臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度重上字第80號上 訴 人 方龍訴訟代理人 張崇哲律師複代理人 張仕融律師被上訴人 蘇美鈴
蔡岳勳共 同訴訟代理人 楊珍宇被上訴人 陳文玲
傅明山劉生財黃建綸洪千懿賴貞羚上6人共同訴訟代理人 鄧雲奎律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於民國105年2月19日臺灣彰化地方法院104年度訴字第373號第一審判決提起上訴，本院於105年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）
原為訴外人駱世祥所有，於民國102年5月9日移轉登記給上訴人。系爭土地雖有駱世祥設定最高限額新台幣（下同）900萬元抵押權登記與被上訴人，惟駱世祥並未向被上訴人借款，被上訴人持駱世祥於100年12月30日簽發之面額900萬元本票聲請拍賣抵押物，該本票係訴外人賴銘得與被上訴人所共同偽造，又被上訴人提出駱世祥於100年12月30日所書立之貸款須知，其上並沒有借款金額，亦無約定利息，應屬駱世祥虛偽記載之內容或為被上訴人所偽造之文件。駱世祥於原法院聲請拍賣抵押物事件中陳報稱其僅有設定抵押權，並沒有拿到任何款項，否認上開本票簽名之真正，於臺灣新北地方法院檢察署另案亦否認本票簽名之真正。
㈡被上訴人主張是訴外人陳建杉介紹認識駱世祥，乃先由被上
訴人交給陳建杉591萬元（預和利息9萬元），再由陳建杉轉交591萬元給駱世祥等語，然陳建杉是通緝犯，無從傳訊查證，就有關陳建杉交付駱世祥591萬元之事實，應由被上訴人負舉證責任。又雖有設定抵押權，但抵押權人沒有交付款項給抵押人，即無抵押債務自明，也不因駱世祥事後承擔債務而讓抵押債務發生，故被上訴人對駱世祥無債權存在，上開抵押權所擔保之債權不存在。爰請求塗銷抵押權云云，並聲明：被上訴人應將系爭土地所有權全部於100年12月30日以二林地政事務所二地資字第93340號設定最高限額抵押權900萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）登記塗銷。
二、被上訴人則辯稱：訴外人駱世祥是經由訴外人陳建杉介紹，而向被上訴人共同借款，駱世祥收受陳建杉分次所交付之借款同時，親自至戶政辦印鑑證明，並交付土地權狀、身分證資料，在設定抵押契約書上用印並交由訴外人陳秀夏至地政送件申辦系爭抵押權，並簽立同額900萬元之本票，以為擔保之用。駱世祥尚未清償被上訴人之所有債務前即將系爭土地移轉登記予上訴人，依抵押權之追及效力，上訴人無權請求塗銷系爭土地之抵押權登記等語，並答辯聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，於本院上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵上廢棄部分，被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。兩造於本院補充陳述如下：
㈠上訴人方面：
1.辦理抵押權設定的代書陳秀夏沒有看到付款之事實，被上訴人也自承沒有匯款給駱世祥。駱世祥證述其收到591萬元後馬上轉帳出去，卻無法說明流向或提供任何轉帳資料，其此部分證言有虛偽、附和被上訴人之情，不足採信。
2.駱世祥證稱591萬元是100年12月一次收受現金，惟對照被上訴人之匯款單據，係分次多筆匯款，金額及日期均不相符，足認該等匯款單據係被上訴人臨訟捏造，縱認為真，亦僅足證明有匯款予陳建杉，不足證明駱世祥有收受591萬元。
3.黃瑞佳之證述充其量僅可證明上訴人取得系爭土地所有權時知悉其上有抵押權存在，但不足證明上訴人承認該抵押權確有所擔保之債務存在。
㈡被上訴人方面：
上訴人事先知悉並接受系爭土地有本案為被上訴人設定之最高限額900萬元抵押權之事實，且上訴人亦請友人黃瑞佳幫忙協調將系爭抵押債權之金額予以調低。代書陳秀夏僅受託承辦向地政機關申辦最高限額抵押權之登記作業，並無介入借款之交付部分。本案係駱世祥委託陳建杉代理向被上訴人借款並收取借款，被上訴人匯款予陳建杉，其效力直接對駱世祥發生。
四、上訴人主張系爭土地原為訴外人駱世祥所有，於102年5月9日移轉登記伊，系爭土地上雖有駱世祥設定系爭抵押權登記與被上訴人，惟駱世祥並未向被上訴人借款，上開抵押權所擔保債權並不存在，為此訴請塗銷系爭抵押權登記等語。為被上訴人所否認，並以前詞置辯。故本件爭點厥為：㈠系爭抵押權所擔保之駱世祥與被上訴人間消費借貸關係是否存在？㈡上訴人訴請被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，是否有理由？經查：
㈠系爭抵押權所擔保之駱世祥與被上訴人間消費借貸關係是否
