臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度重勞上更㈠字第1號上 訴 人 熊宗枝訴訟代理人 張克豪律師被 上訴人 佳醫健康事業股份有限公司法定代理人 傅輝東訴訟代理人 郭瓔滿律師複 代理人 孫浩偉律師上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國102年2月22日臺灣臺中地方法院第一審判決（100年度重訴字第277號）提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於106年11月29日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用負擔（已確定部分除外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣540萬元及自民國100年7月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
本判決第二項所命給付，於上訴人以新台幣180萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新台幣540萬元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
第一審（已確定部分除外），第二審減縮後及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔七分之六，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面按於第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之。但有「請求之基礎事實同一」之情形者，或為法律依據之補充者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款及第 256條定有明文。又上開所稱「請求之基礎事實同一」，係指追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理程序繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後續請求之審理中予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而統一解決紛爭者，即屬之（最高法院101年度台抗字第107號、100年度台聲字第934號裁定意旨參照）。經查：上訴人於原審起訴，主張兩造間定有僱傭契約，然被上訴人非法將其解僱，而依民法第226條第1項債務不履行之法律關係及系爭契約，請求被上訴人賠償薪資差額損害及給付懲罰性違約金；迨於發回後本院，上訴人主張「追加」依民法第225條第1項、第267條規定為請求（參見發回後本院卷第3宗第41頁），然核此部分仍為上訴人原起訴所主張民法第226條第1項債務不履行之法律關係之延伸，當屬補充或更正法律上之陳述，依上開規定，實非為訴之追加，自無庸被上訴人之同意。又於發回後本院，上訴人另主張追加依民法第 487條關於僱用人受領遲延之受僱人報酬請求權之規定、第487條之1條關於受僱人之損害賠償請求權之規定，請求擇一為命被上訴人給付之判決（參見同上頁），核上訴人所為追加，仍係基於所主張兩造間有僱傭契約，而被上訴人非法將其解僱（拒絕受領其提供之勞務，亦即受領遲延），其因而受有損害等同一基礎事實，與原起訴部分，有事實上之共通性與關聯性，其實質為事實及法律依據之補充陳述，原訴訟證據資料於追加之訴得繼續使用，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決紛爭，俾符訴訟經濟之要求，對於被上訴人程序權之保障，亦無不利影響，是與首開法文規定相符，應予准許。
乙、實體方面
一、上訴人主張：(一)伊原為佑民醫療社團法人佑民醫院（下稱佑民醫院）之腎臟科醫師，該醫院與被上訴人公司（原名「東貿國際股份有限公司」）簽立合作協議，將該醫院之血液透析中心（即俗稱之洗腎室、洗腎中心）外包予被上訴人公司經營後，被上訴人公司旋於民國95年4月1日與伊簽訂「醫師委任契約書」，約定基本報酬為每月新台幣（下同）45萬元，另有三節獎金（端午、中秋、年終）、績效獎金（按洗腎人次計算），合約期限自簽約日起至105年3月31日止。其後，伊均忠誠履行契約義務，競競業業執行醫師業務，詎料，被上訴人公司於99年11月間另聘資歷較淺且且薪資較低之丙○○醫師、並派員與伊協調調降薪資及職位而未獲伊同意後，竟於99年12月3日委託律師寄發存證信函予伊，主張依民法第549條第1項得隨時終止委任契約之規定，自該日零時起終止契約。