臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度重勞上字第4號上 訴 人 伍德容
楊凱茵上二人共同訴訟代理人 林易佑律師被 上訴人 楊軒名即宏霖食品企業社上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國105年5月25日臺灣苗栗地方法院第一審判決（104年度重勞訴字第1號）提起上訴，本院於105年8月10日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：(一)上訴人伍德容、楊凱茵各自民國104年3月1日、16日起受雇於被上訴人，於○○0號○○服務區內之○○○○○餐廳擔任店長、收銀員，月薪各新台幣（下同）35,000元、30,000元。伊等自受僱起，均兢兢業業、努力工作，詎料，被上訴人突於同年 4月27日以「同仁檢舉互相代打出勤卡片」為由，終止兩造間勞動契約。惟，伊等間並無互相代打出勤卡之情事，亦即並無違反工作規則或管理規章之事由；且本件亦不符勞動基準法（下稱勞基法）第12條所定情事（雇主無須預告即得終止勞動契約之情形），是被上訴人終止勞動契約並非合法，系爭勞動契約應仍存在，然經伊等申請勞資爭議調解，因被上訴人未出席致調解不成立。從而，伊等自得請求確認兩造間僱傭關係存在，以回復伊等之工作權，並得請求被上訴人給付伊等自104年4月27日起至復職日止之薪資；且因被上訴人已拒絕受領伊等之勞務給付，故依民法第 234條、第235條、第487條等規定，伊等無補服勞務之義務。(二)又伊等確無互相代打出勤卡之情事。被上訴人所指之104年4月11日、12日，上訴人楊凱茵確實有上班，此有上訴人楊凱茵於104年4月11日於廠商送貨單上之簽收紀錄、104年4月12日簽領 3月份薪資之記錄等影本可證。被上訴人以伊等間曾有代打卡之行為等由，向檢方告訴伊等涉嫌詐欺取財及偽造文書，業經臺灣苗栗地檢署檢察官為 104年度偵字第5838號不起訴處分。至上訴人伍德容雖曾於 104年3月16日、25日、26日、31日、 4月2日、10日等日，以手寫填載上訴人楊凱茵之出勤卡，然此係因打卡機老舊時常故障，上訴人伍德容擔任店長，經被上訴人授權得於打卡機故障時，以手寫方式填寫員工出勤卡。又證人○○○、○○○所為證述，與事實不符。另伊等亦否認上訴人伍德容有故意漏開發票之情形。(三)又被上訴人所指系爭餐廳員工之工作規則，未經主管機關核備，違反勞基法第70條規定，參照行政院內政部75年6月25日台內勞字第4 15571號函、行政院勞工委員會（下稱勞委會）（按已於103年2月17日改制升格為勞動部）86年8月2日台勞動一字第031794號函，應不生效力。再者，伊等應徵時，被上訴人並未言明試用期3個月，是兩造間並無試用期之約定。準此，被上訴人以伊等違反工作規則、試用期考核不及格為由，終止勞動契約，實屬無據。
(四)退步言之，縱若認伊等有代打出勤卡之情事，且工作規則為有效，被上訴人亦應證明伊等有代打卡之行為2次以上，始能據以將伊等解雇。再者，縱有試用期，參照勞委會86年9月3日台勞資二字第035588號函，被上訴人欲解雇伊等，仍須視伊等是否具有勞基法第12條第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大」之情形為斷，而伊等縱若有代打出勤卡之行為，被上訴人原應依工作規則所訂各對伊等2人扣款5000元，如再發現第2次代打時，始能給予免職處分，足見對於代打卡，依工作規則，尚非認屬情節重大之惡行，仍有緩衝及督導改善之餘地，故被上訴人率即將伊等解雇，與法不合等情，爰依兩造間勞動契約關係及上開民法規定，提起本件訴訟，聲明求為：⒈確認兩造間僱傭關係存在；⒉被上訴人應自104年4月27日起至（伊等）復職之日止，按月給付上訴人伍德容35,000元、上訴人楊凱茵30,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%加計法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：(一)上訴人伍德容、楊凱茵為母女，上訴人伍德容於 