臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上易字第104號上 訴 人 高振利訴訟代理人 李永裕律師複代理人 黃文欣律師視同上訴人 高振源
高振能高振強高振裕高素蓮被上訴人 社團法人台灣消費者保護協會法定代理人 楊月雲訴訟代理人 林祺祥律師複代理人 楊育峻上列當事人間請求代位分割公同共有財產事件，上訴人對於民國105年12月30日臺灣彰化地方法院105年度訴字第277號第一審判決提起上訴，本院於106年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按請求分割遺產之訴，為固有必要共同訴訟，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，應由繼承人中之一人或數人共同起訴，並以其他繼承人全體為被告，其當事人適格始無欠缺。本件代位分割公同共有遺產事件雖僅上訴人高振利提起上訴，惟依民事訴訟法第56條第1項第1款之規定，其上訴效力及於未上訴之同造當事人高振源、高振能、高振強、高振裕、高素蓮（下稱高振源等5人），爰併列為上訴人，先予敘明。
二、按法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條定有明文。本件被上訴人之法定代理人原為陳秋雄，嗣變更為楊月雲，並由其於民國106年6月16日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第266、267頁），核與上開規定相符，合先敘明。
三、本件上訴人高振源等5人，經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各項之情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張略以：伊經因上訴人高振利攙偽、假冒製造販售油品等違反食品安全衛生管理法（下稱食安法）之侵權行為而受損害之消費者授權，依消費者保護法規定在103年4月3日向原法院提起團體訴訟，經原法院103年度重訴字第64號在104年5月21日判准高振利應與大統長基食品廠股份有限公司（下稱大統公司）連帶給付伊新台幣（下同）91,056,384元及法定遲延利息之假執行判決在案。伊嗣向原法院民事執行處聲請就高振利名下財產強制執行，發現如附表「公同共有財產」欄所示系爭土地為上訴人因繼承其被繼承人高朝雨（91年2月17日死亡）之遺產而公同共有，在終止公同共有關係前無法確定上訴人所享有共有權利之比例數額，難以定價拍賣，經民事執行處告知伊應就上訴人上開公同共有財產提起分割訴訟。伊向國稅局調閱高振利名下財產，僅剩少數銀行存款與系爭五筆繼承所得之公同共有土地，該銀行存款部分經向民事執行處聲請強制執行均不足清償，執行迄今已十個多月，猶未見高振利提供反擔保，足證高振利已無資力清償假執行判決所示之債務。高振利就本件所負債務已給付遲延，復未就系爭五筆公同共有土地積極謀求清償債務，自係怠於行使本件請求分割遺產之權利，伊為保全債權，自有依民法第1164條及第242條規定提起本件代位訴訟之必要等語。並聲明求為判命：㈠上訴人間如附表所示各公同共有財產之公同共有關係應予終止。㈡上訴人等上開公同共有財產應依該附表「財產分割方式」欄所示方法予以分割為分別共有。
二、上訴人方面：㈠高振利雖對於被上訴人主張如附表「公同共有財產」欄所示
系爭土地為上訴人等因繼承其被繼承人高朝雨之遺產而公同共有乙節不爭執，且陳稱別無其他共有遺產等語，然辯稱：假執行宣告並無確定實體法權利義務關係存否之既判力，伊已對原法院103年度重訴字第64號民事判決提起上訴，尚未判決確定，伊是否對被上訴人負有損害賠償債務仍未確定；縱認伊對被上訴人負有損害賠償債務，然上開債務係屬金錢之債，被上訴人迄今仍未舉證證明伊已陷於無資力或資力不足清償債務之狀態，被上訴人亦未舉證證明伊就另案損害賠償債務已負遲延責任，核均與民法第242條規定之代位要件不符。本件繼承人間就系爭土地未予協議或裁判分割，本有各種考量，伊等因繼承保有系爭土地之公同共有權，並無任何權利不行使或怠於行使，被上訴人已對伊聲請強制執行，伊並無阻止或妨礙執行，故被上訴人是否訴請代位分割，對其利益根本無影響，然被上訴人卻捨公同共有權利之強制執行不為，另強行代位提起本件分割遺產訴訟，已侵害全體繼承人之隱私權及分割遺產權，並於未來將本件訴訟所生之費用列入執行必要費用而要伊負擔，顯屬權利濫用之行為。又分割遺產請求權係以人格法益為基礎之權利，為繼承人基於其身分所取得之財產權，應為專屬於繼承人本身之權利，與單純財產權不同，自不許繼承人之債權人代位行使，依民法第242條但書規定，自不應允許被上訴人代位伊請求分割公同共有遺產等語。
