臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上易字第146號上 訴 人 蕭瓊雲訴訟代理人 蔡得謙律師
何立斌律師被上訴人 賴逸迎訴訟代理人 陳偉展律師複代理人 謝博戎上列當事人間請求返還貨款等事件，上訴人對於民國106年2月10日臺灣臺中地方法院105年度訴字第159號第一審判決提起上訴，本院於106年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：被上訴人與其胞弟賴柏孝共同經營設在臺中市○○區○村路
○○○號1樓之義企業社（下稱系爭行號），系爭行號以販賣二手烘焙機械為業。上訴人於民國96年間向系爭行號訂購中古烘培機器，於同年7月取貨，但有些機器與上訴人所訂者不符，賴柏孝向上訴人表示未用到者可以退還。嗣賴柏孝向上訴人推銷可製作太陽餅之自動包餡機，並承諾會介紹客戶給上訴人，但上訴人購買後並未接到任何訂單；又上訴人在賴柏孝推銷下購買全套製作牛軋糖之中古機器，並在賴柏孝遊說為了有空間製作牛軋糖而將自動包餡機先寄放在系爭行號，然上訴人事後向系爭行號要求歸還該自動包餡機遭拒，上訴人始要求退還全部貨款，系爭行號亦應允之，而合意解除該等中古機器之買賣契約。上訴人退還系爭行號之第一批中古機器及自動包餡機價值共新臺幣（下同）920,000元，系爭行號以訴外人明儀國際有限公司所簽發面額1,350,000元之支票做為返還上訴人之貨款，上訴人則簽發彰化縣田中鎮農會（下稱田中農會）面額430,000元之支票為找補；上訴人退還系爭行號之第二批中古機器價值301,000元，系爭行號以訴外人紅林木業有限公司所簽發面額645,000元之支票做為返還上訴人之貨款，上訴人則簽發田中農會面額344,000元之支票為找補。惟系爭行號交付予上訴人之上開2紙客票均未兌現，故系爭行號對於上訴人之債務仍未清償。而上訴人已與系爭行號合意解除中古機器及自動包餡機之買賣契約，並將所有機器退還予系爭行號，但系爭行號並未返還機器之價金共計1,221,000元（計算式：920,000+301,000=1,221,000）。另上訴人先前向系爭行號訂購之發酵機器，因無凍藏功能，與約定不符，乃向系爭行號反應，經賴柏孝於98年3月初請上訴人先簽發120,000元支票讓賴柏孝換取現金，以利取得另一台同業之機器，並承諾會於98年3月12日還款，且在借支票之收據上記載98年3月12日付款，故上訴人與系爭行號就120,000元已成立民法第474條所定之消費借貸契約，返還借款之期限為98年3月12日。惟期限屆至時賴柏孝並未付款，上訴人為免跳票3次成為拒絕往來戶，迫於無奈而仍讓該紙支票兌現，故系爭行號對上訴人負有120,000元之債務。綜上，系爭行號積欠上訴人機器價金及借款共計1,341,000元（計算式：920,000+301,000+120,000=1,341,000）。
系爭行號之負責人雖登記為賴柏孝，惟基於下列事由，被上訴人確實為系爭行號之合夥人或實際負責人：
㈠系爭行號之資金是由被上訴人保管，客戶開立之票據亦由