存在？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年上字第709號判例意旨參照）；又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人就此項有利於己之積極事實應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。本件上訴人主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，應由抗辯該抵押權所擔保駱世祥與被上訴人間600萬元借款債權存在之被上訴人，就此有利於己事實負舉證責任；上訴人主張駱世祥與被上訴人間之借款債權係屬虛偽，則應由上訴人就此有利於己之事實負舉證責任。
2.被上訴人辯稱駱世祥是經由訴外人陳建杉介紹，而向被上訴人共同借款（前後實際支付金額為591萬元，預扣利息9萬元），駱世祥收受陳建杉交付之借款同時，親自至戶政辦印鑑證明，並交付土地權狀、身分證等資料，在設定抵押契約書上用印，並簽交同額900萬元之本票，以為擔保之用等語。
經查：
⑴系爭抵押權為最高限額抵押權，此有系爭土地之土地登記
謄本可稽（見原審卷第19頁至第24頁），系爭抵押借款就有關之土地登記申請書、土地暨建築改良物抵押權設定契約書等文件上之「駱世祥」印章字樣與駱世祥印鑑證明書上之字樣相合（見原審卷第71頁至第76頁）。
⑵證人駱世祥於原審到庭證稱：當初設定的印鑑證明是伊申
請的，伊有拿到600萬元借款，當場就扣掉9萬元一個月的利息，實際拿到591萬元，伊當時有授權（代書）陳秀夏設定最高限額抵押權與債權人等語（見原審卷第102頁至103頁）。陳建杉去跟金主拿錢來借，實際上金主是誰也要設定完才會確定，有還錢的話是交給賴銘得，叫賴銘得再轉交給陳建杉等語（見原審卷第221頁背面、第222頁）。駱世祥於原審另以書面補充陳述略謂：伊確實有向被上訴人借款600萬元，係透過陳建杉向被上訴人借款，當時確實不知道該8人姓名等語（見原審卷第160頁）。證人駱世祥於本院復到庭結證稱確有向被上訴人借款，實收到借款591萬元（預扣利息後）無訛（見本院卷第82頁背面）。證人駱世祥與兩造並無嫌隙及任何利害關係，自無甘冒偽證罪之重責風險，故為偏坦於被上訴人之證詞，而上訴人另主張駱世祥之證述有虛偽、附和被上訴人等之情，具狀向臺灣士林地方法院檢察署告訴駱世祥於本案原審所作之證詞為偽證，亦經同署檢察官104年度偵字第12129號對駱世祥為不起訴處分，為上訴人所不爭，復有本院網路調得之上開不起訴處分書附卷可稽（見本院卷第28頁背面、第101頁），是證人駱世祥之上開證述，應堪採信。益徵上開設定最高限額抵押權文書之記載內容應屬非虛。
⑶故由被上訴人所提之上開文書及證人駱世祥上開證詞及陳
述，足認駱世祥確實經由訴外人陳建杉向被上訴人借款600萬元，借還款事務均由陳建杉處理，雖金主之真實身分於設定抵押權前尚未知悉，惟已屬駱世祥如予詢問即可得知之情況，依民法第103條代理行要件與效力規定，消費借貸關係確係存在於駱世祥與被上訴人之間，堪可認定，且被上訴人業交付駱世祥600萬元借款，其雙方所設定之系爭抵押債權確實存在。應認被上訴人就其主張系爭抵押權所擔保駱世祥與被上訴人等間600萬元借款債權存在之事實，已盡舉證責任。
3.上訴人雖主張被上訴人持駱世祥於100年12月30日簽發之面額900萬元本票聲請拍賣抵押物，該本票係訴外人賴銘得與被上訴人所共同偽造，又貸款須知，其上並沒有借款金額，亦無約定利息，足見駱世祥沒有向被上訴人借款900萬元，系爭抵押權擔保之債權不存在云云。惟查：
⑴駱世祥於原審證稱：貸款須知（見原審卷第28頁）駱世祥
三個字是伊寫的，伊委託代書直接幫伊簽貸款須知，章是印鑑章，且簽貸款須知伊有授權等語（見原審卷第221頁反面），足證駱世祥係授權代書簽署上開貸款須知，以完成抵押權設定使借款予駱世祥之金主取得抵押權，從而，貸款須知並非偽造之文件。又貸款須知亦非消費借貸契約之必備文件，縱使無貸款須知之存在，或貸款須知上未載明借款金額、約定利息，均不影響本件駱世祥與被上訴人等間消費借貸法律關係之成立。
⑵上訴人前向臺灣新竹地方法院檢察署告訴被上訴人蘇美鈴
及黃建綸2人持該貸款須知等文件，向原法院聲請拍賣抵押物（103年度司拍字第107號、104年度司拍字第18號），涉犯行使偽造私文書罪嫌云云，亦經同署檢察官為不起訴之處分，此有該檢察署檢察官105年度偵字第782號不起訴處分書附卷可稽（見本院卷第64頁）。被上訴人於最高限額抵押權範圍內主張有600萬元抵押債權之擔保，自屬合法。是上訴人前開主張，委無足採。
4.上訴人另主張辦理系爭抵押權設定的代書陳秀夏沒有看到付款之事實，匯款單據係被上訴人等臨訟捏造，縱認為真，亦僅足證明有匯款予陳建杉，不足證明駱世祥有收受591萬元云云。惟查：