㈡高振源等5人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，且未提出書狀爭執。
三、原審判決上訴人等公同共有如附表所示之財產應依附表所示之比例分割為分別共有，另駁回被上訴人聲明上訴人間如附表所示各公同共有財產之公同共有關係應予終止之請求。高振利不服，提起本件上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈠上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。兩造於本院補充陳述略以：
㈠上訴人部分：分割遺產請求權係以人格法益為基礎之權利，
為繼承人基於其身分所取得之財產權，乃具有身分權性質之財產權，專屬於繼承人本身之權利，自不許繼承人之債權人代位行使。又民法第1164條所定之遺產分割，係以遺產為一體，整個的為分割，而非以遺產中個個財產之分割為對象，如准許債權人代位提起分割，有違分割遺產目的之虞；另夫妻剩餘財產分配請求權，乃立法者就夫或妻對家務、教養子女、婚姻共同生活貢獻之法律上評價，具有專屬性。基於同理，遺產分割之權利，亦具專屬性，自不許代位行使。本件繼承人並無任何權利不行使或怠於權利之行使情事。
㈡被上訴人部分：繼承開始後，各繼承人依遺產分配之比率或
應繼分，當然繼承被繼承人財產上之一切權利義務而成為公同共有，所繼承者既僅為財產權，則各繼承人對於遺產分割請求權，性質上即為具有財產價值之權利，非專屬債務人本身之權利，自得依民法第242條規定代位行使。
四、被上訴人主張其所代表之消費者為高振利之債權人，因高振利怠於請求分割系爭遺產，為保全債權，其因依民法第242條、第1164條規定，代位提起本件分割遺產之訴，請求按如附表所示分割方法分割系爭遺產等情。是首須釐清者，本件被上訴人代位提起分割遺產訴訟，是否得將被代位人高振利列為共同被告？㈠按請求分割遺產之訴，訴訟標的對於全體共有人（即繼承人
）必須合一確定，屬固有必要共同訴訟，即原應由同意分割之繼承人起訴，並以反對分割之其他繼承人全體為共同被告，當事人適格始無欠缺。惟民法第242條所規定之代位權，僅係債權人為保全其債權而以自己名義行使債務人之權利，尚不能因債權人代位行使債務人之共有物分割請求權，而使其當事人適格發生改變。至最高法院64年度第5次民庭庭推總會決定所載：代位債務人請求塗銷不動產移轉登記者，不得將被代位人列為共同被告云云，乃因根據土地登記規則第27條第8款之規定，塗銷登記僅須由土地登記名義人單獨申請即可，毋庸由該債務人協同辦理，且係針對非固有必要訴訟之給付之訴所作之立論，於本件尚無援引之餘地（最高法院105年度台上字第2075號裁判要旨參照）。查系爭土地仍為公同共有狀態，債務人高振利怠於行使分割遺產之權利，被上訴人依民法第242條，代位高振利向高振利及高振源等5人請求分割遺產，揆諸上開說明，自得將被代位人高振利列為共同被告，先予敘明。
㈡其次高振利雖對於被上訴人主張如附表「公同共有財產」欄
所示系爭土地為伊與高振源等5人因繼承其被繼承人高朝雨之遺產而公同共有乙節不爭執，且陳稱伊及上訴人別無其他共有遺產等語，另以前揭情詞置辯。至高振源等5人經合法通知，均未提出書狀爭執，是本件兩造爭點，厥為：㈠債務人之遺產分割請求權是否專屬債務人，不得由其債權人代位行使？㈡被上訴人代位高振利對上訴人請求分割系爭土地，將系爭土地按如附表所示分割方法為分割，有無理由？茲分述如下：
㈢債務人之遺產分割請求權是否專屬於債務人，不得由其債權
人代位行使？