104年3月1日受僱於伊擔任代理店長，負有管理、招呼客人、收付款及將每日之營收款項交給新東陽公司（系爭餐廳櫃位係伊向經營○○服務區之新東陽公司承租）等職責，上訴人楊凱茵經上訴人伍德容介紹而來，於同月16日受僱擔任服務員，上訴人2人均與伊約定試用期為3個月。伊先前發現上訴人將出勤卡隨身攜帶掌控（僅於月底才交回做為計薪之用），已略覺奇怪，然基於誠信，並未多想，嗣經其他員工告知，伊追查方知上訴人伍德容於 104年3、4月間多次於上訴人楊凱茵之出勤卡上以手寫方式偽造其出勤紀錄、或明知其未上班卻代打出勤卡。是上訴人已違反上下班應親自打卡之規定，屢勸不聽，一犯再犯，並詐得薪資；另上訴人伍德容有故意漏開發票之違規情形。伊因而認上訴人試用期間，考核並未通過；且上訴人確已違反勞工忠誠履行職務之義務及勞動契約、員工規則、賣場規則，情節重大，致伊之營業秩序失衡，破壞賣場紀律，客觀上已難期待伊採用解雇以外之懲處手段而繼續其等勞動契約關係，而有勞基法第12條第1項第4款之情事，是伊於104年4月27日解雇上訴人，於法並無不合。準此，兩造間之勞動契約已不存在，上訴人自無報酬請求權。(二)又伊餐廳員工之工作守則「考勤」項目中第⒉點，已明定需親自打卡、不能代打卡，違者則代打卡雙方均免職；且伊於餐廳現場之公告，亦已明載不得代打卡、違者開除；且參照〈新東陽專櫃賣場管理規章罰款細則〉，亦足證代打卡係屬重大破壞賣場紀律之行為。再者，系爭工作規則雖未向主管機關報備，然其內容並未違法，且已公告張貼，且伊曾向員工宣導其中事項，上訴人當屬知悉，是自屬有效。另上訴人所稱伍德容因係店長而經授權以手寫填載出勤卡，實屬無稽等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人請求確認兩造僱傭關係存在及至復職日止之薪資等，均無理由，應予駁回。而為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決廢棄。(二)上開廢棄部分，請改判⑴確認兩造僱傭關係存在。⑵被上訴人應自104年4月27日起至復職日止，按月給付上訴人伍德容35,000元、上訴人楊凱茵30,000元，及各自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(三)第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二)訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造於原審105年5月4日言詞辯論期日，經承審法官協同行爭點整理，確認結果如下（參見原審卷第311頁）：
(一)兩造不爭執事項：⒈上訴人伍德容、楊凱茵為母女關係，各自104年3月1日、16
日起受雇於被上訴人，於○○00號○○服務區內之○○○○○餐廳任職，月薪分別為35,000元、30,000元。嗣於同年 4月27日，被上訴人以同仁檢舉上訴人間相互代打出勤卡為由而解雇上訴人。
⒉「原證五」工作規則（原審卷第110、111頁）為上訴人等人任職時被上訴人所公佈之版本。
⒊臺灣苗栗地方法院檢察署 104年度偵字第5838號卷內所附之
上訴人等人與前員工即證人○○○、○○○之出勤卡（原審卷第222至224頁），除上訴人楊凱茵104年4月16至31日之出勤卡（原審卷第223頁）外，均為真正。
⒋出勤卡為系爭餐廳所有之物品，打卡完畢應置於打卡機旁之卡架。
(二)爭點：⒈不爭執事項2.之工作規則是否有效？⒉上訴人間有無代打出勤卡之行為，致違反工作規則「考勤」
