臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上易字第131號上 訴 人即被上訴人 蔡東遴訴訟代理人 王世勳律師被上 訴 人即上 訴 人 蔡宗仁訴訟代理人 劉嘉堯律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國 105年12月1日臺灣彰化地方法院104年度訴字第1043號第一審判決提起上訴，上訴人蔡東遴並為訴訟標的之追加，本院於106年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人蔡宗仁給付超過新臺幣參萬柒仟陸佰肆拾伍元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人蔡東遴在第一審之訴駁回。
上訴人蔡宗仁其餘上訴駁回。
上訴人蔡東遴之上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人蔡宗仁負擔十分之一，餘由上訴人蔡東遴負擔。
事實及理由
一、程序方面：在第二審為訴之變更或追加，因涉及審級利益問題，非經他造同意，不得為之，固為民事訴訟法第446條第1項前段所明定，惟同條項但書規定第255條第1項第2款至第6款情形者，不在此限。又「請求之基礎事實同一者。」為民事訴訟法第255條第1項第 2款所明定。所謂「請求之基礎事實同一者」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院100年度台抗字第716號裁判要旨參照）。上訴人即被上訴人蔡東遴（下稱蔡東遴）於原審依侵權行為之法律關係，請求被上訴人即上訴人蔡宗仁（下稱蔡宗仁）賠償盜挖土方 261,997元之損害部分， 於本院追加民法第432條承租人違反保管義務損害賠償之法律關係為其訴訟標的（見本院卷第29、35頁），其追加之訴與原訴之基礎事實均係基於兩造間有關土地之土方是否減損滅失之爭議，彼此互具共同性，在社會生活上可認為同一或關連，且原請求之訴訟及證據資料，於追加之訴審理中得加以利用，自屬請求之基礎事實同一，當無庸經蔡宗仁同意，即應容許蔡東遴在第二審所為上開訴訟標的之追加。
二、蔡東遴之主張：坐落彰化縣○○鎮○○○段○○○○段000000000000000地號等土地（下稱系爭土地）為蔡東遴所有。
蔡宗仁於民國99年4月1日起向蔡東遴承租系爭土地，嗣經續租2年， 自103年1月1日起至104年12月31日止，並簽訂農地租賃契約書（下稱系爭租約）。103年11月間， 蔡東遴至蔡宗仁住處收取租金，蔡宗仁稱其做園藝很忙，無法耕作，遂於104年1月前片面提前終止租約，且未將系爭土地回復原狀，違反系爭租約第12條約定，應給付違約金50,000元。系爭土地出租予蔡宗仁時原屬平整無高低落差，嗣因蔡宗仁於100年至101年承租期間盜挖土方，導致系爭土地切割成兩塊，形成東西兩側高低落差，蔡宗仁應負回填、搬運土方損害為 261,997元之侵權行為責任，且蔡宗仁未盡承租人之善良管理人注意義務及保管義務，致土方減損滅失，亦應負債務不履行之損害賠償責任。蔡東遴因蔡宗仁違約及侵權而涉訟所支出之律師費用15萬元（含臺灣彰化地方法院 104年執全字第292號假扣押強制執行案件、 臺灣彰化地方法院檢察署104年偵續字第122號竊盜案件及本件一、二審等律師酬金共20萬元，僅請求15萬元），依系爭租約第13條約定，亦應由蔡宗仁負擔。爰依系爭租約第12條、第13條、侵權行為及民法第 432條承租人違反保管義務之損害賠償請求權等法律關係， 請求蔡宗仁給付461,997元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
