臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度重上字第9號上訴人即附帶被上訴人 張登生訴訟代理人 劉邦遠律師被上訴人即附帶上訴人 張登旺
張文彬上二人共同訴訟代理人 徐正安律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國104年11月6日臺灣南投地方法院第一審判決（104年度重訴字第19號）提起上訴後，被上訴人法律關係之補充及追加，並為附帶上訴，本院於105年4月6日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決駁回附帶上訴人下列第三項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，附帶被上訴人應將坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號（重測前為○○○段00-00地號）土地所有權應有部分各三分之一分別移轉登記予附帶上訴人乙○○及甲○○。
第一、二審（含附帶上訴部分）訴訟費用，均由上訴人即附帶被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面按當事人在第二審為訴之追加，非經他造同意不得為之，民事訴訟法第446條第1項前段定有明文。查被上訴人提起本件訴訟，於原審主張依上訴人口頭承諾之契約、上訴人與兩造祖父○○○間利益第三人契約之法律關係，聲明求為如下所述之判決。經原審判決被上訴人一部勝訴、一部敗訴，上訴人上訴至本院，補充追加依兩造間借名登記契約終止後之返還請求權為請求被上訴人為附帶上訴，經上訴人表示同意（參見本院卷第58頁），核與首開規定相符，應予准許，先予敘明。
乙、實體方面
壹、被上訴人即附帶上訴人主張：(一)兩造之祖父○○○生前因係入贅於邱姓人家，為免身後財產流於他姓，且有傳子不傳女之觀念，遂欲在生前將財產過戶予張姓男丁；而因其唯一隨父姓（且未早夭絕戶）之子即兩造之父○○○，身有殘疾，其遂欲將財產贈與兩造兄弟三人。基此，○○○於民國70年12月16日以贈與為原因（原因發生日期為同年10月30日），將南投縣○○鄉○○段 ○○○○○○○○號等2筆土地（重測前為○○○段00-00、0-00地號）移轉登記予上訴人；嗣並補充簽立書面文件，即上訴人於同年12月28日與○○○簽立切結（保證）書，載明上訴人承○○○贈與系爭 2筆土地，「本應贈與與胞弟乙○○、甲○○等為共有，因政府法令規定農地不得移轉為共有之故，由具結人（按即上訴人）一人名義受贈登記，該兩筆土地乙○○、甲○○等二人每人確有持分
1/3所有權無訛，具切結書人不得佔為獨有，嗣後如須移轉或任何異動，均應得胞弟乙○○、甲○○等二人之同意及商榷，不得自主所行」。(二)承上，○○○之真意應係贈與兩造兄弟三人系爭土地應有部分各1/3。就上訴人受贈1/3部分，係○○○與上訴人間之贈與關係，並無疑問；就贈與伊等2人合計2/3部分之移轉登記於上訴人名下，應係○○○雙方代理兩造成立借名登記關係（伊等2人斯時1人尚未成年、1人尚在服役），而該雙方代理行為嗣獲伊等承認，且上訴人既簽立系爭切結書，自亦即表示承認，是該行為屬有效。準此，伊等自得終止該借名登記契約，請求上訴人將其名下實應屬伊等所有之系爭土地應有部分返還登記予伊等所有。退步言之，系爭切結書亦應係○○○與上訴人間之贈與（上訴人受贈1/3部分）及信託（伊等各受贈1/3部分）之混合契約，伊等為信託部分之受益人，即該契約具真正利益第三人契約性質，是伊等亦得據此直接請求上訴人移轉系爭土地應有部分予伊等。(三)又伊等之所以遲遲未請求上訴人履約，主要係因先前兩造父母尚在世，迨兩造之母○○○○於102年11月8日死亡，伊等遂要求上訴人履約，上訴人於103年5月間口頭承諾即將辦理系爭土地所有權（持分）之移轉登記，據此，亦應認兩造間已成立契約，伊等亦得依該契約為本件請求。