臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上易字第266號上 訴 人 法華寺法定代理人 洪慶忠訴訟代理人 李文傑律師
彭首席律師葉 鈞律師被上訴人 苗栗縣三灣鄉公所法定代理人 溫志強訴訟代理人 鄭國年被上訴人 竇蔡桂英訴訟代理人 王炳人律師
周銘皇律師複 代理人 江玉珍上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國106年4月20日臺灣苗栗地方法院104年度訴字第226號第一審判決提起上訴，本院於民國107年4月17日言詞辯論終結，玆判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴及該部分假執行聲請，另准被上訴人竇蔡桂英反訴請求部分，並訴訟費用除確定部分外之裁判均廢棄。
被上訴人苗栗縣三灣鄉公所應將坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地上如附圖所示編號A2-1、A3、B1、B2、B3、C-1、E部分面積各為8、48、20、3、127、219、1平方公尺之道路拆除，並將上開土地騰空返還予上訴人（確定部分除外），其履行期間為1年。
被上訴人竇蔡桂英在第一審之反訴駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外），由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人與原審被告竇光厚（下稱竇光厚）於民國90年2月24日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），購買坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○號均屬同段，引用時均省略地段名稱）1297-1、473、1273-2、476、476-1等地號土地。被上訴人苗栗縣三灣鄉公所（下稱三灣鄉公所）於102年9月間，逕依竇光厚之申請，未經上訴人同意，擅自於上訴人所有之1297-1、473、1273-2、476-1地號土地鋪設如後述之水泥道路，經上訴人多次要求拆除，被上訴人三灣鄉公所均置之不理等情，爰依民法第767條第1項規定，求為判決：被上訴人三灣鄉公所應將1297-1、473、1273-2、476-1地號土地上如附圖即苗栗縣頭份地政事務所（下稱頭份地政事務所）民國105年6月7日土地複丈成果圖所示編號A2-1、A3、B1、B2、B3、C-1、E部分面積各為8、48、20、3、127、219、1平方公尺之道路（下稱系爭水泥道路）拆除，並將上開土地騰空返還予上訴人。對被上訴人所提反訴，則以：被上訴人竇蔡桂英可自471-2地號土地新闢道路通往1297-14地號土地之既成道路（和興道），並非與公路無適宜之聯絡，即非屬袋地，自無通行上訴人所有土地之必要。依系爭買賣契約之約定竇光厚應另闢道路，惟迄未履行，而被上訴人竇蔡桂英未開闢新路，違反系爭買賣契約約定，確主張袋地通行權，係權利濫用等語，資為抗辯。