惟，系爭契約實屬僱傭契約，是被上訴人公司無從依該民法之委任契約規定終止契約；且伊於任職期間，亦無民法第489條所定得終止僱傭契約之「重大事由」，是被上訴人公司片面終止契約，於法未合。惟，被上訴人公司非法將伊解僱，已另僱其他醫師代替，是被上訴人公司就「提供伊看診勤務」已給付不能，系爭契約顯已因可歸責於被上訴人公司之事由而給付不能，伊自得依民法第226條第1項債務不履行之法律關係，請求被上訴人公司賠償（薪資差額）損害；或依民法第225條第1項、第267條同屬債務不履行之法律關係之規定，免給付義務（免補服勞務），而仍得請求被上訴人公司為對待給付（給付薪資報酬）。伊已減縮為請求自100年1月1日起至103年12月31日止，該期間中之3年，而伊遭被上訴人公司非法解僱後，自100年2月1日起改受僱於伍倫社團醫療法人員榮醫院（下稱員榮醫院），每月保障底薪30萬元，另有按洗腎人次計算之績效獎金，因獎金部分會受營運績效影響，並非固定性給予，故伊已減縮為僅以底薪計算，是伊所受薪資差額損害，每月為15萬元（45萬元－30萬元），3年即共540萬元。再者，依系爭契約第9條約定，被上訴人公司應給付伊以2個月薪資計算之懲罰性違約金，伊已減縮為僅以底薪45萬元計算，即90萬元，而衡諸伊於年逾50歲以後突遭被上訴人公司免職所受損害之大及兩造社經地位，伊請求被上訴人公司給付上開懲罰性違約金，實無顯失公平之情事。另者，兩造既有僱傭關係，是伊亦得依民法第487條關於僱用人受領遲延之受僱人報酬請求權之規定、第487條之1條關於受僱人之損害賠償請求權之規定，同為上開請求。此外，被上訴人公司既非法將伊解僱，已預示拒絕受領伊之勞務給付，應負受領遲延之責；且伊既已就被上訴人公司之非法解僱提起本件訴訟，即已視為將準備給付勞務之事情通知被上訴人公司，況依「上更證8、9、10」之伊先後於99年12月10日、12月31日、100年1月14日委由律師寄發予被上訴人公司之存證信函，亦可見伊於提起本件訴訟前，即已多次將準備提出勞務給付之情事通知被上訴人公司，是以，伊即免其勞務給付義務，亦無補服勞務之問題，而仍得為本件請求。(二)又系爭契約確屬僱傭契約，而非委任契約。詳言之：⒈依系爭契約第1條第1、2、4、6款、第3條、第8條等規定，可知伊係依被上訴人公司指示而為被上訴人公司提供醫療服務之勞務，無論係工作之場所、時間、休假日數等均無自由裁量之餘地，且須專屬於被上訴人公司而不得兼職，甚至離職後尚須受競業禁止約定之拘束，且伊尚須遵守被上訴人公司頒訂之工作規則，顯見伊須受被上訴人公司之指揮監督，而對被上訴人公司具人格從屬性。⒉又依系爭契約第2條約定，伊係領取每月基本薪酬、績效獎金及三節獎金等，易言之，伊就被上訴人公司營運之盈虧，並無受分配之權利或分擔之義務，顯非為自己之營業而勞動，而係從屬於被上訴人公司，自具有經濟上之從屬性。⒊又依系爭契約第1條第5、7、8、9款等約定，可知伊依系爭契約除執行專職之醫師工作外，尚須聽命配合被上訴人公司其他有關臨時性支援、常態病歷討論、24小時重症急診、病人家訪、品質改善推動、專題演講之不定性之工作安排；且依系爭契約第4條，就有關洗腎中心透析耗材藥品，係約定伊僅得建議被上訴人公司選擇，被上訴人公司施行CQI及ISO標準作業流程時，伊亦僅得配合被上訴人公司提供所需資料等情，足見伊係被納入被上訴人公司之組織體系，與其他同僚居於分工合作及配合之狀態，惟卻無組織之指揮或決定之權限，顯具勞務之從屬性。至系爭契約第3條第3款固約定伊工作內容包含「血液透析中心通常作業（含醫療行政）之管理及執行」，然伊實際上並無任何人事或業務營運管理權限，對於任職洗腎中心之員工並無任免之權，對醫療器材、藥品之採購亦無決定權，單純僅負責醫療部分，醫療以外均由被上訴人公司自行處理。⒋又依證人即代表被上訴人公司簽立系爭契約之○○○、證人即原任被上訴人公司維修工程師之○○○於發回前本院所為證述，應足以佐證系爭契約為僱傭、而非委任契約。(三)又被上訴人公司以伊違規而未親自診察、記載病歷為由，終止兩造間僱傭契約，並非合法。詳言之：⒈被上訴人公司所提出之「血液透析室記錄單」，非屬醫師法第12條所定之「病歷」，而係護理人員依護理人員法第25條應製作之護理記錄，其上之「醫囑」欄，則為於醫師巡視病床時，如對病患有特別醫療處置之囑咐，此本應由當時照料之護理人員記錄於其上，並非醫師所應記錄。⒉伊於任職期間，所有病患均親自診治，且詳為手寫記載每一病患之情形（「上證1」 之診療記錄手稿）；並為配合行政院衛生福利部病歷電腦化之政策，據此請醫院人員將之輸入電腦，製成電腦病歷。再者，伊為洗腎室醫師，關於病患平常使用血液透析液之劑量成分，均已記載於長期醫囑單，通常亦不致有所更動；而伊於每日巡房，就所發現病患個別之身體特殊異狀，亦會以口頭醫囑囑咐護理人員記載於護理人員保管填寫之「血液透析室記錄單」之醫囑欄內，再由護理人員輸入電子病歷，並憑以使醫院藥局開立個別用藥予病患；而他醫院轉診至佑民醫院洗腎之病患，自他醫院攜來之病歷、處方，經過伊診察、審視，於伊調整、更改必要之部份後，其餘無須更改之部分自然繼續沿用，然病患既經伊診察，即無所謂直接引用之問題，因該病歷、處方即為伊所下達者。