被上訴人收取。衡諸一般社會通念，公司、行號之資金、貨款通常由實際負責人掌管、收取，方能確實掌握公司、行號之營運狀況及確保資金安全，否則被上訴人為何願意無償於系爭行號負責保管資金及收取票據等事務？且賴柏孝名下並無財產，明顯係擔任系爭行號之人頭負責人，讓有資力之被上訴人隱藏幕後，以遂其不清償上訴人債務之目的。再者，由上訴人向系爭行號購買機器時，係被上訴人開車載上訴人至田中農會領款現金200,000元，上訴人並當場將現金交付被上訴人，即可知系爭行號之實際負責人應為被上訴人，而非賴柏孝。又上訴人與系爭行號之買賣糾紛，上訴人與賴柏孝曾於103年8月7日臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）103年司中調字第3226號調解成立，賴柏孝同意返還上訴人2,115,000元，自103年9月1日起於每月1日前給付5,000元至清償完畢止，惟賴柏孝卻未清償任何款項，且由其於本院103年度上易字第1612號刑事案件審判時之證述，可證被上訴人確實無清償積欠上訴人機器價金及借款之意。
㈡賴柏孝於系爭行號96年9月5日申請設立登記時，早已有台
中市太平區農會（下稱太平農會）帳戶可資經營系爭行號使用，況賴伯孝於太平農會帳戶全部交易名義資料，該全部交易僅15筆，交易最高者僅42,000元，除此無任何支票提示兌款之交易記錄，亦無任何證據顯示被上訴人將兌領款項交付予賴柏孝，足證系爭行號之財物為被上訴人所控制。上訴人簽發支票交付賴柏孝以支付系爭行號貨款，卻逕由被上訴人或其夫余連逵之帳戶兌領，或由賴柏孝背書轉讓第三人兌領（即系爭行號交付客票予往來客戶以支付貨款）。賴柏孝為系爭行號名義負責人，竟未用自己之銀行帳戶或申設系爭行號銀行帳戶與客戶往來，而是使用被上訴人、被上訴人之夫余連逵之帳戶託收系爭行號所收支票以支付系爭行號之貨款，亦可證明系爭行號實際是由被上訴人所經營。
㈢再檢視被上訴人之臺中企銀太平分行帳號00000000000號
帳戶（下稱系爭帳戶）往來明細，有3紙上訴人簽發之支票：①96年10月2日，票號0000000，金額300,000元；②96年10月26日，票號0000000，金額400,000元；③96年12月17日，票號0000000，金額43,000元。其中①與③支票係於系爭帳戶兌現，合計343,000元。被上訴人自承系爭帳戶是供自己用於扣繳保費等，顯見系爭帳戶為被上訴人自用，亦用於託收兌領系爭行號之支票供其使用，足見系爭行號顯係被上訴人所經營。被上訴人雖辯稱為賴柏孝託管支票，亦有將票款交給賴柏孝，然被上訴人與賴柏孝之陳述前後矛盾，且賴柏孝身為系爭行號登記名義人，未將收到之貨款支票存入自己帳戶兌領，已不符常理；況上開支票兌領後並無證據顯示轉匯入賴柏孝之帳戶，亦徵被上訴人實質掌控系爭行號之財務，為系爭行號之實質負責人。
㈣賴伯孝僅係被上訴人所使用之營利事業登記人頭負責人，系爭行號之實際負責人應為被上訴人：
⒈依系爭行號之設立登記資料可知，系爭行號營利事業統
一發證設立登記申請書之負責人竟蓋用被上訴人之夫余連逵之印文，暨申請營業登記委託書上賴柏孝之簽名亦非賴柏孝本人所為，係蓋用余連逵之印文。系爭行號營利事業登記負責人既為賴柏孝，然系爭行號營利事業統一發證設立登記申請書竟以余連逵為負責人並蓋用印文，顯然違背常理。且系爭行號向余連逵租賃其所有之臺中市○○區○村路○○○號1樓房屋並登記為營業地址，可見系爭行號財務是由被上訴人、被上訴人之夫余連逵掌控，賴柏孝實係被上訴人經營系爭行號營業使用之人頭。
⒉系爭行號與禾麥食品行均以余連逵所有之臺中市○○區
○村路○○○號1樓建物作為營利事業登記地址，系爭行號係營利事業新設立登記，禾麥食品行則為營利事業歇業/撤銷登記，禾麥食品行負責人為被上訴人。又實際上系爭行號之實際營業處所位於臺中市○○區○○路○○○號之10租賃辦公室，該○○路廠房於系爭行號設立登記前4個月即96年5月間即已承租，當時被上訴人所經營之禾麥食品行尚在營業中。而禾麥食品行於96年9月3日歇業/撤銷登記後，系爭行號乃緊接於96年9月5日辦理設立登記，並繼續使用上開○○路廠房，由上可確信系爭行號是由禾麥食品行變更而來。