二、被上訴人竇蔡桂英則以：竇光厚於90年間出售土地時，其上原有之舊路徑係從北坪道路路口彎接上訴人法華寺，再彎接如原判決附圖一所示編號A3、B3、C、P部分鋪有水泥道路之路徑至其住家，長年供竇光厚通行，依系爭買賣契約第14條特約事項第3項約定，就上開原先舊路徑有通行之權。嗣上訴人於北坪產業道路路口處鋪有如原判決附圖一所示編號A1、A2、A3、B3之水泥道路，竇光厚、被上訴人竇蔡桂英即自該水泥道路銜接舊有之水泥道路至其住家，此路徑即為特約事項所謂之新路。而被上訴人三灣鄉公所於102年間僅就上開新路部分毀損之路面加以修繕，系爭水泥道路之鋪設即合於系爭買賣契約第14條特約事項第3項約定，經上訴人同意，為合法占用等語，資為抗辯。並反訴主張：竇光厚於90年2月24日出售473、476、1273-2、1297-1等地號土地予上訴人，致其所有472、472-5地號土地與公路無適宜之聯絡而成為袋地，依民法第789條之規定，其僅得通行上訴人購得之土地。若另闢道路通往位於訴外人趙清蘭所有1297-14地號土地上之產業道路，被上訴人竇蔡桂英所有土地雖極小部分坐落該道路，惟因山溝、溪流之阻礙，須設置橋樑通行，且地勢具高低落差，難以設置道路，不能為通常使用，仍得對周圍鄰地主張袋地通行權。而現況已有被上訴人三灣鄉公所鋪設如原判決附圖二所示之水泥道路；被上訴人竇蔡桂英僅能使用上開水泥道路駕車通往北坪道路，自有通行上訴人所有476-5、476、1297-1、473、1273-2地號土地之必要等情，求為判決：確認被上訴人竇蔡桂英所有472地號土地，對於上訴人所有之476-5、476、1297-1、473、1273-2地號土地如原判決附圖三所示編號R1、R2、R3、R4、R5、R6、R7、R8、R9部分面積各為5、95、108、39、12、1、32、106、228平方公尺之土地有通行權存在，上訴人不得在前項土地上設置障礙物或其他地上物，並應容忍被上訴人竇蔡桂英鋪設、維護道路。
被上訴人三灣鄉公所則以：因竇光厚事前提出系爭買賣契約，向被上訴人三灣鄉公所申請於既有之水泥路面鋪設道路，遂於102年間鋪設系爭水泥道路，其闢路花費新臺幣（下同）21萬6066元。何況，被上訴人竇蔡桂英具有法定通行權等語，資為抗辯。
三、原判決准上訴人請求被上訴人三灣鄉公所將坐落476-1、473、1297-1、1273-2土地上如原判決附圖二所示編號U1、U2、U3、U4、U5、U6、U7、U8、U9、U10、U11 U12、U13部分道路拆除，並將該土地騰空返還予上訴人（即拆除路寬逾3公尺範圍之系爭水泥道路，被上訴人三灣鄉公所未據聲明不服，已確定），駁回上訴人其餘請求。另准被上訴人竇蔡桂英反訴請求確認其所有472地號土地對上訴人所有476-5、476、1297-1、473、1273-2地號土地如原判決附圖三所示編號R1、R2、R3、R4、R5、R6、R7、R8、R9部分土地有通行權存在。上訴人不得在該土地上設置障礙物或其他地上物，並應容忍被上訴人竇蔡桂英鋪設、維護道路（另原審判決命竇光厚拆除狗屋部分，未據竇光厚聲明不服，未繫屬本院，不予論述）。上訴人提起上訴，兩造聲明如下：
㈠上訴人上訴聲明：⑴原判決不利上訴人後開各項部分廢棄。
⑵廢棄部分；①本訴部分，被上訴人三灣鄉公所應將系爭水泥道路拆除，並將該土地騰空返還上訴人（確定部分除外）。②反訴部分，被上訴人竇蔡桂英在第一審之反訴駁回。
㈡被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠1297-1、473、1273-2、476、476-1等地號土地為上訴人所有。
㈡被上訴人三灣鄉公所於102年間鋪設系爭水泥道路，占用上
訴人所有476-1、473、1297-1、1273-2地號土地。上開水泥道路接連上訴人所有476、473地號土地鋪設之水泥道路如原判決附圖一編號A1-A2-B1所示之前段水泥道路（上訴人於90年間鋪設）至北坪道路。
㈢竇光厚於90年2月24日與上訴人訂立系爭買賣契約，將1297-