⒊又證人甲○○、丁○○除就電子病歷如何記載乙事所為之證言已顯然矛盾外，亦因其等事實上係受僱於被上訴人公司，所為證詞之信憑性殊值懷疑，渠2人於原審之證述，自無得作為伊有未親自診察事實之反證。若伊果如該二敵性證人所稱，自83年任職佑民醫院急診室以來均違規未記載病歷、親自診查病人等，則佑民醫院何有可能連續聘任伊長達12年？被上訴人公司又何有可能於95年與伊簽訂約期長達10年之系爭契約，且於伊服務4年半後始發現如其所主張之眾多且重大瑕疵？(四)又兩造間成立之契約既為僱傭關係，被上訴人公司終止契約之前提自應符合「解僱最後手段性原則」，縱若認伊有所謂之違規情節，是否已構成情節重大之程度，而無任何改善之可能或空間？是否仍有其他懲戒或輔導之方法，並非需採用最後、不得已之解僱手段？被上訴人公司就此均未舉證說明。(五)另者，被上訴人公司固指伊99年12月2日擅離診間，惟，被上訴人公司自99年11月底開始即意圖違約而片面解除系爭契約，並屢次遣人騷擾伊，前揭期日即係被上訴人公司人員至伊診間騷擾，並要求伊當日即須答應被上訴人要求，伊不勝其擾，因此而有恐慌、心悸、頭暈等不適，遂於看完當日已掛號病人後，依醫院規定停診（距門診原定結束時間提早約半小時，且通知辦理掛號人員不再接受掛號）、並請假（向醫院執行秘書陳櫻紅口頭請假且有附假單），而離開醫院，並無擅離診間，亦未違反契約約定，更未影響病人看診之權利。至被上訴人所提「被證5」報告中所載於伊離開後至現場掛號之病患「陳小姐」，實係被上訴人為尋釁而臨時出現之病人，證人丙○○醫師亦已於本院證稱該人依其印象似為被上訴人公司派過去之洗腎室護理長○○○，若果如此，益見該人並非既有之病人，而係因上訴人已離開診間，所以故意派該人去掛號。(六)又縱認系爭契約係屬委任契約，然被上訴人公司於伊過50歲後，突然終止契約，伊醫師執業黃金之中壯時期已不復以往，只能屈就小醫院而領取較少薪酬，則依民法第549條第2項規定，伊仍得請求被上訴人公司賠償同上數額之薪資差額損害。(七)另者，伊提起本件訴訟時，就薪資差額損害之期間，原係主張自遭被上訴人公司非法解僱之99年12月3日起、至系爭契約原定終止之105年3月31日止之共64個月期間，嗣為簡化訴訟，僅主張上述3年期間；而伊改受僱於員榮醫院，固亦有績效獎金，然伊依系爭契約每月得向被上訴人公司領取之績效獎金遠比伊可向員榮醫院領取者為多，是以，上述伊請求薪資差額之期間及範圍，遠較實際發生者為少，故縱納入績效獎金之計算，伊本件請求之數額，仍均為有理由。(八)又伊當時離開佑民醫院，僅係辦理業務及相關物件、資料及宿舍之交接，對象係佑民醫院，與被上訴人公司無涉，佑民醫院並非被上訴人公司之履行輔助人，兩造間並無因此而有合意終止契約之意思表示。若謂兩造因而當時已結清，何以被上訴人嗣於103年9月24日再補約46萬元薪資予伊？至被上訴人公司所提「更被上證8」之借據，僅係論及伊與佑民醫院董事會借款等事，與是否合意離職無關，且此仍係伊與佑民醫院間之關係。尤以，兩造迄今仍就被上訴人公司指伊違法之事，爭執不休，豈能認屬合意終止契約？(九)又民法第267條固規定：「……。但其因免給付義務所得之利益或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除之」，然，一般醫師之工作其實均超過一般工作之工作量，伊亦係如此，實際上常超時工作，無論於佑民醫院或員榮醫院均係如此，易言之，伊自被上訴人處遭解僱而轉任職於員榮醫院，工作之內容及時數並未有明顯減少，仍係從事需耗費極大精神與體力之醫療作業，事實上並無勞務減省之情形，此由員榮醫院106年10月30日之覆函亦可得知；再者，本件嗣既已不將績效獎金列入相關請求計算，則被上訴人以績效獎金數額推估是否有勞力減省情形，為單純臆測，並不可採，是就伊本件所為請求，應無上開扣除規定之適用等情，爰依系爭契約及民法第226條第1項債務不履行之法律關係提起本訴，並於發回本院後為上開追加，求為擇一命被上訴人公司應給付伊630萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%加計法定遲延利息之判決（上訴人於原審逾上開金額本息請求部分，經原審判決駁回其訴後，已因其未聲明上訴而告確定）（上訴人於原審另請求被上訴人給付短付之薪資差額639,191元，經原審判決駁回其訴，上訴人提起上訴，減縮其該部分請求為40萬元，經被上訴人表示就該部分不爭執，發回前本院乃判決上訴人該部分勝訴，被上訴人並未就該部分提起第三審上訴，是該部分亦已確定）。