1.按繼承，因被繼承人死亡而開始；繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，民法第1147條、第1148條第1項前段、第1151條、第1164條分別定有明文。又民法第1164條所定之遺產分割，係以遺產為一體，整個的為分割，並非以遺產中各個財產之分割為對象，亦即遺產分割之目的在廢止遺產全部之公同共有關係，而非旨在消滅個別財產之公同共有關係，其分割方法應對全部遺產整體為之。遺產之公同共有係以遺產之分割為其終局目的，而以公同共有關係為暫時之存在，在公同共有遺產分割自由原則下，民法第1164條規定，繼承人得隨時請求分割遺產，依同法第829條及第830條第1項觀之，自應解為包含請求終止公同共有關係在內，俾繼承人之公同共有關係消滅而成為分別共有，始不致與同法第829條所定之旨趣相左，庶不失繼承人得隨時請求分割遺產之立法意旨（最高法院93年度台上字第2609號判決參照）。
2.次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條定有明文。前揭規定係因債權人得就債務人之財產受清償，是為通例，債務人財產之增減，於債權人之債權有重大關係，故於債務人怠於行使其權利時，應許債權人為保全其債權起見，得以自己之名義，行使屬於債務人之權利，以保護其利益，但專屬於債務人一身之權利，則不許債權人行使之。是債權人得依民法第242 條規定代位行使債務人之權利，以債務人之權利非以其人格上之法益為基礎之財產權為限，且債務人之財產應為全體債權人之總擔保，其消極不對他人為權利之行使，將影響債權人之債權實現，故民法設有代位權之制度，供債權人為債之保全，惟債權人干涉債務人之權利行使並非毫無限制，民法第242條但書即規定專屬於債務人之權利，債權人不得代位行使。蓋專屬權多以人格及身分關係為基礎，凡依法律規定僅該當事人始得為之，或依其性質具有屬人性，不適於由他人代位行使之權利，自屬該條但書所謂「專屬於債務人本身」之權利，不能准由該當事人之債權人代位行使之，且不以法律有「專屬於債務人本身」之明文規定為限。至民法第242條代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例參照）。
3.繼承權係屬以人格法益為基礎之權利，並非單純之財產權，繼承係包括身分關係之承認，故應認專屬於繼承人所有。而遺產分割請求權係在繼承之事實發生以後，基於繼承權而發生因繼承而取得之財產可供清償債務人之債務，自得代位行使。參以未繼承登記不動產辦理強制執行聯繫辦法第1條：「未辦理繼承登記之不動產，執行法院因債權人之聲請，依強制執行法第11條第3項或第4項規定，以債務人費用，通知地政機關登記為債務人所有時，得依同法第28條第2項規定准債權人代債務人申繳遺產稅及登記規費。」即適用民法第242條規定之代位權由債權人代位債務人辦理繼承。復徵諸民法第1151條規定繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。故繼承人對於個別遺產，於分割遺產前，並無應有部分之可言，各繼承人顯非得按各人應繼分之比例予以處分或行使其權利。故若債務人有怠於辦理遺產分割情形，債權人為保全其債權，自得代位債務人提起分割遺產訴訟，待遺產分割完畢，再就債務人分得之特定財產強制執行取償，以達保全其債權之目的（最高法院99年度台抗字第392號裁定參照）。
4.至夫妻剩餘財產分配請求權，乃立法者就夫或妻對家務、教養子女、婚姻共同生活貢獻之法律上評價，是以，剩餘財產分配請求權既係因夫妻身分關係而生，所彰顯者亦係「夫妻對於婚姻共同生活之貢獻」，故所考量者除夫妻對婚姻關係中經濟上之給予，更包含情感上之付出，且尚可因夫妻關係之協力程度予以調整或免除，顯見該等權利與夫妻「本身」密切相關而有屬人性，故其性質上具一身專屬性，要非一般得任意讓與他人之財產權。且遺產分割請求權未如民法第1030條之1第3項明定不得讓與或繼承，兩者之性質不同，不宜比附援引。上訴人稱遺產分割請求權係以人格法益為基礎之權利，為繼承人基於其身分所取得之財產權，應專屬於繼承人本身之權利，不許代位行使云云，即無可採。
㈡被上訴人代位高振利對上訴人請求分割系爭土地，將系爭土
地按如附表所示分割方法為分割，有無理由？