⒊又禾麥食品行歇業/撤銷登記申請係蓋用負責人即被上
訴人印章，而系爭行號設立登記申請衡情應蓋用賴伯孝之印章，賴伯孝未將印章交付被上訴人請其代為辦理，或由被上訴人向賴伯孝索討印章，被上訴人竟蓋用其夫余連逵之印章申請系爭行號登記。既然該余連逵印章為其自行保管，堪信關於禾麥食品行之歇業/撤銷登記及系爭行號同時設立登記，實際上均為被上訴人與余連逵夫婦之意志且全盤操辦，賴柏孝僅為被上訴人與余連逵使用之營利事業登記人頭負責人。
㈤由賴柏孝作證時所提臺中市○○區○○路○○○號之10租約
係始自96年5月，系爭行號當時尚未設立登記，被上訴人為負責人之禾麥食品行則正在經營中，故該○○路房屋顯係用以經營禾麥食品行之業務。且系爭行號之登記資料亦有登記食品、飲料零售，並非僅從事機械買賣。再參證人余連逵證述「系爭行號係由禾麥變更而來，所以要用我的章」等語，可知系爭行號確係由禾麥食品行變更而來，故被上訴人為系爭行號之真正經營人。
㈥依證人即系爭行號設立登記之受委辦代書林麗雪證稱：系
爭行號之設立登記是由被上訴人委託辦理，且委託費用約
3、4千元亦是由被上訴人給付等語，足見賴柏孝僅為登記名義人而已，被上訴人應為系爭行號之合夥人或實際負責人，且該委託設立登記費用應視為被上訴人之出資金額，而賴柏孝則以勞務作為合夥出資。又倘若認定被上訴人與賴伯孝就經營系爭行號無損益分配之約定，然系爭行號實際上確為被上訴人出資、賴柏孝以勞務出資，依最高法院82年度台上字第227號判決意旨，亦可認被上訴人與賴伯孝就共同出資經營系爭行號為類似合夥之無名契約。
㈦賴柏孝係因擅自變賣上訴人寄放於系爭行號之自動包餡機
經刑事判決確定，並與上訴人成立調解（即臺中地院103年度司中調字第3226號調解程序筆錄），故上開調解之既判力僅及於賴柏孝因侵權行為所生損害賠償法律關係，不及於系爭行號實際負責人；且上開調解程序相對人係賴柏孝，並非被上訴人，故即使承認爭點效，該效力亦不及於上訴人與被上訴人間之本件訴訟，上訴人自得主張被上訴人為系爭行號之實際負責人。故原判決稱上訴人本件之主張，與上訴人以賴柏孝為系爭行號負責人而成立上開具有確定判決同一效力之調解行為相互矛盾云云，其法律見解實有違誤。
綜上所述，被上訴人與賴柏孝間就系爭行號應成立民法第66
7條之合夥關係或民法第700條之隱名合夥關係，或為類似合夥之無名契約而可類推適用合夥之規定（此部分為上訴人於第二審追加之實體請求權），故被上訴人應依民法第681條或民法第701條準用第681條規定，對系爭行號之債務負連帶清償責任。如認被上訴人與賴柏孝間就系爭行號未成立合夥或隱名合夥或類似合夥關係，上訴人備位主張被上訴人應為系爭行號之實際負責人，亦應給付積欠上訴人之機器價金及借款共計1,341,000元。
貳、被上訴人抗辯：由上訴人之起訴內容可知，上訴人是向系爭行號購買機械，
所退還之機械亦是交付予系爭行號，退貨之票據亦為系爭行號所交付。是以該買賣及票據關係存在於上訴人與系爭行號間，上訴人遽向被上訴人請求，自有錯誤。
被上訴人並非系爭行號之實際負責人，被上訴人與賴柏孝間亦無合夥關係：
㈠由上訴人前對賴柏孝所提詐欺案件之起訴書明載系爭行號
之負責人為賴柏孝，並非被上訴人，亦未提及被上訴人為系爭行號之股東或合夥人，或舉有任何被上訴人涉及其中之證據。且上訴人在偵查中自承其購買相關物品均是與賴柏孝接觸，顯然賴柏孝為系爭行號獨資經營之實際負責人。
㈡被上訴人在系爭行號僅幫忙打掃、接待客人，並無出資，