規定？⒊被上訴人於試用期 3個月內，以上訴人等人考核不及格為由
終止兩造間之勞動契約，是否合法？
五、本院得心證之理由
(一)就爭點⒈：不爭執事項2.之系爭工作規則是否有效？⒈按雇主僱用勞工人數在30人以上者，應依其事業性質，就工
作時間、工資之標準、應遵守之紀律、考勤、請假、獎懲及升遷、受僱、解僱、資遣、離職及退休、災害傷病補償及撫卹、福利措施、勞雇雙方應遵守勞工安全衛生規定、勞雇雙方溝通意見加強合作之方法等事項訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之，固為勞基法第70條所明定。惟，按現代勞務關係中，因企業之規模漸趨龐大，受僱人數超過一定比例者，僱主為提高人事行政管理之效率，節省成本有效從事市場競爭，就工作場所、內容、方式等應注意事項，及受僱人之差勤、退休、撫恤、資遣等各種工作條件，通常訂有共通適用之規範，俾受僱人一體遵循，此規範即工作規則或稱員工服務手冊。僱主公開揭示時，係欲使其成為僱傭契約之附合契約，而得拘束勞僱雙方之意思表示，勞工知悉後如繼續為該僱主提供勞務，應認係默示承諾該工作規則內容，而使該規則發生附合契約之效力。至僱主違反勞基法第70條，工作規則應報請主管機關核備之規定，僅係僱主應受同法第79條規定處罰之問題，該工作規則如未違反強制或禁止規定，均有拘束勞工與僱主雙方之效力。而工作規則不以僱主報請主管機關核備者為限，凡規範勞動條件，而由僱主單方制定者，不論其名稱為何，其性質均為「工作規則」；且工作規則雖由僱主所單方制定，但因勞工之明示或默示，而當然成為勞動契約之內容，具有拘束勞雇雙方之效力（最高法院97年度台上字第2012號、91年度台上字第1625號、81年度台上字第2492號判決、97年度台上字第2540號裁定意旨參照）。又勞工與雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，有拘束勞工與雇主雙方之效力，而不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否予以同意，除該工作規則違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部（最高法院88年度台上字第1696號判決意旨參照）。再按於78年司法院第14期司法業務研究會，就法律問題「未經報請主管機關核備，惟已公開揭示之工作規則，其效力如何？」，依研究意見：「未經報請主管機關核備之工作規則，只要未違反法令之強制或禁止規定，仍屬有效，僅雇主應受本法第79條之處罰。且工作規則在規定合理之勞動條件限度內，不問該事業場所之勞工是否現實知悉，以及不問是否為個別之同意，均應有工作規則之適用。本題工作規則之規定，其內容尚稱合理（蓋係因員工本身懈怠工作，雇主始予調職處分，並非雇主濫用調職權），自有拘束員工之效力。內政部75年 6月25日函認工作規則未經報請核備者不發生工作規則效力。與本法第71條規定不符，應不予適用」，研討結論為：「形式上發生效力」，而司法院第一廳研究意見亦「同意研討結論」，此殆已為目前司法上肯認之見解。
⒉查本件縱認被上訴人僱用勞工人數在30人以上，而有勞基法
第70條規定之適用，惟，上訴人伍德容已自承卷附之系爭工作規則係其任職時翻拍自張貼於系爭餐廳內之冰箱上（參見原審卷第 175頁），且被上訴人之前員工即證人○○○、○○○亦均證稱：工作規則張貼於外場（即放置收銀機處，內場則係指廚房）牆壁及廚房冰箱上等語（參見原審卷第 260、 267頁），故足認被上訴人抗辯系爭工作規則已公開揭示乙節為真。而系爭工作規則既已張貼公告，上訴人於任職期間本得隨時查閱以明自身權利義務，其等仍繼續服勞務，可認其等已默示承諾系爭工作規則，核系爭工作規則亦未違反強制或禁止規定，是系爭工作規則自生拘束兩造之效力，上訴人等自即應遵循。
⒊至上訴人固辯稱系爭工作規則，未經主管機關核備，參照內