1、473、1273-2、476、476-1等地號土地出售予上訴人，其等於第14條特約事項約定：「二、乙方（即竇光厚，下同）通往472地號之路地需經甲方（即上訴人法華寺，下同）道路時，甲方同意乙方通行使用。三、甲方提供土地供乙方修築道路，由乙方負責修建道路填土工程○○○鄉○○○設道路及擋土牆，待新路開闢完成後，舊路再行封閉，如乙方將不動產轉讓第三人時，道路使用權，另外再行商議。」㈣竇光厚於102年3月12日將其所有之471、471-2、472、472-4
、472-5、1273-7、1273-8地號等土地所有權，及472-5地號土地上之117建號建物（即門牌號碼苗栗縣○○鄉○○村0鄰○○○00號之1）移轉登記予其妻即被上訴人竇蔡桂英所有，以夫妻贈與為登記原因。
㈤1297-14地號土地上之產業道路為既成道路（即和興巷），
惟被上訴人竇蔡桂英所有上開土地，現無法駕駛車輛通聯至前開產業道路。
五、兩造爭執事項：㈠系爭水泥道路占用上訴人所有476-1、473、1297-1、1273-2
地號土地，有無占有權源？上訴人請求被上訴人三灣鄉公所拆除系爭水泥道路，有無理由？㈡被上訴人竇蔡桂英依民法第789條第1項後段規定主張通行上
訴人所有之土地以至公路，有無理由？㈢如需通行上訴人之土地，被上訴人通行如原判決附圖三所示
編號R1、R2、R3、R4、R5、R6、R7、R8、R9部分土地，是否對周圍地損害最少？
六、得心證之理由：㈠上訴人主張其與竇光厚於90年2月24日簽訂系爭買賣契約，
購買1297-1、473、1273-2、476、476-1等地號土地，上開1297-1等地號土地為上訴人所有，被上訴人三灣鄉公所於102年9月間，在1297-1、473、1273-2、476-1地號土地鋪設系爭水泥道路等情，為兩造所不爭執，自堪信為真實。
㈡上訴人請求被上訴人三灣鄉公所拆除系爭水泥道路有無理由
，係以被上訴人竇蔡桂英反訴請求確認通行權，是否有理由，為被上訴人三灣鄉公所得否施設系爭水泥道路之要件，本院自須先審酌被上訴人竇蔡桂英反訴請求確認通行權，是否有理由，自應先予論述。
㈢被上訴人竇蔡桂英反訴主張其所有472、472-5地號土地，現
無其他路徑可資對外通行，若另闢道路通往位於訴外人趙清蘭所有1297-14地號土地上之產業道路，因山溝、溪流之阻礙，須設置橋樑通行，且地勢具高低落差，難以設置道路，自有確認就上訴人所有之476、476-5、1297-1、473、1273-2地號有通行權存在。惟為上訴人所否認，並以前詞置辯，則被上訴人竇蔡桂英所有上開土地，是否為袋地，即應究明。經查：
⑴竇光厚於102年3月12日將其所有之471、471-2、472、472-4
、472-5、1273-7、1273-8地號等土地所有權，及472-5地號土地上之117建號建物（即門牌號碼苗栗縣○○鄉○○村0鄰○○○00號）移轉登記予其妻即被上訴人竇蔡桂英所有，以夫妻贈與為登記原因，亦為兩造所不爭執，堪認為真實。亦即471、471-2、472、472-4、472-5、1273-7、1273-8等地號現為被上訴人竇蔡桂英所有。
⑵1297-14地號土地為既成道路（和興道），有三灣鄉公所105
年8月5日函及照片在卷可稽（見原審卷㈡102頁、本院卷㈠
180、182至184頁），被上訴人竇蔡桂英所有之471-2號土地，與1297-1 4地號既成道路相鄰，471-2地號土地尚有約