並非系爭行號之合夥人；且由系爭行號歷來登記、變更及驗資之相關資料，均足證系爭行號是賴柏孝創立並獨資經營。關於系爭行號之票款資金，有部分是被上訴人幫忙賴柏孝保管，暫將帳戶出借予賴柏孝幾個月，被上訴人並不知道系爭行號為何不用自己之銀行帳戶處理支票，賴柏孝會拿客戶的票給被上訴人，等票期屆至，被上訴人就把票款領出來，等賴柏孝回來，被上訴人就會將票據及金錢還給賴柏孝。
㈢上訴人主張被上訴人為系爭行號之實際負責人，無非以賴
柏孝曾於偵查中稱：「賴逸迎（指被上訴人）只是在我公司幫忙雜務，我有時候會將公司的資金由賴逸迎保管，尤其是所收取的客票均由賴逸迎的帳戶託收，她只負責部分的公司財務。」等語，然：
⒈上訴人於偵查中自承其均係與賴柏孝聯繫寄放機械事宜
，自始至終退換貨或寄放機械事宜，亦是與賴柏孝聯絡。又上訴人於96年與賴伯孝為交易行為時，系爭行號尚未成立。再者，當時被上訴人自身經營的禾麥食品行亦尚未歇業，上訴人至98年間均仍與賴柏孝為交易之行為，被上訴人從未以合夥人身分與上訴人接洽，足見賴柏孝方為系爭行號之實際負責人。
⒉原證1所附客票2張是由賴柏孝背書後轉讓交付上訴人，
並非由被上訴人代收。賴柏孝因在外跑業務，有時會將客票委由被上訴人以系爭帳戶代收。而由系爭帳戶之存款交易明細可知，被上訴人多是用於扣繳保費，存入之支票寥寥可數，足見系爭行號之資金絕非被上訴人所管理。又上訴人主張其於96年10月2日所簽發票號0000000號、面額300,000元支票，及96年12月17日所簽發票號0000000號、面額43,000元之支票，均由系爭帳戶兌現，因此遽認被上訴人即為系爭行號之實際負責人。然上開支票於系爭帳戶兌現後，被上訴人即分別於96年10月12日、96年12月19日提領300,000元、45,000元交由賴柏孝。
⒊退步言之，被上訴人與賴柏孝為姊弟關係，縱被上訴人
曾有協助賴柏孝處理系爭行號雜務，亦不能遽認被上訴人即為系爭行號之實際負責人。
⒋上訴人於另案臺中地方法院103年度易字第1350號刑事
判決及本院103年度上易字第1612號刑事判決，均已認定賴柏孝為系爭行號之實際負責人，卻於本案主張賴柏孝僅為人頭，上訴人始為實際負責人，其主張前後不一，恐生裁判矛盾。
㈣上訴人主張系爭行號係禾麥食品行變更而來云云。然禾麥
食品行為食品行，系爭行號是做機械設備買賣，顯然並非同一。且依賴柏孝到庭證稱及於本院提出之租約，可證明賴柏孝於96年9月前即另外承租臺中市○○區○○路○○○號之10房屋作為工廠，經營機械設備買賣數十年，並非設立系爭行號後才開始經營機械設備買賣。又系爭行號實際營運地點亦在○○路000號之10房屋，因該承租地點無法為商業登記，始向被上訴人商談承租被上訴人之夫所有之臺中市○○區○村路○○○號1樓住處為商業登記，並作為工廠使用，因此租金之約定僅3,000元，且當初在設立登記時並無其他糾紛存在，故被上訴人否認系爭行號是禾麥食品行變更而來。退步言之，縱上訴人主張系爭行號設立登記申請書上之印文名稱為余連逵，然既非被上訴人，自與被上訴人無涉，更不得以此推論被上訴人即為系爭行號之負責人。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認為上訴人所提證據資料不足以認定被上訴人為系爭行號之合夥人或實際負責人，其請求被上訴人為系爭行號給付1,341,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為無理由，因而駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。上訴人不服原判決，提起上訴，並為實體請求權之追加，其聲明為：原判決廢棄；上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1,341,000元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。被上訴人則答辯聲明：
