臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上易字第241號上 訴 人即被上訴人 姚宇森訴訟代理人 許博堯律師被 上訴人即 上訴人 陳蒼巖
陳蒼標兼前二人訴訟代理人 陳蒼吉前三人訴訟代理人 黃勝雄律師上列當事人間請求拆屋還地事件，兩造對於民國106 年4 月19日臺灣臺中地方法院105 年度訴字第1979號第一審判決各自提起上訴，姚宇森並為訴之減縮，本院於106 年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回姚宇森後開第二、三、四項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
陳蒼巖、陳蒼標及陳蒼吉應再將坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號土地上如原判決附圖編號丙面積43.26 平方公尺之地上物拆除，並將土地返還姚宇森。
陳蒼標應再將坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○號土地上如原判決附圖編號戊1 面積37.5平方公尺，及臺中市○○區○○段○○○○○ ○號土地上如原判決附圖編號戊2 面積8.06平方公尺之地上物拆除，並將土地返還姚宇森。
陳蒼巖應再將坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○號土地上如原判決附圖編號己面積5.59平方公尺所示之地上物拆除，並將土地返還姚宇森。
陳蒼巖、陳蒼標及陳蒼吉之上訴駁回（原判決主文第一項減縮為如附表所示）。
第一、二審訴訟費用，由陳蒼巖、陳蒼標及陳蒼吉負擔。
事實及理由
甲、程序事項：在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款、第3 款規定自明。上訴人即被上訴人姚宇森（下稱姚宇森）於原審就原判決附圖編號壬1 、壬2 走道部分，請求被上訴人即上訴人陳蒼巖、陳蒼標及陳蒼吉等3人（下合稱陳蒼巖等3 人）拆除地上物，並將土地返還姚宇森；就原判決附圖編號戊1 、戊2 、己、辛部分，係請求陳蒼巖等3人拆除地上物並返還土地。嗣姚宇森於本院審理中，就原判決附圖編號壬1 、壬2 走道部分，減縮為僅請求陳蒼巖等3人返還土地，核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。姚宇森於本院另就原判決附圖編號戊1 、戊2 、辛部分撤回對陳蒼巖及陳蒼吉之請求，僅對陳蒼標請求；就編號己部分撤回對陳蒼標及陳蒼吉之請求，僅對陳蒼巖請求，陳蒼巖等3人對於姚宇森之上開撤回亦無意見（見本院卷第194 頁）。
故姚宇森上開減縮訴之聲明及撤回部分，已不在本院審理範圍，合先敘明。
乙、實體事項：
一、姚宇森主張：
（一）伊所有坐落於臺中市○○區○○段000-7、000-8、000-9及000-13地號土地（於民國104年9月16日分割前均為同段000地號土地，100年11月11日重測前為臺中縣○○鄉○○○段○○○○號土地，下合稱系爭土地），與陳蒼巖等3人及他人共有之同段000地號土地（重測前為臺中縣○○鄉○○○段○○○○號土地，下稱000地號土地）相鄰。陳蒼巖等3人為原判決附圖即內政部國土測繪中心105年11月10日鑑定圖編號甲1、甲2、乙、丙、丁1、丁2、丁3、癸所示地上物之事實上處分權人；陳蒼標為編號戊1、戊2所示地上物之事實上處分權人及編號辛香蕉樹之所有權人；陳蒼巖為編號己所示地上物之事實上處分權人；編號壬1、壬2所示走道部分，由陳蒼巖等3人共同占有使用。上開地上物及走道，均係無權占用系爭土地。