二、被上訴人則以：(一)兩造簽訂系爭契約，其性質應為委任關係，是依民法第549條第1項規定，伊公司本即得隨時終止，而伊公司已於99年12月3日合法終止，是上訴人猶起訴請求薪資及違約金等，自無理由。詳言之：⒈系爭契約書之名稱、前言、規定內容（第10條）等，已載明係「委任」，自不得反捨契約文字而更為曲解。⒉又系爭契約書之前言，載明上訴人之職責係擔任血液透析中心之「負責醫師」、第 1條「工作內容」第 3款「血液透析中心通常作業（含醫療行政）之管理及執行」、第 4條「乙方（按即上訴人）管理權限」：「一、乙方為使病患獲得最佳之治療效果或依病患之要求，得建議甲方（按即伊公司）選擇供應透析中心之透析耗材及藥品。二、甲方為血液透析中心施行CQI及ISO標準作業流程時，乙方應配合甲方辦理，並提供甲方所需要之各項數據及管理性報表」，可知上訴人並非單純供給勞務，而具有行政管理上之權利，足見為委任關係。⒊證人○○○、○○○就委任、僱傭之定義與區分並非完全熟悉，其等於發回前本院，依其等主觀認知解釋系爭契約之性質，雖可作為參考，但仍應參照契約實質以為系爭契約定性。就醫療器材、藥品採購等非屬伊公司委任上訴人處理之事務，上訴人本即無處理之權限，且因上訴人受伊公司之委任處理血液透析之治療業務等事務，故就常態性之病歷討論、24小時重症急診等醫療處理、病患家訪、上班時間等事項，即應依伊公司之指示為之，是上訴人據上開證人證詞訛稱系爭契約屬僱傭契約云云，自無可採。(二)退步言之，縱認系爭契約之性質為僱傭契約，則因有該當民法第489條第1項所定「重大事由」存在，伊公司亦已合法終止契約：⒈佑民醫院病患之「血液透析室記錄單」之「醫囑」欄、電子病歷，均係由護理人員記載，甚至直接援用其他醫院所為之長期醫囑單，而非上訴人親自診察病人後記載，常常未對病患為診查下、即指示護理人員將長期醫囑填載至血液透析之醫囑單內，顯已違反醫師法第11條第1項、第12條、醫療法第68條第3項等關於醫師應親自診察後始可開給方劑及交付治療、應親自記載病歷及診治病人之規定，且依行政院衛生署函示，對再次看診之病患，醫師仍應再次對之親自診察，始得開給方劑治療（行政院衛生署衛署醫字第0890035304號函釋參照），足見上訴人未依上開規定從事醫療行為，且情節重大。⒉又不論上訴人對護理人員是否有「口頭指示」，然上訴人未親自記載病歷，仍屬違反醫師法及醫療法之規定。再者，上述「血液透析室記錄單」雖名為「紀錄單」，然其中已明確區分「紀錄」與「醫囑（order）」 欄位，且所記載內容亦係迥然不同，兩者內容、性質自屬有別，是上訴人辯稱該「醫囑（order）」欄位係屬應由護士記載部分，顯係試圖混淆視聽，自無可採。參照衛生福利部公告之「 105年度醫院評鑑評鑑基準及評量項目－急性一般病床99床以下醫院適用」第一篇第1.5章「病歷、資訊與溝通管理」中之規定、台灣腎臟醫學會提出之「95年度血液透析評量作業標準」第二章第2.1、第五章第5.2之規定，透析紀錄單不僅係屬透析病歷之重要內容，其性質亦屬病歷，上訴人辯稱血液透析室紀錄單並非病歷云云，實無可採。若「血液透析室記錄單」之性質僅為護理紀錄單，何以本件卷附之「血液透析室記錄單」中，有部分（更被上證4、5、6）係經上訴人親自記載醫囑並簽名？⒊又上訴人上述違規行為，有證人甲○○、丁○○所為證述可稽。至上訴人於發回前本院，始提出所謂手稿資料，其真實性可疑；況上訴人自承其並未將藥物處分記載於手寫記錄稿中，則該手寫記錄自無法作為對於上訴人有親自診察之證據。⒋又上訴人於99年12月2日下午4時25分門診時間，竟擅離職守而離開診間，經護理人員乙○○電話催請回診間為病人看診，竟仍拒絕，此有腎臟科主任丙○○醫師、護理人員乙○○分別出具之報告各乙紙可證（被證5，原審卷第1宗第54、55頁）。⒌又伊公司已以上開99年12月3日存證信函終止兩造間系爭「醫師委任契約書」，即已終止兩造間依該契約書之僱傭關係。退步言，縱認該存證信函係記載終止委任關係而就是否終止僱傭關係則有爭議，則伊公司亦已以100年8月23日民事答辯狀之送達，為終止僱傭契約之意思表示，是系爭契約仍係業經伊公司合法終止。(三)又伊公司對上訴人所負者為給付薪資之金錢債務，應不生給付不能之問題，是本件應無民法第226第1項或第225條第1項規定之適用。再者，上訴人於99年12月2日下午擅自離開醫院後，即未再提出勞務給付，亦從未以言詞通知伊公司提出給付，甚至已與伊公司辦理解職事宜結算薪資，並改受聘於其他醫院（詳見下述），是上訴人既無提出給付之意思，亦無準備給付之可能，故本件並不符合民法第225條第1項之情形。至上訴人於發回後本院，固提出「上更證8、9、10」之存證信函，然顯逾時提出，違反民事訴訟法第 447條規定，不應許其提出；況上訴人寄發上開存證信函後，不僅根本未至佑民醫院上班，甚至旋與員榮醫院簽立醫師合約書，是可見上訴人所稱其藉該等信函提出勞務給付之情，係口惠不實。