臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上易字第155號上 訴 人 話世紀通信行法定代理人 陳俊如訴訟代理人 龔厚丞律師複代理人 黃啟翔律師被上訴人 聚網資訊有限公司法定代理人 郭宏裕訴訟代理人 黃士哲律師上列當事人間請求給付代墊款事件，上訴人對於民國106年2月16日臺灣臺中地方法院104年度訴字第2642號第一審判決提起上訴，本院於106年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散者外，應行清算；解散之公司於清算範圍內，視為尚未解散；公司之清算人在執行職務範圍內，為公司負責人，公司法第24條、第25條、第8條第2項分別定有明文。次按有限公司之清算，以全體股東為清算人。但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限，公司法第113條準用第79條亦有明文。查本件上訴人係於民國104年9月24日起訴，當時被上訴人之法定代理人為其董事郭宏裕；且被上訴人公司董事及股東均僅有郭宏裕一人，業於起訴後申請解散登記，經臺中市政府於105年6月27日以府授經商字第10507608470號函准予登記，被上訴人公司已選任郭宏裕為清算人，此有股東同意書、臺中市政府函、有限公司變更事項表附卷可憑（見原審卷第215-218頁），並經本院調閱被上訴人之公司登記卷宗查明屬實（見本院卷第32頁及影卷）；又查無被上訴人向原法院呈報清算人就任或清算完結之民事事件，有該院106年4月18日回函在卷可稽（見本院卷第31頁）。是本件被上訴人尚未清算完結，且仍應由清算人郭宏裕為其法定代理人代理本件訴訟，合先敘明。
二、又按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文。查上訴人於原審係依委任契約關係，聲明請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）1,136,358元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。經原審判決上訴人敗訴後，上訴人原係就敗訴部分全部聲明上訴，嗣上訴人於本院106年7月3日準備程序期日減縮其上訴聲明為：㈠原判決駁回後列第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人696,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷第69頁反面），與前揭規定核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人方面：
(一)上訴人起訴主張：上訴人與被上訴人為通信業者，且為訴外人威寶電信股份有限公司（下稱威寶公司，於104年3月31日已合併為台灣之星電信股份有限公司，下稱台灣之星公司）之特約服務中心。約於101年間，兩造與其他多家通信業者為取得較優惠之退佣條件，組成所謂「大聯盟」，委由上訴人與威寶公司洽談送件、退佣及扣佣之條件，因此上訴人即代被上訴人送客戶申請書（下稱送件）給威寶公司，威寶公司將退佣交給上訴人，再由上訴人轉給被上訴人，即上訴人對於威寶公司退佣給被上訴人的款項，會開立上訴人支票轉交被上訴人兌領。另扣佣部分亦由威寶公司先向上訴人扣取，經上訴人代墊後再向被上訴人收取。迄今威寶公司已對上訴人收取被上訴人之扣佣696,000元（共116筆，每筆扣佣6,000元，合計696,000元，下稱系爭代墊款），爰依委任代墊契約，請求被上訴人返還系爭代墊款予上訴人等語。
(二)上訴人於本院補稱：⒈依台灣之星公司105年4月15日台灣之星字第1050415004號函
（下稱台灣之星公司105年4月15日函）及所附明細表可知，函查之行動電話門號（下稱門號）共124筆，扣除銷售點為「弘信」特約服務中心」之8筆，餘116筆門號（下稱系爭門號），係以被上訴人所屬銷售點「台中-美村南」、「台中-西屯」特約服務中心（「銷售點代碼」各為0000000、0000000），透過上訴人之營業點「彰化-台中」特約服務中心（營業點代碼0000000），向威寶公司申請開通門號。⒉威寶公司就系爭門號所接收之「銷售點代碼」為被上訴人所
