間死亡後，其就系爭土地所有權應有部分2分之1及該土地上之系爭房屋即均由上訴人1人繼承，並於79年9月19日辦畢土地部分之分割繼承登記。另系爭土地之其他共有人童○○、童○○、童○○則於其後之86年4月18日亦將其3人所有系爭土地應有部分合計2分之1出賣予蔡瑞發，並於86年5月22日辦妥移轉登記，而坐落該土地之○○路0號房屋亦同時出賣予蔡瑞發，亦有土地、建物買賣所有權移轉契約書、房屋稅籍登記表（見原審卷一第106、107頁，本院卷第67、68頁）及前揭土地登記謄本及房屋稅籍資料存卷可查。衡諸陳○○、陳○○及童○○、童○○4人共有系爭土地時，陳○○及陳○○之陳氏家族及童○○、童○○之童氏家族等2家族即分別在該共有土地上劃定範圍各自占有特定部分之土地，比鄰建造各該系爭房屋及○○路0號房屋使用，彼此相互容忍，對於他共有人使用收益各自占有之各該特定部分土地亦未予干涉，已歷時約30餘年之久。依此足以推知上訴人及蔡瑞發之前手即陳氏、童氏家族共有人間就系爭土地應有默示分管之約定。否則，陳氏及童氏家族何能分別在系爭共有土地上各自劃定特定部分土地並於其上分別興建系爭房屋、○○路0號房屋延續達數十年之久，彼此相安無事而從無異議。復徵諸蔡瑞發於86年5月22日受讓取得童氏家族所有系爭土地應有部分2分之1前，早自83年10月25日起即向上訴人承租系爭房屋作為經營「○○機車行」使用，嗣於取得系爭土地應有部分2分之1後，仍續向上訴人承租系爭房屋直至87年1月間，此亦有上訴人提出之房屋租賃契約書及現場照片在卷可參（見原審卷一第109至122頁）。足認上訴人與蔡瑞發之前手就系爭土地確有默示分管契約存在，而其前手其後將各該應有部分分別轉讓與上訴人與蔡瑞發後，該分管契約對於受讓人即上訴人、蔡瑞發仍繼續存在。加以兩造於本件訴訟復不爭執上訴人與蔡瑞發就系爭土地確有成立分管契約，由蔡瑞發分管該土地如附圖所示B部分面積32平方公尺之土地，而上訴人則分管系爭房屋所坐落如附圖所示Ａ部分面積57平方公尺之土地；至於系爭土地如附圖所示C部分面積44平方公尺之土地現則作為○○路使用等事實，益徵上訴人與蔡瑞發暨雙方之前手確曾就系爭土地成立分管之協議無疑。
⒊ 上訴人雖謂系爭房屋與○○路0號房屋興建時，系爭土地
之原共有人陳○○及童○○等人已明示或默示以同意其他共有人使用分管之共有土地為對價，由分管土地之共有人於該部分土地上興建房屋，其性質與「租地建物」無殊，且此項相當於「租地建物」之法律關係，應至房屋不堪使用時消滅，故應適用或類推適用民法第425條之1規定，認上訴人對系爭土地有法定租賃權云云。惟查，分管契約乃共有人就共有物之使用、收益或管理方法所訂立之契約。而分管契約對於共有人間之效力，乃共有人為分管之協議後，得依分管內容，就各自分管之特定部分土地為使用收益及管理，即取得使用、收益之管理權限，核其性質，屬共有人間之契約，乃關於共有物使用管理方法之約定，並非彼此相互交換土地使用，僅具債權效力，且屬無償性質。乃上訴人竟將系爭土地之分管契約與交換土地使用契約混為一談，故將上訴人與蔡瑞發雙方之前手就系爭土地所成立之分管契約，曲解為係以共有人彼此使用分管之共有土地為對價，而於各自分管之特定部分土地上興建建物，其性質類如「租地建物」關係云云，顯對分管契約之性質有所誤解，自無可採。從而，上訴人執此抗辯其對系爭土地有民法第425條之1所定之法定租賃權云云，自亦無足取。
⒋ 又上訴人固另指稱系爭土地前為陳○○、陳○○、童○○
及童○○等人共有，該土地上所坐落之系爭房屋及○○路0號房屋，起造人分別為陳○○、童○○，其2人並係以支付地價稅作為使用系爭土地之對價（無建物者免付地價稅），故陳○○對童○○、童○○成立租賃關係，而童○○則對陳○○、陳○○成立租賃關係。上訴人受讓系爭土地應有部分2分之1後，仍然繳付地價稅迄今，以為使用土地之對價，則原租賃關係應仍存續迄今，且依「買賣不破租賃原則」，兩造亦當然承受前手租賃關係云云。惟已為被上訴人所否認。經查，觀諸卷存上訴人所提出之地價稅課稅明細表及地價稅繳納證明書（見本院卷第99至137頁），顯見上訴人所繳納之地價稅僅係其所有系爭土地應有部分2分之1之稅額，客觀上頂多只能認上訴人係履行土地法定土地所有權人依法所負繳納地價稅之義務，尚難憑此遽爾認定係以之作為使用系爭土地之代價。故上訴人以其有繳納系爭土地應有部分2分之1之地價稅額，作為其有租用系爭土地之依據云云，殊屬牽強，而難憑採。