（二）陳蒼巖等3 人未於姚宇森提起本訴前向地政機關聲請登記為系爭土地之地上權人，系爭土地亦無陳蒼巖等3 人所主張之租賃關係存在，系爭土地之前手亦不知陳蒼巖等3 人有越界建築之事。爰依民法第767 條第1 項規定，請求陳蒼巖等3 人拆除上開占用部分之地上物，並將上開地上物及走道所占用之土地返還與姚宇森（姚宇森於原審另對原審共同被告陳蒼良請求拆除原判決附圖編號庚所示之地上物及返還土地部分，經原審為陳蒼良敗訴之判決，陳蒼良未上訴，已告確定，不在本院審理範圍）。
二、陳蒼巖等3 人則以：
（一）系爭土地於日治時期由訴外人郭騰蛟、陳英2 人共有，陳英於民國10年間將其應有部分之一部分即陳蒼巖等3人目前占用之位置，出租與陳蒼巖等3人之祖父即訴外人陳講，陳講並在系爭土地及其東側土地即000地號土地興建三合院，陳蒼巖等3人繼承上開租賃關係，並得對姚宇森主張之，並非無權占有，陳蒼巖等3人對系爭土地亦已因時效取得地上權。
（二）嗣上開三合院房屋左側護龍建物於91年間倒塌，陳蒼巖等
3 人乃於該倒塌位置重新建築如原判決附圖編號丙、戊1、戊2 、己所示之地上物。重建期間陳蒼標向臺中縣大甲地政事務所申請鑑界，經該所於91年7 月24日複丈鑑界結果，表示陳蒼巖等3 人重新建築之上開地上物有越界至系爭土地之情形，陳蒼巖等3 人存疑，但仍繼續進行重建至91年底竣工。臺中縣大甲地政事務所為上開測量時，系爭土地之前手即訴外人黃錦全亦推由其四叔即訴外人黃容，與陳蒼標一同於土地複丈圖及面積計算表上簽名確認，黃錦全明知上開鑑界結果，但未對陳蒼巖等3 人之越界建築行為即時提出異議，故原判決附圖編號丙、戊1 、戊2 、己所示之地上物，應有民法第796 條1 規定之適用，姚宇森應繼受前手之權利義務關係，不得請求移去或變更房屋。倘認陳蒼巖等3 人為無權占有，依民法第796 條及796條之1 之規定，請判准陳蒼巖等3 人依姚宇森原承購之價格承購系爭土地等語置辯。
三、原審斟酌兩造之攻擊防禦方法後，認姚宇森依民法第767 條第1 項規定，訴請陳蒼巖等3 人應將坐落系爭土地如原判決附圖編號甲1 、甲2 、乙、丁1 、丁2 、丁3 、壬1 、壬2、癸所示之地上物拆除，並將土地返還姚宇森；陳蒼標應將編號辛所示之地上物拆除，並將土地返還姚宇森，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由，而為姚宇森一部勝訴、一部敗訴之判決。姚宇森就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，求為：㈠原判決不利於姚宇森之部分廢棄。㈡如本判決主文第
二、三、四項所示。陳蒼巖等3 人則答辯聲明：姚宇森上訴駁回。陳蒼巖等3 人就其敗訴部分亦聲明不服，提起上訴，求為：㈠原判決不利於陳蒼巖等3 人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，姚宇森在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。姚宇森則答辯聲明：陳蒼巖等3 人上訴駁回。
四、得心證之理由：
（一）姚宇森為系爭土地之所有權人，陳蒼巖等3 人為系爭土地上如原判決附圖即內政部國土測繪中心105 年11月10日鑑定圖編號甲1 、甲2 、乙、丙、丁1 、丁2 、丁3 、癸所示地上物之事實上處分權人，並占有使用編號壬1 、壬2之走道；陳蒼標為編號戊1 、戊2 所示地上物之事實上處分權人及編號辛香蕉樹之所有權人；陳蒼巖為編號己所示地上物之事實上處分權人等情，為兩造所不爭執，復有土地登記謄本及上開鑑定圖在卷可憑，堪信真實。
（二）姚宇森主張陳蒼巖等3 人之上開地上物及走道無權占有系爭土地，陳蒼巖等3 人固不否認有占有之事實，惟辯稱係有權占有，則陳蒼巖等3 人應就其取得占有係有正當權源之事實舉證證明之。經查：
1、陳蒼巖等3 人辯稱系爭土地於日治時期由郭騰蛟、陳英2人共有，陳英於民國10年間將其應有部分之一部分即陳蒼巖等3 人目前占用之位置，出租與陳蒼巖等3 人之祖父陳講，陳講並在系爭土地及000地號土地上興建三合院，依民法第425條之買賣不破租賃原則，陳蒼巖等3人仍得對姚宇森主張租賃關係存在云云，惟為姚宇森所否認。陳蒼巖等3人固提出系爭土地日治時期以來之土地登記謄本及陳講之戶籍謄本等為證，惟此僅能證明系爭土地自日治時期以來之所有人為何人，以及陳講曾設戶籍之事實，而陳蒼巖等3人並未提出其他曾有成立租賃契約或繳納租金之客觀事證，自難認陳蒼巖等3人對於系爭土地有繼承自陳講之租賃關係存在。故陳蒼巖等3人此部分之抗辯，要無足取。