有，即形式外觀上系爭門號是以被上訴人名義開通，並由被上訴人循大聯盟管道取得佣金，自須由被上訴人負擔返還佣金之責任。至於被上訴人主張弘信公司向其借用其銷售點代碼開通及請退佣金，此屬變態事實，應由被上訴人舉證。
⒊退步言之，縱若弘信科技有限公司（下稱弘信公司）與被上
訴人間存有「借牌」或「借名登記」契約，非經上訴人承認，亦不能對抗上訴人。按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力，民法第301條定有明文。若依證人楊玉泰於原審之證述，弘信公司係借用被上訴人名義開通、借用被上訴人名義循大聯盟管道取得佣金，然被上訴人以其名義取得佣金後，將此法律關係交由弘信公司承擔時，並未經過債權人即上訴人承認其債務承擔之法律關係，且上訴人並於106年3月14日提出之上訴狀表明不同意此部分債務承擔之法律關係，自不得對抗上訴人。為保護交易安全，應依行為外觀推認被上訴人為交易行為之當事人。
(三)並聲明：被上訴人應給付上訴人696,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（上訴人於原審請求逾上開聲明部分，業經上訴人減縮上訴聲明而敗訴確定，茲不贅敘）。上訴聲明如前揭程序方面所載。
二、被上訴人方面：
(一)於原審抗辯：被上訴人並未透過上訴人送客戶申請書予威寶公司以及約定退佣、扣佣等委任法律關係。上訴人提出威寶公司與被上訴人簽立之「特約服務中心契約書」，僅能證明被上訴人係威寶公司之特約服務中心，無從證明被上訴人有委由上訴人送件之情。至上訴人提出如附表所示支票，係交付弘信公司，嗣經弘信公司向被上訴人購買手機而交付作為貨款，亦不足證明存有被上訴人委託上訴人送件予威寶公司之契約關係。甚者，上訴人於提起本訴前，即曾向弘信公司請求同一筆款項，顯然上訴人明知就系爭門號，其受委託送件及退佣之對象為弘信公司，並非被上訴人，竟對被上訴人提起本件訴訟，顯無理由。
(二)於本院補稱：否認上訴人所主張「本案外觀上係由被上訴人公司開通電話並由被上訴人公司循大聯盟管道取得佣金，此為兩造所不爭執，自須由被上訴人公司負擔返還佣金之責任」云云。另上訴人復主張「退步言之，被上訴人與訴外人弘信公司間借名登記契約存在，非經上訴人承認亦不能對抗上訴人」、「上訴人另特以本狀，表示不同意此部分債務承擔之法律關係」云云，惟上訴人應不得於二審提出上開新攻擊防禦方法，且上訴人曾向弘信公司請求本件同筆款項，顯然明知其受委託送件及退佣之對象均非被上訴人。系爭委託送件及給付佣金之法律關係，確係直接存在於上訴人與弘信公司間，無容上訴人任意以「借名登記」、「債務承擔」云云曲解否認。
(三)於本院聲明：駁回上訴；第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第70頁）：
(一)兩造及弘信公司均為威寶公司之特約服務中心。
(二)上訴人簽發如附表所示支票，已由被上訴人兌領。
(三)原證9（扣佣明細表，見原審卷第57-62頁）所示門號為弘信公司送件給上訴人，經由上訴人向威寶公司申請開通門號。
四、得心證之理由：
(一)按民事訴訟法第447條第1項第3、6款規定：「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。……六、如不許其提出顯失公平者」。查上訴人於第二審主張弘信公司向被上訴人借用其銷售點代碼，透過上訴人向威寶公司申請開通系爭門號，被上訴人出借銷售點代碼供弘信公司從事開通系爭門號營業行為，應就弘信公司以被上訴人名義所定契約負責契約當事人責任；被上訴人與弘信公司間借名登記契約存在，非經上訴人承認亦不能對抗上訴人云云。被上訴人抗辯上訴人應不得於第二審提出上開新攻擊或防禦方法。惟查，上訴人於原審已有主張系爭門號，係以被上訴人之銷售點代碼經由上訴人向威寶公司送件申請開通等語。在原審審理中，被上訴人即抗辯系爭門號係弘信公司借用被上訴人之銷售點代碼，透過上訴人向威寶公司送件申請開通，且證人楊玉泰於原審已有相關之證述，嗣上訴人於第二審提出前揭攻擊防禦方法，主要係主張被上訴人將銷售點代碼借予弘信公司使用，仍應負委任契約責任云云，堪認為對於其在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，核與前揭規定無違，應予准許。