上訴駁回。
肆、本件經爭點整理結果如下（見原審卷㈡第21頁背面、第22頁；本院卷第32頁背面）：
兩造不爭執事項：
㈠上訴人於96年間向系爭行號先後訂購中古烘焙機器、雷恩
牌自動包餡機、中古牛軋糖機器等機器，並如數給付貨款。其後，上訴人於97年間發現賴柏孝擅將上訴人所購得而寄放在系爭行號之雷恩牌自動包餡機加以處分變賣，遂請求退還全部貨款。而系爭行號同意退還貨款，先以發票人為明儀國際有限公司、面額為1,350,000元之支票作為返還第一批退還之中古機器及自動包餡機920,000元貨款之對價，並以上訴人所簽發之田中農會、面額430,000元之支票找補價差；其後又以發票人為紅林木業有限公司、面額645,000元之支票作為返還第二批退還之中古機器及自動包餡機301,000元貨款之對價，並以上訴人所簽發田中農會、面額344,000元之支票找補價差。然上開2紙退款支票均未兌現，系爭行號因此對上訴人仍負有1,221,000元（即920,000+301,000）之貨款債務。
㈡上訴人曾向系爭行號反應訂購之發酵機器無凍藏功能，與
原約定功能不符，賴柏孝遂於98年3月初以向同行調取有凍藏功能之機器需給付現金為由，向上訴人借取面額為120,000元之支票1紙，並承諾於98年3月12日還款，然賴柏孝未依約還款，而上訴人已付款兌現該支票。因此，系爭行號依民法第478條規定對上訴人負有120,000元之借款債務。
㈢系爭行號於96年9月6日設立登記，登記負責人為賴柏孝。
㈣被上訴人與賴柏孝為姊弟，系爭行號設立登記地址臺中市
○○區○村路○○○號1樓之房屋為被上訴人之夫余連逵所有。
㈤被上訴人為禾麥食品行之登記負責人，禾麥食品行於87年
5月27日設立登記，設址處為臺中市○○區○村路○○○號1樓，後於96年9月3日為歇業登記。
㈥賴柏孝因上開擅自處分變賣上訴人寄放於系爭行號之雷恩
牌自動包餡機情事，經刑事判決侵占罪確定（即臺灣臺中地方法院檢察署103年度調偵字第69號、臺中地院103年度易字第1350號、本院103年度上易字第1612號），賴柏孝並曾於該刑事案件第一審審理時與上訴人成立調解，約定賴柏孝應給付上訴人2,115,000元，並明訂不免除連帶債務人即被上訴人應負責任（即臺中地院103年度司中調字第3226號調解程序筆錄）。
㈦被上訴人曾以系爭帳戶於96年6月25日、96年10月12日、
96年12月19日、98年10月29日代收賴柏孝所交付第三人簽發之面額各為7,932元、400,000元、620,000元、48,415元之支票4紙，並兌現其中面額為7,932元、48,415元之支票2紙；且上訴人所簽發而交付賴柏孝之面額為300,000元、400,000元、43,000元（票據號碼依序為FA0000000號、FA0000000號、0000000號）3紙，分別於96年10月2日、96年10月26日、96年12月27日在系爭帳戶入帳，其中面額為300,000元、43,000元之支票並已兌現。
㈧上訴人所簽發而交付賴柏孝之面額為50,000元、300,000
元（發票日依序為96年7月8日、96年9月12日）之支票2紙，均由余連逵背書提示兌現。
兩造爭執之事項：
㈠上訴人先位主張被上訴人為系爭行號合夥人（包括隱名合