(四)又就信託之利益第三人契約部分：⒈依系爭切結書之記載，應可推知○○○有「上訴人應於不得移轉與伊等之情事消失後，將系爭土地之應有部分移轉與伊等」之法效意思，是系爭切結書，為真正第三人利益契約，伊等得直接請求上訴人為給付。⒉再者，就是否為民法第269條第1項規定之第三人利益契約，參照最高法院97年度台上字第2694號判決意旨：「除審究其契約是否為第三人利益而訂立外，尚可考量契約訂定之本旨，是否由第三人自己行使權利，較諸僅由要約人行使權利，更能符合契約之目的，債務人對第三人為給付是否基於要約人亦負擔相當之給付原因暨要約人與第三人間之關係，並分就具體事件，斟酌各契約內容、一般客觀事實、工商慣例、社會通念等相關因素，探究訂約意旨之所在及契約目的是否適合於使第三人取得權利，以決定之」，如由伊等直接行使權利，較諸由○○○全體繼承人行使權利，更能符合契約之目的，應可推斷○○○與上訴人間有使伊等直接請求給付權利之法效意思，益見系爭切結書具真正利益第三人契約性質，伊等有向上訴人直接請求給付之權利。(五)又上訴人固辯稱其已撤銷贈與，然系爭切結書並無伊等之簽名，甚無可能推認係上訴人與伊等間成立贈與，是上訴人辯稱其已撤銷贈與契約，並無理由。(六)又本件伊等之請求權，並未罹於時效。蓋：⒈就借名登記契約終止後之返還請求權，其時效應自伊等終止契約時即起訴時起算，是至今尚未罹於時效。⒉就第三人利益契約方面：原土地法、農業發展條例關於農地（耕地）不得移轉為共有之限制規定係於89年 1月間始修正，於此之前，伊等不得請求上訴人移轉系爭土地應有部分，是伊等本件請求權時效，應自89年 1月間始起算，從而，伊等於 103年12月30日遞狀為本件請求，自仍未罹於消滅時效。等情，爰於原審依上述上訴人口頭承諾而成立之契約及第三人利益契約之法律關係，提起本件訴訟，並於本院以原請求為備位，而追加先位依借名登記契約終止後之返還請求權，均聲明求為命上訴人應將系爭 2筆土地之應有部分 1/3辦理所有權移轉登記予被上訴人乙○○、上訴人應將系爭2筆土地之應有部分1/3辦理所有權移轉登記予被上訴人甲○○之判決。
貳、上訴人即附帶被上訴人則以：(一)系爭切結書僅係伊單方之聲明行為，僅有伊單方意思表示，並非契約。姑不論系爭切結書內○○○之簽名與印章均非其本人所為，考系爭切結書全文，○○○僅為「見證人」，並無任何意思表示於其上。
(二)又遍觀系爭切結書全文，並無○○○將系爭土地贈與被上訴人之記載，亦無任何信託之意旨。再者，系爭切結書乃70年12月28日所簽立，而○○○於此之前即已將系爭土地贈與伊並完成移轉登記，是自難認○○○有將系爭土地贈與被上訴人之意。另者，系爭切結書正本僅有一份，向來由伊持有，是以無論該切結書性質為何，顯均未有給予被上訴人直接請求權之意思，該切結書自亦非利益第三人契約。(三)退步言之，縱認系爭切結書具契約性質，然亦應僅為兩造間之贈與契約，而民法第408條第1項前段規定「贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與」，伊於 104年7月7日已在贈與物交付之前撤銷贈與，是被上訴人之請求，仍為無理由。
(四)又被上訴人固主張依所謂兩造間借名登記契約為請求，惟：⒈兩造祖父○○○當初所為，應並無雙方代理兩造成立借名登記契約，依系爭切結書之記載，並無法得出此旨；且縱若有之，伊不承認該代理行為，是依民法第 106條規定，該雙方代理應為無效。⒉況所謂借名登記契約，僅係借用名義為不動產之登記，並未將不動產之占有使用交付。然本件不動產自始皆由伊占有使用，被上訴人從未占有系爭土地，是可見兩造間並非成立借名登記契約。(五)又退步言之，本件縱認○○○欲將系爭土地贈與兩造 3人共有，囿於法令限制而將欲贈與被上訴人2人之各1/3信託登記於伊名下，惟：