（2）上訴人於系爭變價分割判決前是已取得基於民法第425條之1規定之法定租賃權？上訴人固另抗辯其所有系爭房屋坐落系爭共有土地，除依分管契約有合法占用分管範圍之土地外，另亦獨立取得基於民法第425條之1法定租賃權關係占有系爭土地之權利，此兩種權利為併存關係，可見其於系爭變價分割判決確定前即已取得上開規定之法定租賃權云云。惟按，共有人如就共有土地已訂有分管契約者，對各分管部分即有單獨使用、收益之權，其依分管協議內容，於所分管之特定部分土地上興建房屋，自無須另得其餘共有人之同意。復按，於88年4月21日增訂之民法第425條之1第1項前段規定：「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係」，其前提要件必須土地及房屋同屬一人所有，而將土地及房屋分開同時或先後出賣予不同之人，始有該條項規定之適用。查上訴人之系爭房屋所以得合法占用系爭土地如附圖所示A特定部分之土地，係基於分管契約使然，已如前述。此與土地及房屋同屬一人所有，而將土地及房屋分別或先後出賣，應推斷土地所有人默許房屋承買人繼續使用土地之情形，顯然尚有不同。是上訴人以其依據分管契約上之權利得合法占有所分管特定部分之土地，進而謂其亦因此併獨立取得基於民法第425條之1之法定租賃權云云，於法殊有未合，顯無可採。
（3）本件是否得適用或類推適用民法第425條之1規定，認上訴人對系爭土地有法定租賃權存在？上訴人雖指稱系爭執行事件之拍賣公告已載明其就系爭土地有優先承買權，且系爭房屋於興建當時應有得當時土地共有人明示或默示之同意，復參酌最高法院100年度台上字第2013號判決意旨，系爭房屋之所有權人即上訴人對於系爭土地應有民法第425條之1所定之法定租賃權云云。惟按，共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，乃就共有物之管理定暫時使用之狀態。故以共有物關係存在為前提之分管契約，如共有人依分管契約在分管之特定部分土地上興建房屋，則於法院判決以「原物分配方式」分割共有物確定時，先前共有人間之分管契約即應認為終止。此因分割共有物判決係形成判決，於判決確定時即生分割之效力，各共有人不待登記或交付，即取得分得部分之單獨所有權。故共有土地之分割，經分割形成判決確定者，即生共有關係終止及各自取得分得部分所有權之效力，共有人對於他共有人分得部分，喪失共有權利，而成為無權占有。然變賣共有物分配價金之分割共有物判決，於分割判決確定時，並不發生共有物當然變賣之效果，於共有物變賣完成以前，共有物之所有權主體尚未發生變動。換言之，變價分割之判決，係賦予各共有人有變賣共有物，分配價金予各共有人之權利，於變賣由第三人取得所有權之前，各共有人就共有物之所有權尚未喪失，共有關係仍未消滅，則共有人間之分管契約仍未終止（參閱張登科著強制執行法101年8月修訂版第585、586頁）。是被上訴人主張系爭土地之共有關係及分管契約至遲於系爭變價分割判決89年10月27日確定時即歸於消滅云云；及上訴人指稱其與蔡瑞發間於系爭變價分割判決確定後復默示成立另一新分管契約云云，顯然均有所誤解，俱無可採。
又系爭土地前於89年10月27日固經系爭變價分割判決確定，然因該變價分割判決確定時尚不發生系爭土地當然變賣之效力，須待共有人持系爭變價分割確定判決聲請執行法院強制執行變價拍賣系爭土地，並發給權利移轉證書予拍定人，由拍定人取得所有權時，共有關係始告消滅，且先前共有人間之分管契約亦方應認為終止。因此，本件上訴人與被上訴人之被繼承人蔡瑞發間原就系爭土地所成立之分管契約，顯然須俟將來系爭土地經法院拍賣而由他人取得所有權時始為終止，屆時上訴人方不得再對蔡瑞發或其繼承人即被上訴人主張原來分管契約上之權利。故在系爭土地變賣完成所有權主體發生變動前，原來之分管契約仍然存在，自不可能發生應否適用或類推適用民法第425條之1規定之可言。乃上訴人竟徒憑其與蔡瑞發間就系爭土地原有分管契約一情，即遽謂應適用或類推適用民法第425條之1規定，認上訴人對系爭土地有法定租賃權存在云云，顯對上開法條規定之意旨容有誤解。實則僅於第三人經由法院變價拍賣程序取得系爭共有土地所有權「後」，於發生系爭房屋是否仍有權占有系爭土地之爭議時，始生應探究有無適用或類推適用民法第425條之1規定之問題。故上訴人此之所辯，亦無可取。
（4）上訴人就系爭土地有無民法第426條之2第1項或土地法第104條第1項規定之優先承買權（優先承購權）？⒈按民法第426條之2第1項規定：「租用基地建築房屋，出租