三、蔡宗仁之答辯：蔡宗仁承租系爭土地係為種植水稻，承租時土地原本即有東高西低之落差存在，然水田須灌溉及蓄水，蔡宗仁遂於99年間用推土機將地整平，中間作田埂整成兩塊，並無盜挖土方。蔡東遴未舉證證明系爭土地因蔡宗仁承租後發生租賃物有毀損滅失之事實，況蔡東遴曾對蔡宗仁提出盜挖土方之竊盜告訴，經臺灣彰化地方法院檢察署為不起訴處分確定在案。103年11、12月間， 因蔡宗仁無意與蔡東遴合夥改種花生及其他經濟作物，蔡宗仁提議若蔡東遴要自行收回耕作，即同意終止租約，蔡東遴旋於104年2月在系爭土地種植水稻，兩造已合意提前終止系爭租約，蔡宗仁並無違約。況兩造租期僅剩1年，蔡宗仁依約實僅需給付 16,000元租金，如有違約，其違約金50,000元亦屬過高，法院應予酌減。蔡宗仁無違約或侵權行為情事，當無須負擔蔡東遴委任律師費用，且我國一、二審不採律師訴訟主義，當事人所支出律師費用自不在訴訟費用之中，縱認蔡東遴得依租約第13條約定請求給付因違約而生訴訟之律師費用，應僅以本件訴訟為限。
四、原審判命蔡宗仁應給付蔡東遴20萬元（含違約金50,000元及訴訟律師費15萬元）本息，並駁回蔡東遴其餘之訴。兩造分別提起上訴。其中關於蔡東遴上訴部分之聲明：㈠原判決不利於蔡東遴部分廢棄。 ㈡蔡宗仁應再給付蔡東遴261,997元及自104年10月29日起至清償日止按年息5%計算之利息。 蔡宗仁則答辯聲明：上訴駁回。關於蔡宗仁上訴部分之聲明：
㈠原判決不利於蔡宗仁部分廢棄。㈡上廢棄部分，蔡東遴在第一審之訴駁回。蔡東遴則答辯聲明：上訴駁回。
五、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實：
(一)坐落彰化縣○○鎮○○○段○○○○段000000000000000地號土地為蔡東遴所有。蔡宗仁向蔡東遴承租系爭土地，並簽訂農地租賃契約，租期自99年4月1日起至100年12月31日止。嗣約定續租至102年12月31日止，再約定續租至104年12月31日止。
(二)系爭租約第3條約定：租金以每年兩期為基準，農曆6月15日和10月15日各乙次， 每期租金8,000元，兩期共16,000元，若遇天災人禍造成農業損失， 租金如數已付。第9條約定：乙方（即蔡宗仁，下同）於租期屆滿時，不續租應將農地整地完成後，並在路口處用石柱加菱格網做成圍籬，恢復原狀交還甲方（即蔡東遴，下同），不得藉詞推諉或主張任何權利，如不遷讓交還土地或恢復原狀，甲方可向乙方請求契約終止日起每日 5,000元違約金至搬遷或恢復原狀完成之日止。第12條約定：契約未到期乙方提前終止租賃關係，應給付給甲方5萬元違約金。 第13條約定：
乙方若有違約情事，致損害甲方之權益時，乙方同意立即終止契約，如雙方因訴訟所繳納之訴訟費、律師費用，均應由乙方負責。
(三)如彰化縣二林地政事務所105年1月22日土地複丈成果圖編號A、E所示土地及編號B、F所示土地高低落差約為0.25公尺，且編號A、E所示土地落差之土方約401立方公尺。
(四)蔡東遴曾對蔡宗仁提出盜挖土方之竊盜告訴，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官 104年度偵字第8142號為不起訴處分，蔡東遴不服，提出再議，由臺灣高等法院臺中分院檢察署以 104年度上聲議字第2411號處分書命令發回續查。
嗣經彰化地方法院檢察署檢察官以104年度偵續字第122號再為不起訴處分，蔡東遴不服，提起再議，經臺灣高等法院臺中分院檢察署以105年度上聲議字第906號認再議無理由駁回。蔡東遴仍不服，聲請交付審判，經原審法院刑事庭以105年度聲判字第12號裁定駁回蔡東遴之聲請在案。
六、本件之爭點：
(一)蔡東遴以蔡宗仁提前終止租約，依系爭租約第12條約定，請求給付違約金，是否有理由？該約定之違約金50,000元是否過高而應予核減？
(二)蔡東遴依侵權行為及違反承租人保管義務之損害償請求權，請求蔡宗仁賠償土方滅失之損害261,997元， 是否有理由？
(三)蔡東遴以蔡宗仁有違約情事，依系爭租約第13條約定，請求給付因訴訟所繳納之律師費用15萬元，是否有理由？