⒈系爭切結書之真意，僅在證實上述贈與、囿於法令而信託登記之情，並未言明法令限制解除時，應即移轉登記予被上訴人，更未承諾被上訴人得直接向伊為給付之請求。易言之，系爭切結書之內容，並無伊應向被上訴人（即第三人）給付(即將系爭土地應有部分各1/3移轉登記予被上訴人）之約定，僅屬不真正第三人利益契約，被上訴人對伊並無直接請求權存在，是被上訴人逕起訴請求伊為給付，並無理由。⒉又系爭切結書所載法令限制，為何以訂立該信託契約之原因，並非該信託契約之條件。系爭切結書並未約定於法令限制不存在時，信託契約即當然終止。該信託契約之當事人為○○○，其終止權之行使，自應由○○○為之，被上訴人並不得代行，而本件○○○迄未曾為終止之意思表示，從而，被上訴人自不得為本件回復原狀之請求。(六)此外，被上訴人之本件請求可能已逾民法第 125條所定之15年時效等語，資為抗辯。
叁、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，
認被上訴人依系爭切結書所表彰之系爭信託契約關於第三人利益契約之約定，請求上訴人分別移轉系爭 000地號土地應有部分各1/3予被上訴人2人部分，業已罹於消滅時效，上訴人自得拒絕給付，被上訴人此部分之請求，為無理由、請求上訴人分別移轉系爭000地號土地應有部分各1/3予被上訴人
2人部分，為有理由。而為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)前項廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則為上開訴之補充追加及提起附帶上訴，聲明求為判決：(一)原判決駁回附帶上訴人第一審之訴之部分廢棄。(二)前開廢棄部分：⒈附帶被上訴人應將系爭000地號土地之應有部分1/3，移轉登記予附帶上訴人乙○○。⒉附帶被上訴人應將系爭000地號土地之應有部分1/3，移轉登記予附帶上訴人甲○○。(三)前開廢棄部分之第一審訴訟費用及附帶上訴之第二審訴訟費用，由附帶被上訴人負擔。兩造均答辯聲明求為判決駁回對造之上訴、附帶上訴，訴訟費用由對造負擔。
肆、兩造於原審104年9月3日言詞辯論期日，經承審法官偕同行爭點整理，確認就下列事項不為爭執：
一、上訴人、被上訴人乙○○、甲○○為兄弟，訴外人○○○為兩造父親，訴外人○○○為兩造祖父。
二、○○○於70年10月30日贈與系爭2筆土地予上訴人，並於70年12月16日完成系爭2筆土地之所有權移轉登記。
三、上訴人於70年12月28日簽立系爭切結書，系爭切結書之正本僅有一份，已經滅失。
四、原農業發展條例第30條規定：「每宗耕地不得分割及移轉為共有。……」迨至89年 1月26日修正公布施行，刪除關於不得移轉為共有之規定。
五、被上訴人乙○○、甲○○於103年12月30日提起本件訴訟請求上訴人移轉登記系爭2筆土地應有部分各1/3。
伍、本院之判斷
一、查被上訴人即附帶上訴人主張兩造之先祖父於70年10月30日與兩造之先父商議（當時兩造三人均不在場），將本件系爭南投縣○○鄉○○段○○○○○○○○號二筆土地贈與兩造三人各三分之一，因限於當時法令農地不得移轉為共有，遂由先祖父決定於70年12月16日以贈與為原因（原因發生日期為70年10月30日）將該二筆土地移轉登記為上訴人即附帶被上訴人所有，事後於同年12月28日由上訴人即附帶被上訴人親書切結（保證）書乙紙，載明上訴人承先祖父贈與系爭2筆土地，「本應贈與與胞弟乙○○、甲○○等為共有，因政府法令規定農地不得移轉為共有之故，由具結人（按即上訴人）一人名義受贈登記，該兩筆土地乙○○、甲○○等二人每人確有持分1/3所有權無訛，具切結書人不得佔為獨有，嗣後如須移轉或任何異動，均應得胞弟乙○○、甲○○等二人之同意及商榷，不得自主所行」等語，而於文末特別記載：「恐口無憑，特立此書交予乙○○、甲○○等二人各執乙紙為據」等字等事實，已據被上訴人即附帶上訴人提出上開二筆土地登記謄本及上揭切結書影本在卷可稽，上訴人即附帶被上訴人自原審以還，對受贈而移轉登記土地及書立上開切結書之事實均予自認，於105年1月21日本院準備程序中，經法官為闡釋後，於被上訴人即附帶上訴人就上開事實為係於70年10月30日兩造先祖父在兩造先父面前，而兩造均不在場之情形下，決議為上開土地之贈與及移轉登記之事實為明確之補充陳述時，上訴人即附帶被上訴人就此事實經過情形亦不為爭執，是被上訴人即附帶上訴人主張之上開事實堪信為真。