(二)查上訴人請求被上訴人給付系爭代墊款，於原審起訴時原係提出原證5之應收帳款明細表（見原審卷22-26頁）為據，嗣提出由威寶公司截取之被上訴人扣款（扣佣）資料如原證9之扣佣明細表（見原審卷57-62頁）為證，原審並依其聲請以原證9明細表，向威寶公司合併後公司即台灣之星公司函查，經該公司於105年4月15日函復：依來函附件扣款資料所示行動電話門號，比對該公司開通核佣報表及扣除重複資料後共計124筆（詳參附件開通核佣報表），確認皆由上訴人開通（營業點代碼0000000）無誤等語，有上開函文及開通核佣報表附卷可憑（見原審卷第109-112頁）。上訴人並於本院主張依前揭核佣報表顯示之門號共124筆，扣除其中銷售點為「弘信」特約服務中心（非被上訴人所屬銷售點者）之8筆以外，餘116筆之銷售點代碼均為以被上訴人所屬「台中-美村南」、「台中-西屯」特約服務中心之銷售點代碼，透過上訴人之營業點向威寶公司申請開通門號者，此為被上訴人所不爭執，應堪採信。又由台灣之星函復之明細表可知系爭門號之開通時間均係在103年間，亦有上開函文明細表可憑。
(三)上訴人主張因系爭門號共計116筆，每筆被威寶公司扣佣6,000元，合計696,000元，其已為被上訴人代墊給付予威寶公司，自得係依委任關係，請求被上訴人返還代墊款696,000元予上訴人。惟被上訴人否認其與上訴人間就系爭門號有何約定送件及代墊款項之委任關係。按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528條定有明文。次按民事訴訟法第277條前段規定：當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號民事判例要旨可參）。上訴人就其主張兩造間存在系爭委任關係乙節，自應負舉證之責。
(四)查上訴人於原審原係主張被上訴人有委由上訴人送件給威寶公司申請開通系爭門號之事實，惟經被上訴人否認，嗣上訴人於本院已自承主張系爭116筆門號，係由弘信公司向被上訴人借用銷售點代碼，且由弘信公司送件給上訴人，再經由上訴人向威寶公司申請開通，此為被上訴人所不爭執，並經證人即弘信公司之負責人楊玉泰於原審證述屬實，亦堪採信。即上訴人並已自承前揭門號並非被上訴人委由上訴人送件之事實（見本院卷第44頁反面），堪信系爭門號確係由楊玉泰之弘信公司向上訴人接洽送件事宜。惟上訴人又主張被上訴人既出借「銷售點代碼」，供弘信公司從事開通門號營業行為，則弘信公司以出借者即被上訴人名義所為之交易，應直接對本人即出借者被上訴人發生效力，亦即被上訴人願意自己當做以其名義所從事之法律行為的當事人，其既為出名人，應就弘信公司以其名義所定之契約負契約當事人（債務人）責任云云。惟被上訴人予以否認。經查：
⒈證人即弘信公司負責人楊玉泰於原審具結證稱：弘信公司是
做電話行銷，被上訴人是門市，也是威寶公司的特約服務中心，弘信公司委託上訴人送件的門號來源，主要是弘信公司電話行銷直接銷售出去的門號，有時候也有其他一些認識的同行交給伊，伊再交給上訴人，所謂同行不包括被上訴人，被上訴人送件是直接針對威寶公司，被上訴人是門市，為了應付威寶公司規定的要求，就伊所知，被上訴人不可能把門號件透過上訴人轉給威寶公司等語（見原審卷第73頁反面、第74頁、第75頁反面至第76頁）。則依證人楊玉泰之證詞以觀，被上訴人並未委託上訴人向威寶公司送件，亦未透過弘信公司委託上訴人向威寶公司送件。且被上訴人抗辯其有向威寶公司申請送件者，係被上訴人直接向威寶公司申請，並有被上訴人於原審提出之103年2月至同年8月威寶公司退佣金予被上訴人所製作之各該期核佣統計表、被上訴人因此開立買受人為威寶公司、品名為佣金收入之統一發票可資佐證（見原審卷第140-151頁），被上訴人前揭所辯，堪以採信。