(四)又縱認系爭契約之性質為僱傭契約，惟，兩造應已合意終止契約，上訴人自無從再請求損害賠償，蓋：⒈伊公司於99年12月 3日發函終止與上訴人間之契約關係，並表示請上訴人「於函到時起依佳醫公司意思表示辦理」（原證2） ；嗣佑民醫院於接獲伊公司通知後，乃於99年12月 9日與上訴人辦理解職事宜結算薪資，此有「被證11」之經上訴人簽名之「熊醫師費用明細表」可稽，顯見上訴人係於接獲伊公司終止契約之通知後，經雙方溝通、協調後，達成合意終止契約之意思表示，否則上訴人自無可能配合辦理解職並結算薪資。佐以「更被上證8」之99年12月1日借據所示，上訴人曾向佑民醫療社團法人董事會借款30萬元，並承諾「如提前離職或退休時，願將借款全部結清」，足徵上訴人顯已與伊公司合意終止契約，始會於99年12月 9日辦理解職、提前離職時，依前開借據之約定將該筆借款及相關薪資結清。⒉又佑民醫院於與伊公司合作期間，關於洗腎室各項事務均屬伊公司之履行輔助人，故由佑民醫院之人員辦理上開上訴人之離職、結算薪資之手續，亦可形成伊公司與上訴人間終止契約之意思合致。易言之，伊公司係以佑民醫院為媒介，由佑民醫院從中傳達終止契約之意思表示，進而與上訴人獲致意思表示一致，自發生合意終止契約之效力。⒊再者，衡諸上訴人於上開「熊醫師費用明細表」簽名後，即未再至佑民醫院工作，亦未有何提供勞務之表示，就所受領之結算薪資亦未有返還或表示反對之意思，於100年1月20日更與員榮醫院簽立醫師合約書，自100年2月1日起受聘於該院等節，足證上訴人之意思實現已有承諾合意終止契約之事實存在，上訴人已與伊公司合意以結清薪資之方式終止契約甚明。(五)又縱若認上訴人本訴可得對伊公司為請求，惟：⒈系爭「醫師委任契約書」所定績效獎金之核發，係視每月洗腎人數而定，應屬獎勵性給與，不屬勞動基準法所定「工資」，故上訴人每月薪資應僅45萬元。同理，上訴人嗣改至員榮醫院任職之每月薪資，亦不應列入績效獎金。⒉縱係因可歸責於伊公司之事由致給付不能，然依民法第267條之規定，亦應扣除上訴人因免給付義務所得之利益或應得之利益。員榮醫院之規模大約僅有佑民醫院之1/2，上訴人離職後轉至員榮醫院任職期間，其人事及時間成本之支出，皆有減省，自應予扣除。上訴人任職於佑民醫院期間，於99年11月共30天，係擔任23天之值班醫師，於99年12月共92個時段，係擔任39個時段之值班醫師；而依員榮醫院最新之腎臟內科門診表，每週看診天數僅3天、看診時段僅4個，一個月看診天數至多12天、看診時段至多16個，顯見上訴人離職後轉至員榮醫院之任職期間，工作時間之支出成本確實已有大幅減省。又上訴人自承其任職於佑民醫院期間，99年10、11月之透析人次各為1333人、1212人，每月洗腎人次均超過1000或1100人次；而依上訴人所提其任職於員榮醫院之績效獎金數額推算，每月之透析人次略為
864人，就上訴人任職於佑民醫院期間若僅以1100人次計，則其轉任至員榮醫院後，透析人數下降達21%（計算式：【0000－000】÷1100＝0.214），足見其於員榮醫院之人事成本支出亦確有減省。⒊系爭契約第 9條所定違約金，應為損害額預定性違約金，而上訴人已請求賠償薪資差額損害。退步言之，縱認該違約金屬懲罰性違約金，然審酌上訴人擅自離院後即未再提供勞務給付、未親自診察病人後記載病歷、上訴人每月薪資高達45萬元之經濟狀況、上訴人已請求賠償薪資差額損害、於上訴人結算99年12月9日之薪資起至100年2月1日起受聘於員榮醫院之期間，扣除上訴人請求100年1月1日起至103年12月31日止之薪資損害，上訴人實際上僅未領有 315,000元之薪資報酬等情，則上訴人所主張之違約金數額，顯然過高，應予酌減等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人依民法第226條第1項、第216條規定及系爭契約第9條約定，請求被上訴人給付11,446,891元（即薪資損害賠償960萬元＋薪資差額639,191元＋違約金1,207,700元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，顯乏依據，不應准許。而為上訴人敗訴之判決。上訴人就其敗訴部分中670萬元（參見發回前本院卷第2宗第44頁）（即薪資損害賠償540萬元＋薪資差額40萬元＋違約金90萬元）本息部分不服，提起上訴，本院前審判決命被上訴人如數給付；被上訴人就其敗訴部分中630萬元（參見最高法院104年度台上字第2398號卷第20頁）（即薪資損害賠償540萬元＋違約金90萬元）本息部分不服，提起上訴，經最高法院廢棄本院前審判決中該等部分而發回本院審理後，上訴人上訴聲明求為判決：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人630萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(三)如獲勝訴判決，上訴人願供擔保請准宣告假執行。(四)第一、二、三審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二)一、