2、土地占有人因時效而取得地上權登記請求權者，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，受訴法院固應就占有人是否具備取得地上權之要件，為實體上之裁判，惟此之向該管地政機關為地上權登記之聲請，限於土地所有人對占有人提起拆屋還地訴訟前為之，蓋因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其非無權占有（最高法院88年度台聲字第203 號裁定意旨參照）。陳蒼巖等3 人自承渠等於姚宇森提起本件訴訟前，並未向地政機關申請為地上權登記，亦未由地政機關受理（見本院卷第64頁反面），參以系爭土地之土地登記謄本，確無相關之記載，則不論陳蒼巖等3 人是否具備取得地上權之要件，均不得據以對抗姚宇森而認非無權占有。故陳蒼巖等3 人此部分之抗辯，亦非可採。
3、陳蒼巖等3 人就其占有系爭土地係有正當權源之事實，既未能舉證以實其說，則姚宇森主張陳蒼巖等3 人係無權占有系爭土地，依民法第767 條第1 項規定，請求陳蒼巖等
3 人拆除原判決附圖甲1 、甲2 、乙、丙、丁1 、丁2 、丁3 、癸所示地上物，請求陳蒼標拆除編號戊1 、戊2 、辛所示地上物，請求陳蒼巖拆除編號己所示地上物，並各自返還上開地上物所占用之土地，及請求陳蒼巖等3 人返還編號壬1 、壬2 所示之土地，均屬有據。
（三）陳蒼巖等3 人復辯稱渠等於91年間重新建築原判決附圖編號丙、戊1 、戊2 、己部分之地上物時，曾向臺中縣大甲地政事務所申請鑑界，經大甲地政事務所於91年7 月24日至現場鑑界，表示陳蒼巖等3 人重新建築之上開部分有越界至系爭土地之情形，黃錦全明知鑑定結果，對陳蒼巖等
3 人之越界建築行為未即時提出異議云云。姚宇森則否認其前手即黃錦全等人有明知陳蒼巖等3 人越界建築而不即時提出異議之情。經查：
1、陳蒼巖等3 人於91年間重新建築原判決附圖編號丙、戊1、戊2 、己部分之地上物期間，由陳蒼標於91年6 月20日向大甲地政事務所申請鑑界系爭土地及303 地號土地之界址（當時分別為臺中縣○○鄉○○○段○○○○ ○○○○ ○號土地），經該所於91年7 月24日複丈結果，於上開2 筆土地之界址上標註1 、2 兩點虛樁，並由陳蒼標及黃容於土地複丈圖及面積計算表簽名確認等情，有臺中市大甲地政事務所函覆檢送相關申請鑑界資料可憑（見原審卷一第17
7 -185 頁），堪信真實。
2、惟當時系爭土地為黃春來、黃振昆、黃煥森（原名黃振昌）、黃振瑩、黃錦全等5 人共有，黃容並非所有權人，有大甲地政事務所106 年10月6 日函所附系爭土地異動索引在卷可憑（見本院卷第165-167 頁）。再者，系爭土地91年當時之共有人即證人黃錦全到庭結證稱：伊不知道上開91年7 月大甲地政事務所鑑界之事，伊與其他共有人並未委託四叔黃容到場，黃容亦未曾告知複丈之情形及陳蒼巖等3 人重建之房屋有無占用系爭土地之事等語（見本院卷第150-151 頁），與另一共有人即證人黃振昆到庭結證稱：伊不知道上開91年7 月大甲地政事務所鑑界之事，亦不清楚系爭土地之其他共有人中有何人委託其四叔黃容到場鑑界，黃容亦未曾告知複丈之情形及陳蒼巖等3 人重建之房屋有無占用系爭土地之事等語（見本院卷第151 頁反面至第153 頁）互核相符，自足採酌。是黃容雖與陳蒼標一同於大甲地政事務所91年7 月24日土地複丈圖及面積計算表上簽名，惟黃容既非系爭土地所有人，又未經系爭土地所有人授權，自難認系爭土地所有人知悉陳蒼巖等3 人越界建築之事。準此，系爭土地所有人更不可能對陳蒼巖等