⑴代書陳秀夏於本院證稱：辦理最高設定抵押權900萬元是
駱世祥跟陳建杉私下談的，詳情伊不知道，沒有經手過駱世祥借款的事宜等語（見本院卷第73頁）。蓋駱世祥係委託陳建杉代理而向被上訴人借款，陳秀夏僅受託向地政機關辦理系爭抵押權登記之作業，並無介入借款之交付部分，陳秀夏於本院亦證稱沒有經手過駱世祥借款的事宜，故陳秀夏沒有看見本件交付借款之事實，並無違常情。
⑵駱世祥係經由陳建杉向被上訴人借款，已如前述，則被上
訴人等分次多筆匯款予陳建杉，而未直接匯款給駱世祥，要無不合。被上訴人蘇美鈴及蔡岳勳等2人於原審所提出匯款予陳建杉之匯款單（見原審卷第170頁至第179頁），其加總金額已超過本件借款600萬元之上甚多，堪認被上訴人確實有共同交付系爭借款600萬元予借款人駱世祥之代理人陳建杉無訛，自對借款人駱世祥發生效力。
⑶駱世祥於原審證稱：將系爭土地過戶給上訴人時，他知道
系爭土地有第一、二、三順位抵押權，要承受抵押權人所擔保之債務，因為謄本都有領出來，伊不只給他這一筆。
伊確定這600萬的債務上訴人知道，當時過給他的時候就有跟他講等語（原審卷第102頁、第104頁）。駱世祥對於有無向被上訴人借款900萬元而簽發900萬元本票有所爭執，惟未否認對被上訴人有借款600萬元之事實，且依上述證詞，上訴人顯難謂其對本件借款600萬元事實諉為不知。證人黃瑞佳於原審亦證稱：告知上訴人本件土地有抵押權，上訴人沒有反應。所以事後伊才會協調塗銷抵押權。
最高限額是900萬，實際債權金額是600萬，所以要上訴人拿600萬，上訴人就請伊去把金額談低。因為債權人有很多人，意見不一致無法整合，就把訊息也回覆上訴人，後來就作罷等語（原審卷第244頁），顯見上訴人先前亦認為系爭債權非不存在，證人黃瑞佳始為其協調債權金額。
故上訴人前開主張，難認可採。證人陳秀夏係辦理系爭押權借款登記之代書，而證人黃瑞佳係辦理駱世祥移轉系爭土地與上訴人抵債之代書，證人黃瑞佳自無從知悉系爭借款交付之事實，且駱世祥已證述伊有開立600萬元本票之情事（見原審卷第101頁背面），是上訴人請求再傳訊黃瑞佳，核無必要。
5.至上訴人主張票號在前者，應先簽發，故駱世祥拿611938號本票倒填不實發票日，駱世祥簽發600萬元係與被上訴人間為虛偽意思表示云云，然查，按諸日常商業經驗，票據本之票據雖有先後順序之編號，但法並無規定編號在前者，應按日期先行簽發，故發票人於簽發本票時，不按其本票編號先後之順序簽發，並不影響本票票據行為之成立。上訴人又主張該600萬元本票並非借款當時所開立，故無此債權之存在云云，則如上訴人上開所述為真，因本件借款事宜多由陳建杉處理，則在其未明確交代何張本票為駱世祥何次借款所簽發之情況下，被上訴人自行拿取駱世祥先前簽發交予陳建杉之本票，確有可能取得非駱世祥向其等借款時所簽本票；復衡之交易慣例，借款時要求借款人簽發本票之目的，固係做為借款之證明或供將來便利求償之用，惟駱世祥與被上訴人之消費借貸關係業經證明於前，縱上開本票並非被上訴人經由陳建杉借款予駱世祥之時簽發，仍無從否定上揭駱世祥與被上訴人間之消費借貸關係存在。則上訴人所舉事證既未能證明系爭600萬元債權從未存在或業已消滅，自應為不利於上訴人之認定。
㈡上訴人訴請被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，是否有理由
？查系爭抵押權所擔保被上訴人對駱世祥之上開600萬元借款債權存在，既已如前述，則依抵押權從屬性原則，系爭抵押權顯仍有效存在，自無許上訴人請求塗銷系爭抵押權之餘地。是上訴人訴請被上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷，於法即屬無據，不應准許。上訴人於準備程序終結後，於本院言詞辯論時始提出其與陳建杉手機簡訊之通聯，既為被上訴人所否認其真正，且有違民事訴訟法第196條第1項、第2項攻擊或防禦方法應適時提出之規定，應予駁回。
五、綜上所述，上訴人主張系爭最高限額抵押權所擔保被上訴人等對駱世祥之600萬元借款債權並不存在，系爭抵押權自亦不存在，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是則上訴人主張被上訴人應塗銷系爭抵押權登記等情，即非可採。從而，上訴人請求被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併為敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 11 日
民事第五庭 審判長法 官 鄭金龍
法 官 顏世傑法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林玉惠中 華 民 國 105 年 10 月 11 日