夥人、類似合夥契約之合夥人），請求被上訴人為系爭行號返還貨款及清償債務，有無理由？㈡上訴人備位主張被上訴人為系爭行號實際負責人，請求被
上訴人為系爭行號返還貨款及清償債務，有無理由？
伍、得心證之理由：上訴人先位主張被上訴人為系爭行號合夥人（包括隱名合夥
人、類似合夥契約之合夥人），請求被上訴人為系爭行號返還貨款及清償債務，有無理由？說明如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條第1項本文定有明文。又民法之合夥係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業所生利益及分擔所生損失之契約，此觀民法第667條第1項之規定自明，是以合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定始足當之，倘僅單純出資取得財產而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，亦僅屬合資或共同出資之無名契約，與民法所定之合夥尚屬有間（最高法院98年度台上字第449號判決意旨參照）。上訴人既然主張被上訴人為系爭行號之合夥人，應為系爭行號返還貨款及清償債務，其就被上訴人與賴柏孝間如何約定出資及經營而合夥之有利於己事實，即應加以舉證，否則舉證不足之不利益應由上訴人承擔，合先敘明。
㈡被上訴人曾以系爭帳戶於96年6月25日、96年10月12日、
96年12月19日、98年10月29日代收賴柏孝交付由第三人簽發之面額各為7,932元、400,000元、620,000元、48,415元支票4紙，並兌現其中面額7,932元、48,415元之支票2紙，且上訴人所簽發交付賴柏孝之面額300,000元、400,000元、43,000元支票3紙，分別於96年10月2日、96年10月26日、96年12月27日在系爭帳戶入帳，其中面額300,000元、43,000元之支票並已兌現，為兩造所不爭執（不爭執事項㈦參照）。上訴人雖以系爭帳戶係被上訴人用於扣繳保費，並據前述兩造不爭執之事實而主張系爭行號為被上訴人所控制，故被上訴人為系爭行號之合夥人云云。然查，系爭行號之貨款支票於系爭帳戶內提示兌現，及被上訴人以系爭帳戶內之款項支付保費等情事，核與被上訴人所辯係應胞弟賴柏孝之請求始將系爭帳戶借予賴柏孝供作託收系爭行號貨款支票使用，衡諸通常生活經驗，尚難認為與社會常情有違。換言之，系爭行號之貨款支票於系爭帳戶內提示兌現，及被上訴人以系爭帳戶內之款項支付保費，僅能證明被上訴人曾提供系爭帳戶供作託收系爭行號之貨款支票使用而已，至於上訴人主張系爭行號之財務為被上訴人所控制一事，則仍屬未明，自不得認上訴人已盡舉證之責任。
㈢系爭行號與禾麥食品行均以余連逵所有之臺中市○○區○
村路○○○號1樓建物作為營利事業登記地址，禾麥食品行負責人為被上訴人，且禾麥食品行之歇業/撤銷登記為96年9月3日，而系爭行號設立登記日為96年9月5日等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈢、㈣、㈤參照）。上訴人雖以此事實，及系爭行號之登記營業項目除機械器具零售業、五金零售業外，亦包括食品、飲料零售，與禾麥食品行之營業項目麵包零售業雷同，及證人余連逵於原審證述「系爭行號係由禾麥變更而來，所以要用我的章」等情，主張系爭行號係禾麥食品行變更而來，故被上訴人為系爭行號之合夥人云云。惟查，系爭行號既然是禾麥食品行歇業後始為新設立登記，而非由禾麥食品行逕為變更，則系爭行號與禾麥食品行即難謂係同一主體。