七、本院得心證之理由：
(一)蔡宗仁提前終止租約，應依系爭租約第12條約定給付違約金，惟該約定之違約金過高，應核減為16,000元：
１、蔡東遴主張其於 103年底與配偶塗佳妮至蔡宗仁住處收取租金時，蔡宗仁表示因經營園藝工作很忙，要提前終止系爭租約等事實，業據證人塗佳妮到庭證述：103 年
11、12月間和蔡東遴去蔡宗仁住處收取田租，蔡宗仁說自己從事園藝工作很忙，不要承租系爭土地等語（見本卷第42頁背面、43頁）。參諸蔡宗仁於原審陳稱：「（問：是誰先提議要提前終止租約？）是我先提議的」等語，（見原審卷第21頁背面），顯見提前終止系爭租約係由蔡宗仁所提出，此已該當於系爭租約第12條契約未到期而蔡宗仁提前終止租賃關係之事由。
２、蔡宗仁於原審先辯稱：蔡東遴不顧雙方租賃關係存在之事實，率於 104年2至6月一期稻作時間，在系爭土地上種植水稻，其雖錯愕，惟礙於承租人地位，認蔡東遴此舉應係不欲繼續出租，有意收回自耕而期前終止兩造租約之表徵，遂於104年2月起便未繼續占有使用、收益系爭土地云云（見原審卷第36、37頁）；嗣於本院則改辯稱：103年11、12月間， 蔡東遴邀約合夥改種花生及其他經濟作物，蔡宗仁無意合夥，乃提議若蔡東遴要自行收回耕作，其同意終止租約，系爭租約係兩造合意終止云云（見本院卷第8頁)，其前後所述不一，有臨訟編造之嫌，均難採信。
３、蔡宗仁於偵查中陳述：104年1、2月間， 蔡東遴有雇人在系爭土地鑿井，我有借水給蔡東遴，並將另承租的土地借給他的機具經過等語（見104年度他字第 1752號偵查卷第16頁）。參諸證人陳朱埒到庭證述：蔡東遴有雇請我在系爭土地鑿井，說要在該土地耕作使用，我有問他是否划算，他說作興趣的，我鑿井使用的水是蔡東遴向蔡宗仁借的等語（見本院卷第41、42頁）。則蔡宗仁於提議提前終止租約後，確有不再繼續占有使用系爭土地之事實，否則蔡東遴豈能為自己耕作之需而在系爭土地鑿井，並立即於104年2至6月一期稻作時間， 在該土地上種植水稻，堪認系爭租約於蔡宗仁為上開終止提議時，即已發生提前終止之效果。況蔡宗仁既願提供鑿井用水，顯見蔡東遴並無不顧兩造租賃關係存在之事實而逕行收回土地使用之情事，是蔡宗仁於原審所辯上情，顯非可採。
４、蔡宗仁所舉證人陳朱埒僅能證明其受雇蔡東遴在系爭土地鑿井（見本院卷第41、42頁），無從證明兩造係合意終止系爭租約，尚難為有利於蔡宗仁之認定。是蔡宗仁既無法證明兩造係合意終止系爭租約，其於本院所辯上情，亦無可採。
５、約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於是否相當， 即須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形，及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益，以為斟酌之標準（最高法院51年台上字第19號、79年台上字第1915號判例參照)。系爭租約期限至104年12月31日，蔡宗仁提前終止該租賃關係，依系爭租約第12條約定，雖應給付蔡東遴50,000元違約金，惟系爭土地為特定農業區之農牧用地（見原審卷第7、8頁），供耕作使用，系爭租約之租金每年兩期，每期租金8,000元， 兩期共16,000元， 蔡宗仁提早1年終止租約之違約，使蔡東遴原可享受之1年租金利益16,000元無法取得， 除此之外，蔡東遴並未受其他損害，反因提早1年取回系爭土地， 可在該土地為2期稻作之收益（見本院卷第35頁背面)。綜合上開客觀事實、土地使用狀況、若未提早終止，蔡東遴可得之利益等一切情事，本院認兩造約定之違約金50,000元，逾3年租金之總額，核屬過高， 應減為16,000元為適當。
(二)蔡東遴依侵權行為及違反承租人保管義務之損害賠償請求權，請求蔡宗仁賠償土方滅失之損害，為無理由：