二、按所謂不動產之「借名登記」，乃委任人委任受任人取得所有權登記，其間成立委任契約關係，其受任以自己名義登記者，對於委任其取得所有權登記者所委任取得之權利，負有移轉於委任人之義務（最高法院69年台上字第1152號、72年台上字第4194號、91年台上字第1871號裁判要旨參照），且此項借名之委任契約，本無須以書面為之，並得由其長輩為雙方代理為之。查兩造之先祖父於70年10月30日在兩造先父面前，而兩造均不在場之情形下，決定為上開二筆土地之贈與，其後又親自為上述之贈與所有權移轉登記，而後於同年12月28日始由上訴人即附帶被上訴人補作上開切結書交由被上訴人即附帶上訴人二人收執，其內明載「該兩筆土地乙○○、甲○○二人每人確有持分1/3所有權無訛」等語，足認兩造先祖父上述所為確為雙方代理兩造為贈與及委由上訴人即附帶被上訴人一人為所有權登記之情形，上訴人隨後立該切結書，承認其受移轉登記之該二筆土地被上訴人即附帶上訴人每人均有三分之一之所有權存在，自係承認該雙方代理之法律行為（即受委任取得所有權之事實），是被上訴人即附帶上訴人主張其係由兩造先祖父於70年10月30日以雙方代理之方式委任（借名）上訴人即附帶被上訴人為上揭受贈土地之登記乙節，亦堪認定。上開事實，既為雙方代理之借名（委任取得所有權）之土地所有權登記，該紙「切結書」要只「備忘」、「保證」、「說明」之性質，並非被上訴人即附帶上訴人取得系爭土地所有權之依據，其於原審將之解為第三人利益契約，上訴人即附帶被上訴人於本院復稱該切結書為伊贈與被上訴人即附帶上訴人之贈與契約，伊聲明予以撤銷贈與云云，均非正確，均不可採。
三、從而，被上訴人即附帶上訴人於本院為法律關係之補充追加，主張先依借名委任關係之終止，請求將系爭二筆土地所有權應有部分各3分之1移轉登記予其二人，自屬有據，應予判准。且其終止兩造之借名登記後，始得請求上訴人即附帶被上訴人移轉系爭土地所有權之應有部分，自此時始起算請求權之消滅時效，自不生其請求權已罹於時效消滅之問題，原審法院不及斟酌被上訴人即附帶上訴人於本院始補充追加主張之借名法律關係，以其依第三人利益契約主張，該第000地號土地部分之請求權已罹於時效而為其敗訴之判決，仍屬可議，被上訴人即附帶上訴人就此之附帶上訴為有理由，自應由本院就此部分改判其勝訴，至000地號土地部分，原審為其勝訴之判決，所持之理由，雖與其二人在本院補充追加之主張及本院所認不同，惟其結果仍無二致，仍應予維持，是上訴人就此部分仍執陳詞，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無涉，被上訴人即附帶上訴人依先位法律關係主張之訴既有理由，而獲勝勝之判決，備位主張之法律關係，即無庸再予審酌，爰均不予贅述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第2項第1款、第450條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 4 月 20 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 許秀芬法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 金珍華中 華 民 國 105 年 4 月 21 日