0.33平方公尺，在1297-14地號上，此經本院會同頭份地政事務所地政人員勘驗現場明確在卷，有勘驗筆錄、複丈成果圖在卷可憑（見本院卷㈠129至132頁、136、137頁），則上訴人主張被上訴人竇蔡桂英所有上開土地並非袋地，自為可採。至上訴人訴訟代理人於原審法院104年6月30日言詞辯論期日稱被上訴人竇蔡桂英之土地係袋地之陳述（見原審卷㈠63頁），因與事實不符，嗣上訴人於原審法院105年3月8日言詞辯論期日稱：「471-2地號土地本身即有道路對外公路相連，並非袋地」（見原審卷㈡7頁），於原審106年2月16日民事陳報狀稱被上訴人竇蔡桂英所有之471-2號土地非屬袋地等語（見原審卷㈡174頁），上訴人撤銷上開已證明與事實不符之自認，依民事訴訟法第279條第3項規定，應屬有據。上訴人已撤銷自認，自不能再以該項自認，認被上訴人竇蔡桂英所有之土地係屬袋地。
⑶被上訴人竇蔡桂英主張欲通行該1297-14地號既成道路，因
隔有溪流、林木及地勢落差，通行困難，仍須設橋樑再行闢路，並有礙水土保持之虞，依最高法院53年台上字第2996號判例，因不能為通常使用，仍得對周圍鄰地主張袋地通行權等語，惟查：
①竇光厚與上訴人於90年2月24日訂立系爭買賣契約，其等於
第14條特約事項約定：「二、乙方通往472地號之路地需經甲方道路時，甲方同意乙方通行使用。三、甲方提供土地供乙方修築道路，由乙方負責修建道路填土工程○○○鄉○○○設道路及擋土牆，待新路開闢完成後，舊路再行封閉，如乙方將不動產轉讓第三人時，道路使用權，另外再行商議。
」，此為兩造所不爭執。
②證人即撰寫系爭不動產買賣契約書之代書葉美雲於本院到庭
結證稱：因為竇光厚表示出賣予上訴人多筆土地，欲保留其中數筆土地供己使用，須經過上訴人所買受之土地通行，上訴人住持師父始約定讓竇光厚通行使用。因旁邊有一條路將來會開闢，開闢完成，舊路要封閉，竇光厚即不能經過原來的舊路。上訴人住持師父原即不願讓閒雜人員經過寺廟，以免妨害寺廟之管理，另闢的道路要做擋土牆，所以在契約內寫明等語（見本院卷㈠93至96頁）。
③被上訴人竇蔡桂英目前經上訴人法華寺通行之道路平坦，業
經本院勘驗明確，有勘驗筆錄及道路現況照片在卷可憑（見本院卷㈠129至132頁、140至144頁））。前段之同段476地號土地上有上訴人鋪設之水泥道路，通往上訴人寺廟，後段由竇光厚委由三灣鄉公所鋪設於同段476-1、473、1297-1、1273-2地號土地上之水泥道路等情，為兩造所不爭執。現況道路平坦，並無設置擋土牆之情形，且經過上訴人之寺廟，亦無封閉舊路之情況，應非系爭買賣契約第14條特約事項所約定之另開闢之新路甚明。再者，被上訴人竇蔡桂英於原審法院104年6月30日言詞辯論時，就系爭買賣契約第14條特約事項第3項約定，對法院之訊問，答稱上訴人應提供道路後，其才能開闢新路等語（見原審卷㈠64頁），被上訴人竇蔡桂英亦知系爭水泥道路非系爭買賣契約第14條特約事項所約定之另開闢之新路。被上訴人竇蔡桂英主張上訴人於北坪產業道路路口處鋪有如原判決附圖一所示編號A1、A2、A3、B3之水泥道路，竇光厚、被上訴人竇蔡桂英即自該水泥道路銜接舊有之水泥道路至其住家，此路徑即為特約事項所謂之新路云云，顯與事實不符，應不可採。至證人竇美雲到庭證稱其父母（即竇光厚、竇蔡桂英）出賣土地予上訴人，本來欲保留近路口處之土地，因上訴人之住持要有完整之土地，其父母始將保留離路口較遠之土地，但上訴人之住持同意其父母使用系爭水泥道路，而在系爭買賣契約寫明第14條之特約事項等語，此與該特約事項約定應另闢道路，且該另闢道要施作擋土牆之情節不符，證人竇美雲之證述，即難採為有利被上訴人竇蔡桂英之認定。
④鑑定人即水土保持技師吳志展結證稱：上訴人主張另闢連接