3 人越界建築之行為即時提出異議，堪認系爭土地之所有人，並無民法第796 條第1 項前段所規定明知陳蒼巖等3人越界建築而不即提出異議之事由。故陳蒼巖等3 人辯稱原判決附圖編號丙、戊1 、戊2 、己部分之地上物符合民法第796 條第1 項前段規定而不得拆除云云，洵屬無據。
（四）至於民法第796條第2項及第796條之1第2所規定之土地購買請求權，係遭越界建築之土地所有人對於越界建築之土地所有人請求購買土地之權利。陳蒼巖等3人係越界建築之土地所有人，並非遭越界建築之土地所有人，自無從依上開規定向姚宇森購買土地，併此敘明。
五、綜上所述，姚宇森依民法第767 條第1 項規定，請求：（一）陳蒼巖等3 人應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○ ○號土地上，如原判決附圖編號甲1 面積27.5平方公尺、編號乙面積2.88平方公尺、編號丙面積43.26 平方公尺、編號丁1 面積7.04平方公尺，及同段000-7地號土地上，如原判決附圖編號甲2面積3.03平方公尺，及同段000-9地號土地上，如原判決附圖編號丁2面積0.02平方公尺、編號丁3面積0.46平方公尺，及同段000-13地號土地上，如原判決附圖編號癸面積
0.99平方公尺之地上物拆除，將土地返還姚宇森；並應將坐落同段000-13地號土地上，如原判決附圖編號壬1面積18.36平方公尺，及同段000-8地號土地上，如原判決附圖編號壬2面積3.01平方公尺之土地返還姚宇森。（二）陳蒼標應將同段000-13地號土地上，如原判決附圖編號戊1面積37.5平方公尺、編號辛面積24.42平方公尺，及同段000-8地號土地上，如原判決附圖編號戊2面積8.06平方公尺之地上物拆除，將土地返還姚宇森。（三）陳蒼巖應將坐落同段000-13地號土地上，如原判決附圖編號己面積5.59平方公尺之地上物拆除，將土地返還姚宇森，均為有理由，應予准許。原判決就其中編號丙、戊1、戊2、己之部分，為姚宇森敗訴之判決，尚有未洽，姚宇森上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3、4項所示。至於其餘關於編號甲1、甲2、乙、丁1、丁2、丁3、壬1、壬2、辛之部分，原審就姚宇森減縮及撤回以外之部分，為姚宇森勝訴之判決，並分別為附條件准、免假執行之宣告，核無不合，陳蒼巖等3人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件姚宇森之上訴為有理由，陳蒼巖等3 人之上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 14 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 葛永輝法 官 陳宗賢以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 李淑芬中 華 民 國 106 年 11 月 14 日附表：
原判決主文第一項減縮如下：
陳蒼巖、陳蒼標及陳蒼吉應將坐落臺中市○○區○○段00000 地號土地上，如原判決附圖編號甲1 面積27.5平方公尺、編號乙面積2.88平方公尺、編號丁1 面積7.04平方公尺，及坐落臺中市○○區○○段○○○○○ ○號土地上，如原判決附圖編號甲2 面積3.03平方公尺，及坐落臺中市○○區○○段○○○○○ ○號土地上，如原判決附圖編號丁2 面積0.02平方公尺、編號丁3 面積0.46平方公尺，及坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○號土地上，如原判決附圖編號癸面積0.99平方公尺之地上物拆除，將土地返還姚宇森。
並應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○號土地上，如原判決附圖編號壬1 面積18.36 平方公尺，及坐落臺中市○○區○○段○○○○○ ○號土地上，如原判決附圖編號壬2 面積3.01平方公尺之土地返還姚宇森。