政部75年 6月25日台內勞字第415571號函：「依勞基法第70條之規定，事業單位工作規則之訂立，應報請主管機關核備，並公開揭示。如未符上開法定要件，自不發生工作規則效力」、勞委會86年8月2日台勞動一字第031794號函：「查工作規則依勞基法第70條規定應報請主管機關核備，其未報請主管機關核備之工作規則自不發生該法所定工作規則之效力」，應不生效力云云。惟，上開函示，要係行政機關之見解，並無拘束法院之效力；且上開內政部75年 6月25日函釋，亦經司法院第14期司法業務研究會之研究意見認「與本法第71條規定（按勞基法第71條：『工作規則，違反法令之強制或禁止規定或其他有關該事業適用之團體協約規定者，無效』）不符，應不予適用」，已如前述；況該內政部75年6月25日函釋，，實已經勞委會91年11月28日勞動一字第0910062
243 號函公告後停止適用，該勞委會91年11月28日函全文為：「事業單位工作規則應公開揭示，其內容違反法令之強制或禁止規定或其他有關該事業適用之團體協約規定者，無效。原內政部75年 6月25日台內勞字第415571號函停止適用」。準此，系爭工作規則已經被上訴人公開揭示，規範內容有其合理性及必要性，並無違反強制禁止規定或公序良俗，兩造已有默示合意，有其拘束力，已詳如前陳，系爭工作規則即使未報送主管機關核備，亦不影響勞雇雙方間私法上效力，故上訴人此部分所辯，尚非足取。
⒋另按在僱傭關係中，契約雙方之權利義務，並不全以勞基法
第70條訂定之工作規則為必要，此觀之勞基法第12條第 1項第 3款，將違反勞動契約情節重大者及違反工作規則情節重大者併列為得不經預告終止契約之情形甚明。上訴人既受僱為被上訴人餐廳之員工，自應誠實執行職務，負有不得虛偽使用出勤卡之義務，為該勞動契約之內涵，不因是否將該所負誠實之義務明定於工作規則中或該工作規則是否報請主管機關核備而影響（最高法院86年度台上字第 353號判決意旨參照）。
(二)就爭點⒉：上訴人間有無代打出勤卡之行為，致違反工作規則「考勤」規定？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第第 277條前定有明文。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例、104年度台上字第2250號、103年度台簡上字第20號、101年度台上字第566號判決意旨參照）。本件被上訴人主張上訴人間有代打出勤卡之違規行為，為上訴人所否認，則被上訴人自應就此有利於己之違規事實，負舉證責任。
⒉查被上訴人主張上訴人將出勤卡隨身攜帶掌控（僅於月底才
交回做為計薪之用）乙情，為上訴人所未爭執；而出勤卡為系爭餐廳所有之物品，打卡完畢應置於打卡機旁之卡架，為兩造所不爭執之事項，亦已如前述；惟，上訴人就其等何以長期未於打卡完畢後將出勤卡放回打卡機旁之卡架、而需將出勤卡帶走乙節，始終並未提出合理說明，是其等就此所為，誠已令人生疑。又被上訴人聲請傳喚系爭餐廳前員工○○○、○○○為證，而證人○○○於原審到庭證稱：店裡面的工作規則是規定非假日是可以休假、請假的，但是假日要請假一定要有特殊的理由，楊凱茵 4月11日假日（按104年4月11日為星期六）未上班，伊就質問店長伍德容為何楊凱茵可以假日不上班，伍德容竟回答楊凱茵有打卡、有上班，但事實上伊都沒有看到楊凱茵有來上班，伊有1、2次看到伍德容或楊凱茵從身上拿出卡片去打卡，且伊打卡時從未看到伍德容或楊凱茵之卡片放在架上，伊很確定楊凱茵假日沒有上班，但有人幫他代打卡之事實，因有規定假日請假需經公司核可，故伊針對上情特別有印象等語（參見原審卷第258、259、261、263頁至第 265頁）；證人○○○亦於原審到庭證述：伊於警詢陳述104年4月11日、12日楊凱茵未上班，伍德容代打卡之情屬實，楊凱茵沒來、出勤卡卻是正常上下班，我有看過伍德容把 2張卡片放到包包內，已經好幾次，算不出次數，4月11日那天我看到伍德容拿2張卡片出來打，再把卡片放回她的包包，她是連續打2張卡等語（參見原審卷第267、270、271頁），是上開證人均明確指證104年4月11日假日上訴人楊凱茵未上班之事實，然依不爭執事項3.