⒉上訴人雖主張其將威寶公司之退佣，開立上訴人之支票轉付
給被上訴人兌領，並於原審提出記載上訴人為發票人、被上訴人為受款人之如附表所示支票8紙影本為證（見原審卷第127至133頁）。惟被上訴人否認上訴人簽發該支票時即已於受款人填載被上訴人名稱。經查，上開支票受款人欄所載被上訴人名稱，係以加蓋被上訴人名稱之長條戳章方式為之，上訴人並未舉證證明其簽發系爭支票時即在受款人欄蓋印被上訴人名稱。且證人楊玉泰於原審證述：伊有在弘信公司看過如附表編號5、6所示之2紙支票，因為弘信公司與上訴人有業務往來，這是上訴人支付弘信公司門號上線費用的佣金，門號上線每筆都有3、4,000元或1萬多元的開通佣金，弘信公司是利用自己或被上訴人的開通碼開通，再把契約文件交給上訴人，由上訴人交給電信公司，審核完畢後再撥佣金給弘信公司。前揭2紙支票不是弘信公司自己兌現，是交給被上訴人，因為弘信公司有向被上訴人採購手機，當作購買手機的費用支付。上訴人給弘信公司大部分都是開沒有抬頭的支票。抬頭上面被上訴人的印章是弘信公司蓋的（以上見原審卷第74-75頁）。伊有收過上訴人提出之上開8紙支票，這是上訴人支付佣金，後來支票轉讓給被上訴人做貨款的支付，8紙支票上面有蓋被上訴人的章，是弘信公司小姐蓋的。弘信公司都是透過上訴人送件，上訴人退佣金給弘信公司，弘信公司有開立發票給上訴人，發票金額與支票不一樣，因為弘信公司跟上訴人間也有做手機的買賣，有部分的手機款項會直接抵掉發票金額（以上見原審卷第159頁反面），弘信公司向被上訴人借用銷售點代碼開通門號，上訴人那邊會知道，因為都是上訴人跟弘信公司作來往。不管銷售點代碼是誰，退佣金都是退給上訴人，上訴人再轉給弘信公司。上訴人轉給弘信公司的退佣金，並未轉給被上訴人，取得之支票會給被上訴人兌現，是因弘信公司有跟被上訴人買賣手機。弘信公司收到的佣金，如果有扣佣金的話，弘信公司有借被上訴人的門號開通，是要由弘信公司負擔扣佣金等語（見原審卷第161-162頁）。並有證人楊玉泰提出之開立人為弘信公司、買受人為上訴人之統一發票8紙在卷可稽（見原審卷第164至167頁）。可知如由弘信公司送件給上訴人，經開通門號後之退佣，亦係由上訴人給付予弘信公司，上訴人提出如附表所示支票8紙，實係上訴人給付弘信公司之退佣，至於弘信公司其後將上開支票交付被上訴人，係因弘信公司向被上訴人購買手機用以支付應付貨款，故尚不能僅以被上訴人曾兌領前揭支票即推認被上訴人有自上訴人領得佣金之事實存在。
⒊證人楊玉泰於原審復證述：（被上訴人訴訟代理人：依你所
述，上訴人代送件而且退佣金的對象都是你們弘信公司而不是被上訴人，為何上訴人會向被上訴人請求扣佣金的代墊款而不是向弘信公司請求？）上訴人為何後面會向被上訴人請求的原因伊不清楚，上訴人之前也有向弘信公司請求過扣佣金的代墊款，最後一次上訴人向弘信公司請求的應收帳款明細表與本件上訴人向被上訴人請求之應收帳款明細表（指原證5）應該是一樣的，雖然2份明細表上抬頭不同，但對弘信公司而言是同一家公司，之前叫做金正昌通訊有限公司，後來改名叫做話世紀，從頭到尾委託送件都是同一個窗口，只是名稱不同，交易模式、聯絡的窗口基本都一樣（見原審卷第160頁），並當庭提出上訴人最後一次向弘信公司請求扣佣金之應收帳款明細表（見原審卷第168至173頁）。經核證人楊玉泰所提之金正昌通訊有限公司應收帳款明細表（104年6月18日製表）與上訴人起訴時提出之原證5應收帳款明細表（104年9月17日製表），除金正昌公司與上訴人名稱有所不同外，其餘款項明細、地址、電話及傳真號碼均相同，堪認上訴人於104年9月24日向被上訴人提起本訴（見起訴狀上收文章日期）請求返還系爭代墊款前，曾以金正昌公司之名義就同一筆帳款向弘信公司為請求，證人所述應可採信。
⒋綜上，系爭門號固係弘信公司借用被上訴人之銷售點代碼向