又就系爭行號與禾麥食品行設立登記地址相同一事，證人賴柏孝、余連逵於原審均一致證稱：系爭行號僅是借用余連逵之房屋作為登記地址，實際上是在臺中市○○區○○路○○○號之10租賃辦公室營業等語（見原審卷㈠第144、150頁），故無從據上開事實，即推論系爭行號是由禾麥食品行變更而來。再者，系爭行號之登記營業項目包括食品、飲料零售，此亦僅說明系爭行號登記營業項目之範圍為何，尚無從依此證明被上訴人係出資並共同經營系爭行號。而證人余連逵於原審證述：「義企業社是由禾麥變更而來，所以要用我的章。」（見原審卷㈠第149頁背面），除與前述系爭行號係新設立登記而非由禾麥食品行逕為變更登記之事實不符外，余連逵所述系爭行號由禾麥食品行變更而來，所以須用余連逵之印文，亦與系爭行號若確由禾麥食品行變更而來，須用之印文為禾麥食品行負責人即被上訴人之印文之情事有所不符，可見余連逵此部分之證詞尚難採擇，無從作為有利於上訴人之認定。從而上訴人此部分主張，尚非可採。
㈣上訴人雖以系爭行號營利事業統一發證設立登記申請書之
負責人欄、申請營業事業登記委託書之委託人欄上均蓋用余連逵之印文，及證人即系爭行號設立登記之受委辦代書林麗雪於原審證稱：系爭行號之設立登記是由被上訴人委託辦理，且委託費用約3、4千元也是被上訴人給付等語為據，主張被上訴人是以委託設立登記費用3、4千元對系爭行號出資，而為系爭行號之合夥人。然證人林麗雪對於上開文件蓋用余連逵印文之原因，已證述：我猜可能是賴柏孝的姐姐（即被上訴人）拿印章拿錯了（見原審卷㈡第14頁背面）；且賴柏孝於原審亦證述：是我請被上訴人找代書來辦，我是花錢，最後營利事業登記證是我的名字就好了等語（見原審卷㈠第143頁背面），足見上開文件上蓋有余連逵之印文，僅能證明系爭行號之設立登記是由被上訴人委託林麗雪辦理，而被上訴人可能誤拿余連逵之印章交付林麗雪，致生印文錯誤而已。從而上訴人主張被上訴人係以委託設立登記費用3、4千元對系爭行號出資，因而為系爭行號之合夥人云云，自難採憑。
㈤上訴人雖以賴柏孝曾於本院103年度上易字第1612號刑事
案件審理時表示：「調解成立金額2,115,000元我都沒有給。因為調解筆錄內容要我姐姐擔保，但她又告我姐姐，所以我沒有依照調解筆錄內容給付，我都沒有賠」、「我希望調解書裡面沒有我姐姐的名字，她希望我姐姐擔保，我姐姐不同意」、「調解書上面就是不要我姐姐的名字就好」等語，及上訴人向系爭行號購買機器時，係被上訴人開車載上訴人至田中農會領款現金200,000元，上訴人並當場將現金交付被上訴人等情事，主張被上訴人為系爭行號之合夥人。然依賴柏孝上開供述內容，僅表示被上訴人不願為賴柏孝擔保債務，尚與被上訴人是否出資及共同經營系爭行號無涉。另上訴人就被上訴人曾開車載上訴人至田中農會領取款項一事，並未舉證以實其說。又此情縱使為真，亦僅能證明被上訴人曾處理與系爭行號交易之上訴人有關給付貨款之事宜而已，尚難據此即認為被上訴人為出資共同經營系爭行號之合夥人。
㈥上訴人雖以證人賴柏孝於系爭行號設立登記前已有自己之
太平農會帳戶可供系爭行號使用，且系爭行號資本額僅25萬元無須驗資，及證人余連逵就系爭行號營利事業統一發證設立登記申請書之負責人欄、申請營業事業登記委託書之委託人欄上均蓋用余連逵印文乙事，及就與賴柏孝間借款週轉往來乙事之證述內容均前後不一，指稱證人賴柏孝、余連逵之部分證詞與事實不符。然賴柏孝、余連逵之部分證述內容縱有不實，亦僅該部分證詞不足採信而已，尚難以此遽認上訴人所主張被上訴人為系爭行號合夥人之事實即為真正。
㈦末按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營