１、蔡東遴主張系爭土地出租予蔡宗仁時，平整無高低落差，係蔡宗仁盜挖土方造成土地高低落差等事實，固據提出照片（見原審卷第26至31頁），並聲請原審法院現場勘測系爭2筆土地東西2塊田埂之高低落差約0.25公尺，有勘驗筆錄、照片、彰化縣二林地政事務所土地複丈成果圖為證（見原審卷第45、46、51、52頁）。復聲請證人蔡長水到庭證述：我於民國98年開始在系爭土地旁種植落花生，當時我耕作土地的高度和系爭土地相同，99年後即未耕作，嗣100年至101年間發現系爭土地有高低落差，但我不清楚為何會有落差等語(見原審卷第109、110頁)；證人塗佳妮證述：系爭土地是平整的，沒有高低落差，蔡宗仁未繼續承租後，才發現中間有田埂及高低落差等語（見本院卷第43頁背面）。惟蔡東遴於偵查中業已陳稱：我的地租給蔡宗仁時還沒有田埂，是蔡宗仁自己去設置田埂，目的是蔡宗仁種水稻時，因為水稻農田要淹水，蔡宗仁為了防止東邊的水流到西側，所以才會設置田埂，以方便靠近東邊的農田可以淹水種水稻等語（見104年度偵續字第122號偵查卷第55頁背面）。
足見蔡宗仁辯稱：系爭土地的地勢東高西低，我種植水稻，為了蓄水及水路，所以將地整平成兩塊，高低較明顯等語，應合於常理。蔡東遴所舉上開事證，僅能證明蔡宗仁整地前後之狀況，尚難憑以證明蔡宗仁於承租系爭土地期間，除為蓄水種植水稻而將土地整地成東西有落差之兩塊外，另有將原土地上之土方盜挖運走或使其滅失之事實。
２、證人即蔡東遴之阿姨陳美珍在偵查中證述：系爭土地原本是由我及我先生用來種植花生、甘蔗，後來我先生沒有辦法繼續耕作，就介紹蔡宗仁來承租，該土地原本即不平整，且我先生種植花生、甘蔗時，有用除草劑，需要整地弄平，再引水灌溉後，才能種植水稻，就是要先設置一個稻田的蓄水區域，再用幫浦打水進稻田，種稻就是要在田裡維持一定的水量。我沒有見過蔡宗仁在系爭土地挖土方等語（見104年度他字第1752號偵查卷第22頁)。足見蔡宗仁承租系爭土地，為種植水稻，確有整地之必要，且該土地既不平整，有東高西低之情形，蔡宗仁在整地時，設置田埂，形成有高低落差而可各自蓄水種植水稻的田地，應屬必要。參諸蔡東遴於收回系爭土地後，繼續種植水稻時，並未再將地整平（見本院卷第35頁背面），益見蔡宗仁之整地結果，確實符合種植水稻之需要，尚難以其整地後之現況有約25公分之高低落差，即謂蔡宗仁有盜挖土方之侵權行為或違反承租人保管義務使土方滅失之行為。
３、綜上，蔡宗仁承租系爭土地，為種植水稻，雖將土地整成有高低落差之2塊田地， 惟蔡東遴所舉證據，尚無法證明蔡宗仁有將原土地上之土方盜挖運走或使其滅失之行為，其依侵權行為及違反承租人保管義務之損害賠償請求權，請求蔡宗仁賠償土方滅失之損害，即無理由。
(三)蔡東遴得請求蔡宗仁給付因訴訟所繳納之律師費用21,645元：
１、我國第一、二審民事訴訟非採用律師訴訟主義，當事人所支出之律師費用，自不在訴訟費用之內，當不得向對造請求給付或賠償。惟系爭租約第13條約定：蔡宗仁若有違約情事，致損害蔡東遴之權益時，蔡宗仁同意立即終止契約，如雙方因訴訟所繳納之訴訟費、律師費用，均應由蔡宗仁負責。基於契約自由原則，如蔡宗仁有上開約定之情事，致蔡東遴因訴訟而支付律師費用，蔡宗仁當有給付之義務。惟蔡東遴請求蔡宗仁支付律師費用，當以訴訟主張合法權益之必要範圍內為限，逾合法權益範圍所支出之律師費用，當應自行負擔。
２、蔡東遴主張因蔡宗仁違約侵權而涉訟所支出之律師費用（含臺灣彰化地方法院104年執全字第292號假扣押強制執行案件、臺灣彰化地方法院檢察署104年偵續字第122號竊盜案件及本件一、二審等律師酬金）共20萬元等事實，固據提出收據可佐（見原審卷第64頁）。惟蔡宗仁並無盜取土方之侵權行為或應負違反承租人保管義務之損害賠償責任（下稱土方損害），則關於該部分第一、二審民事訴訟及刑事竊盜案件之律師費用，即均不應由蔡宗仁負擔。又蔡宗仁提前終止該租賃關係，依系爭租約第12條約定，應給付蔡東遴50,000元違約金，雖該違約金經本院核減為16,000元，惟此部分訴訟係因蔡宗仁提前終止租約所致，其所發生之律師費用，蔡東遴自得請求蔡宗仁支付。