二、三審之訴訟費用，均由上訴人負擔。(三)如受不利益之判決，被上訴人願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：
(一)被上訴人佳醫健康事業股份有限公司（下稱佳醫公司）原名東貿國際股份有限公司（下稱東貿公司），於98年7月3日經濟部以經授商字第09801139720號核准變更為佳醫公司。
(二)被上訴人佳醫公司於95年3月30日以其前身東貿公司與佑民醫院簽立合作契約，合約期間為95年4月1日起至105年3月31日止，於決定更名為佳醫公司後，於97年6月1日再以佳醫公司名義換約。
(三)兩造於95年4月1日簽立「醫師委任契約書」，由上訴人擔任佑民醫院血液透析中心之負責醫師，合約期間為95年4月1日起至105年3月31日止。
(四)上訴人於佑民醫院洗腎室任職期間為95年4月1日至99年12月2日止。
(五)上訴人領取99年11月、12月份由佑民醫院代發被上訴人公司之薪資分別為519,850元、113,700元。
(六)上訴人99年10月、11月份佑民醫院門診績效獎金（即佑民醫師費）分別為15,588元、12,904元。
(七)被上訴人同意給付上訴人任職期間之薪資短少差額40萬元整。
五、本院之判斷按僱傭契約，為雙務契約，如因可歸責於僱用人之事由，致受僱人給付不能者，依民法第225條第1項及第267條之規定，債務人（即受僱人）免給付義務，惟仍得請求債權人（即僱用人）為對待給付，但其因免給付所得之利益，或應得之利益，均應由其所得之對待給付中扣除之。又債務人之給付兼須債權人之行為（例如，債權人應提供其服勞務之工作場所由受僱人服勞務者）而不行為即可謂為可歸責於債權人之事由，蓋此債務人履行之障礙，於晚近勞工法學之發展，世界先進國家（例如德國）皆認應屬可歸責於為僱方之債權人之事由（民法第267條、第487條規定意旨及前大法官○○○教授著民法債編總論89年11月修訂版下冊第823頁正反面、第826頁反面、第827頁正面關於民法第267條規定適用之論釋參照）。查上訴人主張伊自83年間起任佑民醫院賢臟科醫師，該院於95年間將血液透析中心（即洗腎中心）外包予被上訴人公司，被上訴人旋於95年4月1日與伊簽訂名為「醫師委任契約書」，實為僱傭性質之僱傭契約，每月基本報酬（底薪）45萬元，合約期限至105年3月31日止。惟99年11月間被上訴人另聘較資淺低薪之丙○○醫師後，旋因促伊調整職位（即讓出主任職缺）及減薪不成，而於同年12月2日下午
三、四時左右由被上訴人公司總經理○○○帶同林治宏經理、鄭任斌律師，本一向不喜歡上訴人之被上訴人公司中區執行長○○○醫師旨意，於上訴人看診時，飭上訴人必須到別單位上班，上訴人看診完畢後，因身體不適予以迴避，不理會其干擾，即請假離開診間，使之威脅離職不遂後，被上訴人公司旋於翌日（即99年12月3日），委由律師發函主張依民法第549條第1項（隨時終止委任契約）之規定，違法（不合法）自該日零時起終止兩造之上開契約，並命伊於同年月9日辦理離職手續，不再提供由伊服勞務之場所予伊為其服勞務等情，有兩造提出之「醫師委任契約書」，被上訴人律師函（99年12月3日18時郵局存證信函）、上訴人99年12月9日離職所簽「費用結算明細」等影本各乙件在卷可稽（見原審卷第1宗第7-13頁、第2宗第56頁），並經證人○○○、○○○、丙○○到庭為證（見本院重勞上卷第1宗第92-95頁、更㈠卷第3宗第137-144頁），堪認屬實。被上訴人雖以上情置辯，並提出證物1-5之血液透析室記錄單、護理紀錄、血液透析病歷摘要各乙份及99年12月2日丙○○醫師、診間助理員徐正嬌名義之報告單各乙件為證（見原審卷第1宗第43-59頁）。惟查：㈠兩造所簽雖名為「委任契約」，惟依其契約約定之目的及內容觀之，上訴人乃只由被上訴人指派在特定之醫療院所洗腎室為洗腎勞務之給付，以取得提供勞務之對價（即報酬），上訴人乃在被上訴人之指揮監督下為技術性之勞務工作，其並無任何組織之指揮或決定之權限，此並據證人○○○、○○○於本院更審前到庭供證明確（見本院重勞上卷㈠第94頁正反面），是兩造乃僱傭（契約）之關係，並非委任關係，被上訴人率以其為委任契約，逕以上開律師函（郵局存證信函）依民法第549條第1規定，任意單方面終止雙方之契約，並不合法。