1.高振利前因原法院103年度重訴字第64號請求損害賠償事件，經判決應與訴外人大統公司連帶給付被上訴人91,056,384元及法定遲延利息，並經宣告准予假執行在案，為高振利所不爭執。高振利名下財產，僅剩少數銀行存款與系爭五筆繼承所得之公同共有土地，不足以清償對被上訴人之債務，被上訴人有必要對高振利名下之系爭土地求償，因系爭土地現仍登記上訴人及高振利公同共有，有土地謄本附卷可稽（見原審卷第6至23頁），在終止公同共有關係前無法確定渠等所享有共有權利之比例數額，難以定價拍賣，經民事執行處告知被上訴人應就上訴人上開公同共有財產提起分割訴訟，始能對高振利名下之系爭土地求償，亦有原法院民事執行處104年12月31日彰院勝104司執莊字第52106號函可稽（見原審卷第24頁）。而高振利已陷於無資力，卻怠於行使分割系爭土地之權利，被上訴人為保全其上開債權，代位高振利請求分割系爭土地，以供執行滿足其債權之清償，自無不合。
2.高振利辯稱伊業對原法院103年度重訴字第64號民事判決提起上訴，伊是否對被上訴人負有損害賠償債務仍未確定；縱認伊對被上訴人負有損害賠償債務，然上開債務係屬金錢之債，被上訴人迄今仍未舉證證明伊已陷於無資力或資力不足清償債務之狀態，被上訴人亦未舉證證明伊就另案損害賠償債務已負遲延責任，核均與民法第242條規定之代位要件不符云云。惟查：
⑴按行使民法第242條之代位權固須代行者與被代行者間有
債權債務存在，惟債權之發生，應就個別債權之成立要件加以判斷，不以該債權經法院裁判確定為必要。法院之確定裁判僅在確認債權之有無及其範圍並其既判力而已，尚非債權發生之成立要件（最高法院100年度台上字第854號裁判參照）。高振利擔任大統公司董事長期間，就八大類油品之製作，確實指示公司員工進行攙偽、添加假冒等行為，此部分事實，為刑事判決所認定，高振利於該案亦未為爭執，則上開行為既為食安法第15條第1項所明文禁止，高振利即顯然構成違反保護他人法律之侵權行為，並致消費者受有財產上之損害，依法應負損害賠償之責任。高振利對被上訴人所負損害賠償債務業經原法院103年度重訴字第64號民事判決確認，且經假執行宣告，足認高振利與被上訴人間確有債權債務存在。又高振利對於如附表「公同共有財產」欄所示系爭土地為高振利及高振源等5人因繼承其被繼承人高朝雨之遺產而公同共有乙節不爭執，且陳稱別無其他共有遺產（見原審卷第164頁背面、第201頁），亦有財政部國稅局全國財產稅總歸戶財產查詢清單可稽（見原審卷第123頁）。上訴人如認高振利尚有其他財產足供清償債務，依舉證責任分配之原則，亦應由上訴人負舉證證明高振利確仍有其他未分割之繼承遺產存在，然上訴人至今迄未提出被繼承人尚有其他遺產尚未分割或高振利名下尚有其他財產可供受償，自難認高振利尚未陷於無資力或資力不足清償債務之狀態。
⑵再者，被上訴人依原法院上開假執行判決向國稅局調閱高
振利名下財產，僅剩少數銀行存款與系爭五筆繼承所得之公同共有土地，該銀行存款部分經向原法院民事執行處聲請強制執行均不足清償，有原法院民事執行處104年度司執字第52106號執行卷宗可稽，高振利對上開執行卷宗亦無意見（見原審卷第201頁），應認被上訴人已舉證證明高振利陷於無資力或資力不足清償債務。況原法院103年度重訴字第64號民事判決後，被上訴人聲請強制執行迄今，猶未見高振利提供反擔保，益證高振利已無資力清償假執行判決所示之債務。
⑶復依民法第229條第1、2項規定，可知所謂給付遲延責任
，係就雙方當事人債之法律關係中，視給付是否有確定期限而定其履行期，無確定期限者，經催告或依起訴請求送達起訴狀繕本時起負給付遲延責任，非自判決確定後始發生給付遲延責任。被上訴人係因高振利等攙偽、假冒製造販售油品等違反食安法之侵權行為而受損害，經消費者授權依消費者保護法規定在103年4月3日向原法院提起團體訴訟，請求高振利與大統公司連帶賠償，並經原法院在104年5月21日判准高振利應與大統公司連帶給付被上訴人91,056,384元及法定遲延利息之假執行判決，是依前開規定，足認高振利已負給付遲延責任。
⑷綜上，高振利名下銀行存款均不足清償對被上訴人所負債
務，復未就系爭五筆公同共有土地積極謀求清償債務，自係怠於行使本件請求分割遺產之權利。被上訴人為保全債權，依民法第1164條及第242條規定提起本件代位訴訟，乃為法之所許，且係屬權利之正當行使，故高振利另辯稱被上訴人強行代位提起本件分割遺產訴訟，為權利濫用之行為云云，亦無足採。