３、系爭租約第13條僅約定因訴訟所繳納之律師費用由蔡宗仁負責，並未包含為保全強制執行之假扣押保全程序。況蔡東遴至多僅能請求蔡宗仁給付50,000元違約金，其自承蔡宗仁不是務農，是從事園藝工作（見原審卷第22頁），復因很忙而表示提前終止系爭租約（見原審卷第21頁背面），顯見蔡宗仁經營園藝之工作量甚大，其所得勢必不少，客觀上應無不能支付僅50,000債務之情事，依一般社會觀念，當無為保全強制執行而進行假扣押之必要。蔡東遴自行加上無請求權之土石損害25萬元，合計以30萬元聲請假扣押，自難請求蔡宗仁負擔其保全程序所支出之律師費。
４、本件第一、二審民事訴訟蔡東遴之聲明請求範圍，包含違約金50,000元、土方損害261,997元、律師費用150,000元，合計461,997元。其中土方損害261,997元、刑事案件及保全強制執行之律師費用各50,000元等部分之律師費用均不得請求蔡宗仁支付，業如前述，則蔡東遴支付本件第一、二審民事訴訟之律師費用合計10萬元，依比例計算其可請求蔡宗仁給付之數額為21,645元（100,000×（50,000＋50,000）/461,997＝21,645， 元以下四捨五入）。
(四)給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者， 與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者， 週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明文。 本件蔡東遴對蔡宗仁之上開違約金及律師費用債權，核屬無確定期限之給付，既經蔡東遴起訴而於104年10月28日送達訴狀， 有送達證書可憑（見原審卷第17頁），蔡宗仁迄未給付，依前揭法律規定，自應負遲延責任，亦即就上開金錢給付，蔡宗仁應另支付自104年10月29日起算至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息。
(五)綜上所述，蔡東遴依系爭租約請求蔡宗仁給付違約金16,000元、因訴訟所繳納之律師費用21,645元，合計37,645元及自104年10月29日起算至清償日止， 按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即無理由，不應准許。原審法院就超過上開應准許部分，為蔡宗仁敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽，蔡宗仁上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第一、二項。上開應准許之部分，原審法院為蔡宗仁敗訴之判決，並依職權宣告假執行，核無不合，蔡宗仁上訴論旨指摘原判決此部分不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回如主文第三項。蔡東遴之上訴及追加之訴，均無理由，應併予駁回如主文第四項。
八、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認均與上開結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件蔡宗仁之上訴為一部有理由，一部無理由；蔡東遴之上訴及追加之訴均無理由， 依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
民事第八庭 審判長法 官 張恩賜
法 官 許旭聖法 官 黃渙文以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 賴宜汝中 華 民 國 106 年 7 月 12 日