㈡被上訴人於本件一審訴訟之初，雖再由律師補具答辯狀，提出證物2-7等件並舉證人丁○○、甲○○為證，指上訴人有民法第489條第1項違反勞僱契約之重大事由，伊自得合法提前終止兩造之僱傭契約云云（見一審卷㈠第34-59頁、卷㈡第32頁），惟查，上訴人乃自83年即任職於佑民醫院洗腎室為洗腎之腎臟科醫師，延至被上訴人接手（由佑民醫院外包）後四年，其為診療及指揮護理人員操作洗腎之工作歷程均如一，從兩造提出之病患病歷及護理紀錄資料觀之可知，而被上訴人接手後歷四年時間，其所見亦復如此，而從無異議，是被上訴人於訴訟之初，遇其依委任關係，任意終止契約有疑義時，其臨訟編織上開上訴人執行給付勞務行為似稍有瑕疵之少數醫療紀錄資料，指其有重大違反勞僱契約之事由存在，已難令人信服。況上訴人指稱：被上訴人乃於99年11月間以伊薪資過高為由，另聘較資淺低薪之丙○○醫師後，派人向伊遊說減薪調職不成，又於同年12月2日由被上訴人總經理帶同台北之律師等人至伊診間飭伊必須立即離職不成，始命其轄下醫師丙○○、護理人員乙○○出具上開不實之報告書及提出上開資料以命伊離職等語，已據證人○○○於本院更審前到庭證稱：被上訴人另聘丙○○醫師後，曾協調上訴人大幅減薪不成，上訴人離職，即肇端於大幅減薪不成，未聞係因上訴人未盡職或未親自寫病歷之緣故等語（見本院重勞上訴卷㈠第93頁正反面），及證人○○○於本院更審準備程序中到庭證稱：伊於99年12月2日時任被上訴人佳特公司總經理，當天老闆交代伊帶同鄭任斌律師，林治宏經理南下南投找上訴人熊醫師，因那時被上訴人公司台灣地區中部執行長○○○醫師不喜歡熊醫師，希望他離職，到別的地方上班，最主要為那個點（即中部地區駐點）的○○○醫師不喜歡熊醫師，當時熊醫師有病人，伊即到附近超商喝飲料，續由鄭律師進去與熊醫師長談，談什麼伊不知道，嗣伊由超商回來，熊醫師已不在診間等語（見本院更㈠卷第3宗第141頁反面至142頁正面）；是可知於被上訴人另聘資淺低薪之丙○○醫師後，於99年12月3日藉故終止兩造契約前，被上訴人公司確有強勢命上訴人減薪或離職之情事，命其離職前，亦無上開證2-證7之所謂重大事由存在，則上訴人於本院更審中以當事人證人身分所述99年12月2日下午3時許伊看診時，公司派總經理及律師三人到診間，謂馬上要解決我或解決我這件事，令我甚為恐慌，伊看完診後，已近下班時間，身體至感不舒服，有恐慌、心悸、頭暈現象，因當時已無病患伊即按正常程序請假後離開診間等情（見本院更㈠卷第3宗第139頁反面），合乎常理，堪信為真。即證人即接任佑民醫院腎臟主任之丙○○醫師於本更審準備程序中到庭，亦證稱：原審卷一第54頁所謂「戊○○醫師擅離職守事件報告」書面不是伊打字，伊只在其上簽名，但當時情形為上訴人離開診間後，公司仍有專員（即○○○等人）在場，並對伊說又有人掛號，請乙○○電請上訴人回來，但小姐（按只診所櫃檯人員）說上訴人已請假，即請病人退掛號，印象中當時掛號並退掛者為洗腎室護理長○○○等語（見本院更㈠卷第3宗第139頁正面及第140頁背面），是可認上訴人並無擅離職守之違反勞僱契約之情事，上開丙○○、乙○○「打字版」之「報告書」與事實並不相符。㈢被上訴人固另指稱：上訴人未依醫療法第68條第3項規定親自於病歷上填載「醫囑」，並舉證人丁○○於原審到庭證稱護理人員填載醫囑欄前後均未向被上訴人報告，因為伊到洗腎室時，被上訴人就公開告訴渠等照長期醫囑單內容謄到洗腎室紀錄單醫囑欄內，並蓋其印章，有事由其負責等語（見一審卷㈡第32頁），及提出上開原審卷第1宗第43-49頁之病歷資料為證，然於本院更審準備程序中由本院依職權再通知證人丁○○到庭，經法官提示原審卷第1宗第43-53頁，詢以：「當中醫囑部分，有無是妳記載的？」，證人丁○○結稱：「只有49頁正反面，醫囑欄有我的筆跡，但不是醫囑，而是護理紀錄」等語（見本院更㈠卷第1宗第119頁反面），核與上訴人一貫所辯陳素珍所稱伊未親自記載醫囑部分，係護理紀錄表格之內容，本應由護士紀錄等情相符。嗣再詢以有無丁○○上述（即原審卷第1宗第32頁）所證之情形時，上訴人解稱「我有個長期處方，那是我寫的，每個病人都有。照顧的小姐都必須需填寫才能領到藥，有看過病就會要小姐謄寫確定，不是一個月是一個禮拜，寫的是長期處方的用藥，那就是我下的醫囑，同樣的臨時醫囑也要經過我的同意，他們才能拿藥，胰島素也是我寫的。
不是請證人丁○○寫，是用電腦輸入，才能去藥局拿到藥。」等語（見本院更㈠卷第1宗第120頁正面），即證人甲○○亦證稱：「法官問：原審卷第43-53頁當中醫囑部分有無是妳記載的？）第46頁的部分是經由醫師口頭指示之後，由我填寫在裡面，也是與護理臨床照護有關，就是四個小時的透析過程，要經過醫師指示再由我們護理人員謄寫，但這是與護理人員相關的；我們是寫在護理紀錄欄位，但是用藥是依照醫師長期醫囑，我們謄寫到護理記錄單裡面有個醫囑欄位，比如當天透析需要臨時醫囑，然後我們再輸入電腦。」等語（見同卷第120頁正反面、第121頁正面），核與上訴人所述相符，嗣同庭證人丁○○並補稱：「照顧病人的護理記錄單中的醫囑欄，後面是護理記錄，正面有一個醫囑欄，剛剛的病歷中就有，那是固定使用的表單。我們洗腎室是門診單位，跟病房的病歷認知不同，每次透析，剛剛看得那張，就是護理記錄單，我們的照護單就是那張單子，沒有其他單子了，每次照顧病人，我們每天都固定工作，那張也是固定病歷。