之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約，民法第700條定有明文。上訴人雖主張系爭行號之設立登記費用3、4千元是由被上訴人支付，此費用即為被上訴人之出資，惟此情為被上訴人所否認；且行號之申請設立費用於行號完成設立登記時即已耗盡，未能再用以購買機器設備或支應行號營運所需之其他相關費用，衡諸通常生活經驗，實難認為此係對他人經營事業所為之出資；此外，上訴人未再舉證證明被上訴人對系爭行號有所出資，自難謂被上訴人為系爭行號之隱名合夥人。又上訴人雖主張系爭行號確為被上訴人出資（即設立登記費用）、賴柏孝跑業務提供勞務出資而共同設立、經營，縱使無法證明被上訴人與賴柏孝間有損益分配之約定，然依最高法院82年度台上字第227號判決意旨，亦可認為被上訴人與賴柏孝就共同出資經營系爭行號為類似合夥之無名契約，可類推適用合夥之有關規定。惟被上訴人就系爭行號並未為任何之出資，已如前述，故上訴人主張被上訴人與賴柏孝就系爭行號成立類似合夥之無名契約，亦非可採。
上訴人備位主張被上訴人為系爭行號實際負責人，請求被上
訴人為系爭行號返還貨款及清償債務，有無理由？說明如下：
㈠證人賴柏孝於本院到庭證稱：我在86年左右開始做烘焙機
器的買賣，之前在臺中市○○路承租過廠房，後來在96年6月間向林杰宬承租臺中市○○區○○路○○○號之10廠房擺放、展示機器，廠房內有個小辦公室，有2個固定員工維修機器，另外2個是臨員工，負責送機器給客人，我姊姊（即被上訴人）及姊夫（即余連逵）未在該廠房工作，但他們會來幫忙，上訴人有來過該廠房3、4次，有帶她兒子來看機器等語（見本院卷第42頁背面、第43頁），並提出向林杰宬租用該廠房之房屋租賃契約書為憑（見本院卷第46～50頁）。由此可知，賴柏孝於申請設立系爭行號前之96年6月間，即已租用該廠房從事中古烘焙機器之買賣。
㈡又依本院103年度上易字第1612號刑事判決事實欄之記載
，上訴人於96年9、10月間購買自動包餡機、製作牛軋糖機械之交易對象為賴柏孝，且經上訴人提出涉犯業務侵占罪嫌告訴之對象亦為賴柏孝（見原審卷㈠第35～39頁），足見與上訴人為上開烘焙機器買賣交易之人為賴柏孝，並非被上訴人。
㈢依「義企業社」之商號登記抄本記載（見原審卷㈠第48
頁），系爭行號係賴柏孝獨資經營之商號。而商號既非法人，亦不具非法人團體資格，於法律上之地位，係完全依附於商號負責人而存在。賴柏孝既然於申請設立系爭行號前即已從事中古烘焙機器之買賣，且與上訴人為上開烘焙機器買賣交易之人亦為賴柏孝，則上訴人因買賣烘焙機器所生之退還機器買賣價金及借款債務，其請求對象自應為賴柏孝。
㈣基上，上訴人備位主張被上訴人為系爭行號實際負責人，
並據此請求被上訴人須為系爭行號返還貨款及清償債務，自無可採。
綜上所述，上訴人提出之證據資料不足以認定被上訴人為系
爭行號之合夥人（包括隱名合夥人、類似合夥契約之合夥人）或實際負責人，故上訴人請求被上訴人為系爭行號給付1,341,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各
項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
陸、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 張瑞蘭法 官 游文科以上正本係照原本作成。
不得上訴（上訴所得受之利益未逾新臺幣150萬元）。
書記官 林振甫中 華 民 國 106 年 8 月 1 日