3.次按請求分割共有物之訴，法院就其分割方法，固有依民法第824條第2項所定之分配方法，命為適當分配之自由裁量權，不受任何共有人主張之拘束，然其分割方法仍以適當為限。再按民法第1164條所定之遺產分割，其分割方法應對全部遺產整體為之，而分別共有之應有部分，乃就一所有權為量之分割，並依該量上劃分之一定分數比率，分歸於各共有人抽象享有之狀態。繼承人將遺產之公同共有關係終止，變更為分別共有關係，性質上自屬分割遺產方法之一，亦經最高法院95年度台上字第2458號判決闡釋明確。查被上訴人主張如附表所示系爭土地之分割方法，為由上訴人等依應繼分比例各6分之1計算應有部分比例後為分別共有等情，高振利僅辯稱被上訴人不得代位請求分割，迄未提出其他分割方法，且高振源等5人就原審判決如附表所示依應繼分各6分之1計算應有部分比例亦未提出其他分割方式。故本院認為如附表所示之土地分割方法，分割後就其等所分得之應有部分均得自由單獨處分、設定負擔，應屬適當。
五、綜上所述，本件被上訴人主張伊得代位提起本件分割遺產訴訟，附表所示之系爭遺產，按如附表所示之分割方法為分割，尚屬合理公平適當，為可採，上訴人所辯均為無可取。從而，被上訴人本於民法第1164條、第242條規定之法律關係，代位上訴人請求分割系爭遺產為有理由，應予准許。是則原審就此部分判命上訴人敗訴，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊、防禦及證據方法，核與判決結果無影響，不再一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第463條、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 25 日
民事第五庭 審判長法 官 吳惠郁
法 官 顏世傑法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林玉惠中 華 民 國 106 年 7 月 25 日附表：
編號 公同共有財產（坐落、地目、面積及權利範圍） 財產分割方式
上訴人應繼分比例 分割後取得該土地之應有部分比例
1.坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號，地目田，面積1,140平方公尺，權利範圍：公同共有1/1之土地一筆：
高振源1/6 1/6高振利1/6 1/6高振能1/6 1/6高振強1/6 1/6高振裕1/6 1/6高素蓮1/6 1/6
2.坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號，地目建，面積273平方公尺，權利範圍：公同共有3560/48827之土地一筆
高振源1/6 1780/146481高振利1/6 1780/146481高振能1/6 1780/146481高振強1/6 1780/146481高振裕1/6 1780/146481高素蓮1/6 1780/000000
0.坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號，地目田，面積1,190平方公尺，權利範圍：公同共有1/1之土地一筆
高振源1/6 1/6高振利1/6 1/6高振能1/6 1/6高振強1/6 1/6高振裕1/6 1/6高素蓮1/6 1/6
4.坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號，地目田，面積2,530平方公尺，權利範圍：公同共有1/1之土地一筆
高振源1/6 1/6高振強1/6 1/6高振利1/6 1/6高振裕1/6 1/6高振能1/6 1/6高素蓮1/6 1/6
5.坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○號，地目建，面積4,850平方公尺，權利範圍：公同共有3/20之土地一筆
高振源1/6 1/40高振利1/6 1/40高振能1/6 1/40高振強1/6 1/40高振裕1/6 1/40高素蓮1/6 1/40