上訴人送件開通，然上訴人並未證明弘信公司曾以被上訴人名義與上訴人締結委任契約，且上訴人亦明知實際委託上訴人送件開通系爭門號及就系爭門號退佣及應扣佣之對象均非被上訴人，而係弘信公司，因而就該門號所生扣佣代墊款曾向弘信公司請求返還。益證關於系爭門號確係由弘信公司向上訴人委託送件，且該委任契約存在於弘信公司與上訴人之間。至於弘信公司申請開通系爭門號，外觀上雖係以被上訴人銷售點代碼送件，此僅屬弘信公司與被上訴人內部之借用銷售點代碼之關係，然上訴人既已明知與其約定送件之相對人為弘信公司，即系爭契約之出名人並非被上訴人，上訴人主張被上訴人應負出名人之契約責任，自無可採。上訴人另稱為保護交易安全，應依行為外觀推認被上訴人為交易行為之當事人云云，惟本件上訴人既明知契約相對人係弘信公司，自無其所稱保護交易安全，應依行為外觀推認被上訴人為交易行為當事人之問題。上訴人前揭主張，亦不可採。
⒌上訴人另主張被上訴人以其名義取得佣金後，將此法律關係
交由弘信公司承擔時，未經過上訴人承認其債務承擔之法律關係，且上訴人亦表示不同意此部分債務承擔之法律關係，被上訴人自不得執此對抗上訴人云云。惟查，被上訴人否認其有取得系爭門號之佣金，且上訴人亦未舉證以實其說。本件復不能證明被上訴人與上訴人間有委任代墊法律關係，上訴人所稱被上訴人將該法律關係交由弘信公司承擔云云，未據提出證據證明，上訴人前揭主張，亦屬無據。
五、從而，兩造間並無上訴人主張之委任契約存在，上訴人本於委任契約關係，請求被上訴人給付上訴人696,000元及其法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經審酌後核與判決結果無影響，爰不逐一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 陳宗賢法 官 張瑞蘭以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官 胡美娟中 華 民 國 106 年 8 月 1 日附表：
┌──┬─────────┬────┬─────┬──────┬─────┬──────┐│編號│付 款 人 │發票人 │ 發票日 │票面金額 │支票號碼 │卷證出處 │├──┼─────────┼────┼─────┼──────┼─────┼──────┤│ 1 │彰化第十信用合作社│上訴人 │103/01/07 │3,541,330元 │AA0000000 │原審卷127頁 │├──┼─────────┼────┼─────┼──────┼─────┼──────┤│ 2 │彰化第十信用合作社│上訴人 │103/04/08 │3,359,960元 │AA0000000 │原審卷128頁 │├──┼─────────┼────┼─────┼──────┼─────┼──────┤│ 3 │彰化第十信用合作社│上訴人 │103/05/07 │3,499,270元 │AA0000000 │原審卷129頁 │├──┼─────────┼────┼─────┼──────┼─────┼──────┤│ 4 │彰化第十信用合作社│上訴人 │103/07/08 │2,838,690元 │AA0000000 │原審卷130頁 │├──┼─────────┼────┼─────┼──────┼─────┼──────┤│ 5 │彰化第十信用合作社│上訴人 │103/08/07 │1,835,050元 │AA0000000 │原審卷63、13││ │ │ │ │ │ │1頁 │├──┼─────────┼────┼─────┼──────┼─────┼──────┤│ 6 │彰化第十信用合作社│上訴人 │103/09/07 │1,982,770元 │AA0000000 │原審卷80、13││ │ │ │ │ │ │1頁 │├──┼─────────┼────┼─────┼──────┼─────┼──────┤│ 7 │彰化第十信用合作社│上訴人 │103/10/07 │1,728,840元 │AA0000000 │原審卷132頁 │├──┼─────────┼────┼─────┼──────┼─────┼──────┤│ 8 │彰化第十信用合作社│上訴人 │103/11/07 │ 392,350元 │AA0000000 │原審卷133頁 │└──┴─────────┴────┴─────┴──────┴─────┴──────┘