不會有什麼病歷，就是固定那個單子，然後集結成病歷。」等語（見同卷第121頁正面）是均可認證人丁○○在被上訴人強力逼退上訴人之情形下，其既受僱於被上訴人，而為被上訴人上開不利上訴人之證言（即原審卷1第32頁部分證言），尚與上事實有出入，自不能為上訴人不利之認定，故被上訴人請求再調取上訴人任職期間佑民醫院其他洗腎病患之病歷資料以明瞭有無證人丁○○上述不利上訴人證言之情形，即無必要。雖被上訴人復稱：原審卷第43頁之血液透析治療單並非只是護理紀錄。它包括應由醫師親自填寫之醫囑，由衛福部所頒之醫院評量項目及台灣腎科醫學會之評量作業標準，皆將之列入等語，縱認屬實，亦只是上訴人自83年任職佑民醫院以來，其執行職務是否完全符合該規定之問題，被上訴人於95年接手該醫院之是項業務後，上訴人均循例如此為之，被上訴人如認不妥，自應先予糾正，被上訴人既不此之圖，令其長期存在，於依委任關係任意終止兩造合約不成後，詞窮始提出上開情形主張為終止契約之依據，自非可取。況上訴人縱確以上開方式執行血液透析之洗腎室醫療任務，亦係循例為之，並為被上訴人接受達4年之餘，則其上開情形，並無違背受僱之醫療業務，自亦非情節重大之事由，被上訴人以之為據主張終止雙方之勞僱契約，自亦屬依法無據。是被上訴人請求再向衛福部函詢上述血液透析治療單上有無應由醫師親自填寫之醫囑部分，即無必要。又依證人丙○○上述證言，關於乙○○之上開報告書所述情形，亦足已明瞭，是亦無再訊問乙○○之必要。再者，上訴人於99年12月9日辦理離職手續時，所具「熊醫師費用明細」（見原審卷第2宗第56頁），要只遭被上訴人強力解職後，依規辦理解職事宜所具，該項解職（離職）手續為「事實」處理事項，且其對象為佑民醫院，自非另與被上訴人為「合意終止契約」之情形，被上訴人將之強解為雙方依此已合意終止勞僱契約云云，亦非有據。反之，依此反足認被上訴人命上訴人辦理離職手續，益徵其不再提供場所由上訴人服勞務之情為真。故綜上言之，被上訴人以上開方式命上訴人離職，致上訴人無從為其服勞務，自屬可歸責於被上訴人之事由，致上訴人給付（勞務）不能，依首揭法律規定，上訴人免於再為給付，但仍得請求被上訴人給付報酬，惟應扣除其轉向他方任職所得之利益。查上訴人於被上訴人及其後轉任「五倫社團醫療法人員榮醫院」之不計因業績加計奬金等在內之基本底薪各為45萬元及30萬元，有上訴人提出之合約書影本在卷可證（見本院上訴卷㈡第25-26頁），兩造於本院亦均贊同各該奬金不計入薪資之內，於計算本件差額時，亦不為比較之標準（見本院更㈠卷第3宗第40頁），是上訴人依上開法律規定，請求被上訴人給付報酬時，應扣除之任職他方所得之利益為每月30萬元。被上訴人主張上訴人在員榮醫院之工作量較少，有勞務節省之利益，亦應一併扣除，洵非有據，無從准許。綜上，上訴人請求被上訴人應給付三年之薪資差額共540萬元（計算式：15萬/月×12月×3年＝540萬元），自屬有據，應予准許。又兩造合約第9條固另規定任何一方如違反契約約定，即應另給付相當於二個月平均薪資之懲罰性違約金，惟上訴人請求被上訴人給付上開三年薪資差額後即足以補償被上訴人對之債務不履行三年之全部損害，其實質與被上訴人未違約之情形相當，上訴人之損害既已得以彌補，而無損害之可言，如再請求違約金，反而得利，是庶非法之平也，故不宜再予准許。從而，上訴人上開請求應予准許部分，上訴人請求加計法定遲延利息，為有理由，應予判准。就此部分，原審法院為上訴人敗訴之判決，尚有未合。上訴意旨就此部分之上訴，為有理由，爰由本院將原判決關於此部分廢棄，並改判如上（如主文）。而上訴人之訴無理由部分，原審法院為其敗訴之判決，依法並無不合，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本院判准部分，兩造陳明，願供擔保，聲請准為假執行及免為假執行之宣告，核與法律規定相合，爰分別酌定相當之金額，分別宣告之。上訴無理由部分，上訴人聲請為假執行之宣告，即無所附麗，自應一併駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無礙，爰不一一論列，併此敍明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第463條、第390條第2項、第392條、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 13 日
勞工法庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 鄭金龍法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 金珍華中 華 民 國 106 年 12 月 13 日