和興道之道路，係由被上訴人竇蔡桂英所有之472-4地號、471-2地號土地，與和興道連接，長約40.3公尺。471-2地號土地與和興道連接之路高差約5.54公尺、規劃道路之彎度約為75度等語（見本院卷㈠129至131頁），並有其所製作之471-2地號闢建農路毗鄰現有道路1297-14地號土地評估意見書在卷可憑（見本院卷㈠47至75頁）。雖該新闢之道路目前為泥土階梯，路徑不大（見本院卷㈠180頁），尚需經過溪流、林木及地勢落差達5.54公尺，惟仍可開闢符合水土保持之道路，所開闢之道路路基寬度3至4公尺，受地形限制時則減至2.5公尺，概估經費約58萬餘元等，有該評估意見書可憑（見本院卷㈠52、54、55頁）。吳志展具水土保持技師執業執照，技師考試及格，有技師證書、執業執照附卷可稽（見本院卷㈠168、169頁），以其專業所為評估，自可採取。
足見闢建通路並無困難，是被上訴人竇蔡桂英所有472地號、472-5地號土地（117建號建物坐落之土地），可經施作道路而連接既成道路，非對外無適宜聯絡之土地。
⑤水土保持技師吳志展規劃道路之彎度約為75度，為吳志展如
上所證述，且有評估意見書圖二平面配置圖之道路轉彎處，設有轉彎弧度即明（見本院卷㈠58頁），被上訴人竇蔡桂英主張該開闢之道路規劃成90度轉彎之危險道路云云，即不可採。又被上訴人竇蔡桂主張上開評估意見書，規劃道路之起點坐落在訴外人趙清蘭所有1297-14地號土地上之產業道路，能否取得該1297-14地號土地所有權人同意亦成困難云云。惟1297-14地號土地為既成道路（即和興道），新闢道路係由被上訴人竇蔡桂英所有之472-4地號、471-2地號土地，與和興道連接，係在被上訴人竇蔡桂英自己土地上開闢，自無須1297-14地號土地所有權人同意之必要，被上訴人竇蔡桂英該項主張，亦不可採。
⑥被上訴人竇蔡桂英以最高法院53年台上字第2996號判例，主
張被上訴人竇蔡桂英所有土地與既成道路（即和興道）間通行困難，不能為通常使用，仍得對周圍鄰地主張袋地通行權。惟查上開判例內容，係「被上訴人土地欲達於公路，而須搭設木橋或竹橋…上訴人所稱之太古圳圳岸為沙質地，設置木橋甚不牢固，縱由被上訴人臨時搭設木橋應急，要亦不能認為與公路已有適宜之聯絡，…按其情形即屬所謂土地與公路無適宜之聯絡而不能為通常之使用」，該判例係以在太古圳圳岸沙質地上，因設置木橋甚不牢固，亦不能認為與公路已有適宜之聯絡等情。惟被上訴人竇蔡桂英得以對外聯絡之土地，可設置牢固之橋樑跨越溪流，且隨著科技進步，於被上訴人竇蔡桂英所有上開土地上興建道路接往既成道路（和興道）並不困難，此有上開評估意見書可憑，本件與上開最高法院53年判例事實不同，自不得比附援引。
⑦竇光厚於90年2月24日出賣土地時，因預見其所保留之土地
，對外聯絡較為不便，而於系爭買賣契約第14條特約事項為特別之約定，暫時通行原有道路，但須開闢新路，待新路開闢完成後，舊路即應封閉。竇光厚雖暫時可通行經過上訴人法華寺之原有舊路至其住處，惟負有另行開闢新路之義務。被上訴人竇蔡桂英為竇光厚之妻，且同住472-5地號土地上之117建號建物（即門牌號碼苗栗縣○○鄉○○村0鄰○○○00號之1），自知悉系爭買賣契約之約定。惟竇光厚自90年2月24日簽訂系爭買賣契約後，均未另闢新路，其已違反契約之約定，被上訴人竇蔡桂英因夫妻贈與取得上開土地，竟未履行其前手即其夫竇光厚依系爭買賣契約應開闢新路之約定，而繼續通行系爭水泥道路，已違反系爭買賣契約之約定。被上訴人竇蔡桂英應依約開闢新路，方符誠信原則，惟被上訴人竇蔡桂英不履行系爭買賣契約所約定另闢新路之義務，而主張袋地通行權，通行上訴人之土地，亦屬無據。