所示之上訴人楊凱茵4月1至15日出勤卡（參見原審卷第223頁，同卷 52頁），其 4月11日之出勤紀錄卻為上班1027、下班2158，故該日之出勤卡應屬他人代打無疑，而上訴人 2人為母女至親，且證人○○○已證述該日其親眼目睹上訴人伍德容連續打
2張出勤卡之情在卷，堪認代上訴人楊凱茵打出勤卡者為其母即上訴人伍德容至明。從而，堪認被上訴人就其主張上訴人間有代打出勤卡之違規行為乙節，已盡其舉證責任。
⒊上訴人固辯稱被上訴人所指104年4月11日、12日，上訴人楊
凱茵確有上班，此有上訴人楊凱茵於104年4月11日於廠商送貨單上之簽收紀錄影本（原審卷第 106頁或226頁反面）、4月12日簽領 3月份薪資之記錄影本（原審卷第94頁）可證云云。惟，經以肉眼觀察上訴人所指104年4月11日廠商送貨單上所簽「麥」字（按上訴人楊凱茵之綽號為「麥麥」，參見原審卷第206頁之調查筆錄影本），與卷附104年3月27日、4月13日、20日等日廠商送貨單上所簽「麥」字（參見原審卷第129頁至第131頁、第227頁至第228頁），結構佈局、筆勢、特徵（連筆方式）顯不相符，應非出於同一人之手；而上訴人所提104年4月12日簽領薪資記錄，僅係簡略以「○○○（人名）3月薪○○○（金額）」之方式記載 ○○○、賴金蘭、楊凱茵 3人之資料，再於各人資料後由各人簽名，其中內容完全係以手寫，並非制式印就之單據，亦無核章於其上，且該簽領薪資記錄既不知何故由上訴人保管，上訴人復僅庭呈影本乙紙，未見有提出原本核對，是顯難擔保該記錄無經變造之可能，準此，上訴人以上開104年4月11日廠商送貨單上之簽收紀錄、104年4月12日簽領 3月薪資之記錄等影本，欲反證主張上訴人楊凱茵於104年4月11日、12日確有依打卡紀錄上班，自難率予採信。
⒋上訴人固又辯稱被上訴人以上訴人間曾有代為打卡之行為等
由，向檢方告訴上訴人涉嫌詐欺取財及偽造文書，業經臺灣苗栗地檢署檢察官為 104年度偵字第5838號不起訴處分云云。惟，按刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法；民事法院就當事人主張之事實，及聲明之證據，仍應自行調查斟酌，決定取捨（最高法院29年上字第1640號、69年台上字第 2674號判例、103年度台上字第1783號判決要旨參照）。
是檢察官就被上訴人告訴上訴人代為打卡而涉嫌詐欺取財及偽造文書罪嫌，雖為不起訴處分，然此應係基於刑罰最後手段性及保障人權之立場，刑事案件應本於嚴格證據證明，未有非常明確之事證，應不可恣意起訴之原則所致，本件民事訴訟法院仍得依調查證據之結果，本於自由心證，判斷事實之真偽，獨立認定上訴人是否有被上訴人所指代打卡之行為，故上訴人欲以其等於系爭刑事案件獲不起訴處分為由，反證渠等間並未有代打卡之行為，亦非可採。
⒌上訴人固再辯稱上訴人伍德容雖曾於104年3月16日、25日、
26日、31日、4月2日、10日等日，以手寫填載上訴人楊凱茵之出勤卡（參見原審卷第95頁至第97頁），然此係因打卡機老舊時常故障，上訴人伍德容擔任店長，經被上訴人授權得於打卡機故障時，以手寫方式填寫員工出勤卡，證人○○○