人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權。承租人出賣房屋時，基地所有人有依同樣條件優先承買之權」；又土地法第104條第1項亦規定：「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之」。準此可知，民法第426條之2第1項及土地法第104條第1項所定之「基地承租人之優先承買權（優先購買權）」，係基於各該法律之規定，對「基地出賣人」而生「先買特權（先買權）」之形成權。然此項優先承買權（優先購買權），其要件須房屋與基地分屬不同之人所有，且房屋所有人對於土地並有租賃關係存在之情形（最高法院69年度台上字第945號判例參照）。查上訴人與被上訴人之被繼承人蔡瑞發間雖就系爭土地成立分管契約，然對系爭土地並無租賃關係，亦無民法第425條之1所定之租賃關係存在情形，業經本院認定如前，充其量僅能認定其於分管契約存續期間，得依分管之內容，占有使用其所分管系爭土地如附圖所示A特定部分土地。是上訴人顯非民法第426條之2第1項及土地法第104條第1項所定之優先承買權（優先購買權）人，則上訴人依法對系爭土地即無優先承購權，殆無疑問。被上訴人主張上訴人就系爭土地之優先購買權並不存在，尚非無稽，堪以採信。
⒉ 上訴人雖謂系爭執行事件之拍賣公告已記載上訴人就系爭
土地有優先承買權，該公告屬買賣之附加條件，且依台中地院103年6月12日拍賣不動產筆錄司法事務官當場告知「因尚須通知有優先購買權人是否主張優先購買，繳款日期另行通知」等語，並經蔡瑞發之代理人在筆錄上簽名確認，則蔡瑞發顯接受該買賣之附加條件，自應受該拍賣公告之拘束。玆上訴人既已行使優先承買權，則蔡瑞發之投標承購將失其效力，不應事後再為否認上訴人有本件優先承買權存在云云。惟查，系爭執行事件之拍賣公告固記載：
「本件拍賣土地上有共有人吳桂華所有之建物占用，應買人請自行查證，拍定後不點交，建物所有權人吳桂華有優先承買權。……」等情，有臺中地院第一次拍賣公司附卷可查（見原審卷第45頁）。然姑不論上訴人是否對系爭土地有優先承買權（優先購買權），應符合我國現行法律有關優先承買權（優先購買權）規定之要件始可，執行法院不能自行創設。且上訴人就系爭土地並無租賃關係，對該土地尚無優先購買權，亦已經本院肯認如前。故即使執行法院曾於拍賣公告上記載上情，亦不能因此創設上訴人對系爭土地有優先購買權。是上訴人指稱被上訴人之被繼承人蔡瑞發應受前揭拍賣公告之拘束，不得否認上訴人並無本件優先承買權（優先購買權）云云，即難憑採。
（5）至上訴人指稱蔡瑞發並無資力購買系爭土地，實由第三人出資而借用蔡瑞發名義投標買受系爭土地，蔡瑞發僅為人頭，並非真正買受人，此舉顯惡意妨礙上訴人之優先承買權，且亦有民法第148條權利濫用情形，並無受保護之必要一節。查蔡瑞發持系爭變價分割確定判決為執行名義，聲請執行法院變價拍賣系爭土地分配價金，則於法院拍賣程序，原共有人欲取得系爭共有土地之全部所有權，自亦得於執行法院所定拍賣期日公開參與投標應買，以防免其共有權因系爭土地被拍賣而喪失。是縱令蔡瑞發確如上訴人所稱並非自行出資，而係由他人出資以其名義投標買受系爭土地屬實，亦難認其投標應買有何違法可言。乃被上訴人自己不於拍賣期日參與投標應買，且對系爭土地亦無優先購買權，事後卻以上開情由謂蔡瑞發惡意妨礙其優先承買權，有權利濫用情形及無保護必要云云，自屬無稽，附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人對系爭土地並無租賃關係存在，就系爭土地並無民法第426條之2第1項或土地法第104條第1項所定之優先承買權（優先購買權）等情，既可採信。
上訴人所辯，尚非可採。從而，被上訴人訴請確認上訴人於系爭執行事件對系爭土地之優先購買權不存在，為有理由，應予准許。是則，原審為上訴人敗訴之判決，其理由立論固有欠允洽，但結論則無二致，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 19 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 曾謀貴法 官 吳美蒼以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 林元威中 華 民 國 105 年 7 月 27 日