⑧由上所述，被上訴人竇蔡桂英反訴主張其所有同段472、472
-5等地號土地，現無其他路徑可資對外通行，並不可採。則其請求確認被上訴人竇蔡桂英所有472地號土地，對於上訴人所有之476-5、476、1297-1、473、1273-2地號土地如原判決附圖三所示編號R1、R2、R3、R4、R5、R6、R7、R8、R9之土地有通行權存在，上訴人不得在前項土地上設置障礙物或其他地上物，並應容忍被上訴人竇蔡桂英鋪設、維護道路，為無理由，應予駁回。
㈣被上訴人竇蔡桂英對上訴人所有土地既無通行權存在，則被
上訴人三灣鄉公所於102年間鋪設系爭水泥道路，占用上訴人所有476-1、473、1297-1、1273-2地號土地，未經上訴人同意，此據被上訴人三灣鄉公所陳明在卷（見原審卷㈡6頁），被上訴人三灣鄉公所亦未證明其有何正當權源占用上開土地，自屬無權占有。從而，上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人三灣鄉公所應拆除系爭水泥道路，並將該土地騰空返還予上訴人（其中拆除並返還路寬逾3公尺範圍之系爭水泥道路，業經判決確定除外），為有理由，應予准許。惟被上訴人竇蔡桂英原即通行系爭水泥道路多年，另闢新路需較長時間完成，自應暫時保留系爭水泥道路供被上訴人竇蔡桂英通行。於本院勸諭兩造和解時，上訴人表明願協助完成另闢道路之善意，而願負擔工程費用3分之1，並主張開闢新路需3個月時間等語（見本院卷㈡2、3頁），被上訴人竇蔡桂英則稱上訴人在原審法院應允負全額之工程費，於本院確改稱負擔3分之1，且在原審法院竇光厚及被上訴人竇蔡桂英曾提議讓其等通行系爭水泥道路至終老之和解條件，惟上訴人所不同意，如果上訴人認開闢新路可供通行，亦請上訴人開闢新路供通行等語（見本院卷㈡3頁），本院斟酌被上訴人竇蔡桂英目前仍應通行系爭水泥道路之境況，另斟酌上開當事人之陳述，促請被上訴人竇蔡桂英履行竇光厚與上訴人另闢新路之約定，自應在一定期間內完成，以資兼顧上訴人之利益，依民事訴訟法第396條第1項規定，酌定被上訴人三灣鄉公所拆除系爭水泥道路及返還土地之履行期間為1年。
七、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人三灣鄉公所應拆除系爭水泥道路並將上開土地騰空返還予上訴人（其中原判決拆除並返還路寬逾3公尺範圍之系爭水泥道路部分已判決確定除外），為有理由，並酌定其履行期間為1年。被上訴人竇蔡桂英反訴確認對上訴人所有土地有通行權存在，並應容忍被上訴人竇蔡桂英鋪設、維護道路，為無理由，應予駁回。原審就上開部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰判決如主文第1、2、3項所示。本件事證明已明，上訴人聲請內政部國土測繪中心測量既成道路與471-2地號土地交接處之位置及寬度，核無必要。又兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，均併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第396條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 1 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳蘇宗法 官 陳毓秀以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 柯孟伶中 華 民 國 107 年 5 月 2 日