3月之出勤卡曾有其手寫註記之出勤、加班時間，被上訴人已依照該出勤表核發薪資予證人○○○，足認被上訴人確有授權其手寫記載云云。而系爭工作規則「考勤」第2條第2點固亦規定：「卡片上出現時間重疊無法辨識，或因故未打卡等異常時應立即請主管簽註證明」（參見原審卷第 110頁）。惟，查證人○○○證述：不清楚被上訴人有無授權伍德容手寫記載出勤卡之上下班時間，但代理店長任職未滿 3個月不得代填寫出勤卡，要填寫資料還是要經過公司同意並報備。伍德容是代理店長，未滿 3個月，無權代填出勤卡等語（參見原審卷第260頁）；證人○○○亦證稱：不清楚老闆有無授權代理店長於打卡機故障時手寫出勤卡，伍德容是代理店長，有試用3個月期間等語（原審卷第268頁），是上訴人伍德容於當時僅係試用期中之代理店長，非正式店長，且當時之員工即上開證人均稱不知被上訴人有授權上訴人伍德容乙事，則其主張其係經被上訴人授權而具有填寫員工出勤卡之權限，已屬不能證明。況且，上述系爭工作規則「考勤」第2條第2點之適用，亦必須為員工確實有出勤但打卡機異常之情況，主管始具有簽註權，絕非授權主管得任意妄加簽註。查證人○○○證稱：其受僱期間打卡機沒有發生過故障（參見原審卷第260頁），證人○○○亦證稱：打卡機有時會故障，但不常，平均1個月跳卡1次，有時1個月都正常，但重新打過或按別的鍵就會正常等語（參見原審卷第268、269頁），是上訴人所辯打卡機故障率高乙節，即非屬實。又互核上訴人及證人等如不爭執事項第3項所示之出勤卡（參見原審卷第222至224頁），上訴人楊凱茵於104年3月16、25、
26、31日，及4月2、5、10日之出勤紀錄，均為上訴人伍德容手寫記載上班時間，然其餘三人中僅證人○○○於3月26日之出勤卡亦為上訴人伍德容之手寫記載，可知上訴人楊凱茵之出勤卡於2個月中出現7次之打卡異常，證人○○○僅1次，其餘二人則無，而衡情同一打卡機於同一密接時間內之運作情形應屬相同，如於某一時間故障，於該密接時間內之打卡反應應屬相同，方符吾人之生活經驗與論理法則，然觀諸上情，何以唯獨上訴人楊凱茵於上開日期之上班時間遇上打卡機故障？且次數明顯高於他人6次之多？益堪認上訴人伍德容確有多次不實填載上訴人楊凱茵出勤卡之情。
⒍至上訴人指責證人等之證述不實在，有多處時間記憶錯誤、
前後不一云云。然原審法院於105年3月17日審理時係以隔離方式詢問證人○○○、○○○（參見原審卷第 257頁），且參以渠等對於假日（104年4月11、12日）上訴人楊凱茵未上班確有上班之打卡紀錄，上訴人等自行保管出勤卡、目睹上訴人伍德容從包包拿出上訴人二人之出勤卡並代打卡，及打卡機並無時常故障等重要情節，自最初於104年8月間接受警詢（參見原審卷第213至219頁），至於原審作證，均證述一致，且指證歷歷，已足認渠等證述係真實可採。雖證人○○○對於其離職日陳述錯誤，但人之記憶常隨時間之流逝或與日常事務結合，難免模糊或相互干擾影響，況證人等於 105年3月17日到庭作證時，距原審所詢問104年3、4月間發生之事實，相隔已 1年，渠等因時間經過而造成記憶完整性不足，致關於「時點」之證述與實際發生日略有出入，並不違常理，反適足以顯示渠等之作證並無經過事前之串連或背誦。自不能僅因少數無關緊要之「時點」瑕疵，而認其證言不可採。復證人○○○、○○○於到庭作證時，已未受僱於被上訴人，與被上訴人已無特殊情誼，渠等應無甘冒觸犯偽證重罪之風險，故意虛捏事實迴護被告之可能，益證渠等前開證述堪以憑採。
⒎綜上所述，本院審酌前開事證，認上訴人伍德容確實有多次
於上訴人楊凱茵未上班之情形下代其打出勤卡，及填寫不實出勤記錄等事實，已明顯違反系爭工作規則「考勤」第 2點「必須親自打卡，不能幫別人代打卡」（參見原審卷第 110頁）規定明確。故被上訴人主張上訴人等人代打出勤卡，違反工作規則「考勤」規定等語，即堪憑採。
(三)就爭點⒊：被上訴人於試用期3個月內，以上訴人等人考核不及格為由終止兩造間之勞動契約，是否合法？⒈按試用之目的，旨在評價受僱人之職務適格性及能力，作為
試用期滿後僱用人是否繼續維持僱傭契約之考量。僱傭關係之試用期間，乃僱用人以評價受僱人之職務適合性及能力，作為考量是否締結正式僱傭契約之約定（最高法院95年度台上字第2727號、93年度台上字第74號判決意旨參照）。又我國勞基法中雖未對試用期間或試用契約設有規範，然因事業單位僱用新進員工，僅對該員工之學經歷為形式上審查，並未能真正瞭解該名員工是否適合僱傭，因此，事業單位有必要與新進員工約定試用期間，以保障企業之利益。試用期間之目的，既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，故在試用期間屆滿後是否受雇主正式僱用，則應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於正式勞動契約之前階試驗、審查階段，故雙方當事人原則上均應得隨時終止契約。即試用期間之約定，主要在於勞僱雙方同意下，使雇主能透過一定期間以觀察新進員工，是否符合應徵時所表明之能力、是否能勝任該職務、是否能敬業樂群等，通過嚴謹考核程序之員工，即能取得正式員工資格。據此，在試用期間內雇主以試用勞工不適格為由行使所保留之解僱權，法律上應容許較大之彈性，不若一般勞動契約基於保護正式任用勞工之地位，應嚴格限制雇主解僱權以防止雇主濫用解僱權（最高法院96年度台上字第2088號判決所維持之臺灣高等法院95年度勞上更㈠字第14號判決意旨參照）。
⒉查上訴人固辯稱兩造間並無試用期之約定，惟，兩造不爭執
事項2.所示工作規則之「受僱任用」項下已明文「新進員工一律適用 3個月，由主管調度教育訓練時間並經考核為成績優良者，始得納入正式正職任用」、「新進人員於試用期因品行不良、服務態度欠佳、不適任或無故曠職者，得隨時停止任用予解雇」（參見原審卷第 110頁），而上開工作規則係由上訴人所提出，並已公開揭示，上訴人自不能卸責諉稱不知系爭餐廳有員工試用期制度，況且，證人○○○、○○○亦均證稱：被上訴人曾經到系爭餐廳宣布工作未滿 3個月為試用期、面試時有告知試用期 3個月等情甚詳（參見原審卷第 262、263、266頁），則上訴人與上開證人既同為系爭餐廳之員工，衡情試用制度應一體適用，且未見上訴人舉證其等具有何特殊專長或特性得以例外免除試用期，故其等抗辯兩造間無試用期之約定云云，顯屬無稽。
⒊準此，審酌上訴人等於104年3月間到職，於試用期內上訴人
伍德容確有多次代楊凱茵打出勤卡、且不實填載楊凱茵出勤記錄之情事，除違反工作規則及忠誠義務外，上訴人伍德容藉由其代理店長職務之便包庇其女楊凱茵，顯破壞職場內部紀律、員工相互間之信任及和諧氣氛，顯見其等已不適合繼續留存於系爭餐廳內提供勞務，至為灼然。故被上訴人以上訴人於試用期之考核不及格為由，終止兩造間之勞動契約，毫無濫用權利或任何不當，自屬有據，上訴人辯稱縱有試用期，參照勞委會86年9月3日台勞資二字第035588號函，被上訴人欲解雇其等，仍須視其等是否具有勞基法第12條第 1項第4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大」之情形為斷，而其等縱若有代打出勤卡之行為，亦尚未構成該款之情形，故被上訴人將其等解雇，與法不合云云，且曲解該工作規則為須代打卡，經處罰款5000元後再犯，始得予以解僱云云，則均非可採。
六、綜上所述，被上訴人於104年4月27日終止兩造間之勞動契約，依法有據，核屬正當，故兩造之勞動契約已於104年4月27日合法終止，則上訴人自斯日起已無為被上訴人提供勞務，被上訴人亦無給付勞務報酬予上訴人之義務。從而，上訴人猶依勞動契約關係及上開民法規定，請求確認兩造間之僱傭關係存在，並請求被上訴人為上開聲明之給付，均無理由，應予駁回。原審法院因而為上訴人敗訴之判決，依法並無不合，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 24 日
勞工法庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 許秀芬法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 金珍華中 華 民 國 105 年 8 月 24 日