臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上易字第287號上 訴 人 何昌明
何張招妹何貴英何貴香何玫萱何怡瑩李宛庭李家君共 同訴訟代理人 蔡得謙律師
何立斌律師複 代理人 甘妮右被 上訴人 王陳好完
翁志誠共 同訴訟代理人 孫大龍律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國106年4月26日臺灣苗栗地方法院第一審判決（105年度訴字第41號），提起上訴，本院於106年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人拆除坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地如附圖所示編號A1建物（面積87.2平方公尺）、A2建物（面積64.7平方公尺）、A4雞舍（面積1.7平方公尺）、A5雞舍（面積57.1平方公尺）、A5-1飼料塔、A5-2水塔、A6鐵絲網、B1雞舍、B2雞舍、B2-1飼料塔、D1雞舍、D1-1飼料塔、D1-2水塔、D1-3水塔、E鐵柵欄，並將該部分土地騰空返還予被上訴人及其他全體共有人部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔百分之35，餘由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
(一)訴外人陳德深前向訴外人台灣農林股份有限公司（下稱農林公司）購買坐落苗栗縣○○鄉○○○段（下稱○○○段）000000、000000地號土地（下稱000000、000000地號土地，合稱系爭土地），於民國73年11月15日登記取得土地所有權。
陳德深於00年0月00日過世後，由被上訴人等繼承人於102年8月13日辦理公同共有之繼承登記。上訴人之被繼承人何景發於陳德深取得系爭土地所有權前，即已無權占用系爭土地，被上訴人等繼承人亦未同意何景發使用，詎何景發於系爭土地上搭建門牌號碼苗栗縣○○鄉○○村○○○000號建物（下稱系爭建物）及雞舍、飼料塔、水塔、鐵絲網、鐵柵欄等地上物（下合稱系爭地上物），系爭建物包括附圖所示編號A1面積合計141平方公尺之建物、A2面積合計99.5平方公尺之建物、A3面積170.1平方公尺之建物；系爭地上物包括A4面積合計212.4平方公尺之雞舍、A5面積167.8平方公尺之雞舍、A5-1面積3.1平方公尺之飼料塔、A5-2面積6.6平方公尺之水塔、A6之鐵絲網、B1面積257.2平方公尺之雞舍、B2面積248.1平方公尺之雞舍、B2-1面積3平方公尺之飼料塔、D1面積307.5平方公尺之雞舍、D1-1面積3.2平方公尺之飼料塔、D1-2面積17.9平方公尺之水塔、D1-3面積1.2平方公尺之水塔、E之鐵柵欄。何景發於000年0月00日死亡，系爭建物及系爭地上物由上訴人繼承。
(二)上訴人主張對系爭土地有租賃權存在，未提出租約或給付租金之證明，而房屋稅籍證明書亦無法認定其具有占有系爭土地之合法權源。另上訴人提出何景發與農林公司簽立之三義茶場林木採伐同意書（下稱採伐同意書），然此採伐同意書僅足證明農林公司同意何景發採伐林木，與是否成立租賃關係無涉。且農林公司早於89年10月26日即已函覆臺灣苗栗地方法院檢察署（下稱苗栗地檢署），明確表示其與何景發就系爭土地並無租賃契約；何景發於苗栗地檢署89年11月8日偵訊時，針對農林公司上開函覆內容，親口坦承「並無訂立租約，口頭約定砍伐的樹木所賣得之價金三七分帳」等語。抑且依據被上訴人所提出系爭土地66年至88年間之空照圖可知，系爭建物及系爭地上物幾乎全係在73年11月15日系爭土地所有權移轉登記至陳德深名下後方陸續興建或搭設，上訴人如何能以與農林公司間有承租關係此一不實主張，對抗被上訴人？即便依農林公司職員邱○生（現任三義茶場○○○）於臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）之證言，何景發僅承租000000地號土地造林，不得在其上興建房屋，仍係無權占有系爭土地。再縱依上訴人所提出之陳德深先生購○○○鄉○○○段○○○○○號等9筆土地租約過程調查表（下稱租約調查表），何景發僅於000000地號土地合林，租約期間為63年3月1日至73年3月1日，何景發豈能在系爭土地上建屋，租期顯亦已於73年3月1日到期，上訴人實係無權占有系爭土地。
(三)依交通○○○區○道○○○路局（下稱高速公路局）106年8月4日路字第0000000000號函檢送有關「賴生興等人」申請租用國有保安林地重建案之64年6月4日會勘紀錄，何景發並不在上述「賴生興等人」之列；及行政院農業委員會林務局106年8月11日林政字第0000000000號函檢送之「賴生興君12戶重建用地調查表」、○○○區○○○路○○鄉○○村（○○○）拆除民房申請重建調查表」、○○○鄉○○○路拆遷戶擬租用國有鄰地座談會議紀錄」、○○○鄉○○○路拆遷戶申請租用國有林班地面積調查（對照）表」，何景發亦不在上開文件所載拆遷戶申請人之列，益證上訴人主張台灣省政府有因中山高速公路之興建拆除何景發舊有房屋，而特准其承租000000地號土地有所不實。
(四)系爭土地因地處偏遠，而陳德深知繼承人或遺囑執行人等均未居住該處，是對於何景發於系爭土地上興建房屋乙節，確實毫無所悉，故斷無上訴人所稱不立即異議之情；況查遺囑執行人徐崇雄、王陳明珠等人係迄至89年間發現訴外人劉清助涉嫌於系爭土地上建屋，方委託財團法人香蘭基金會（下稱香蘭基金會）職員林○毅代理渠等向苗栗地檢署告發劉清助涉嫌違反山坡地保育法，嗣於89年6月2日至現場履勘時方發現現場上有另一棟何景發所興建三層建物，亦係無權占有，此自當日履勘筆錄記載「林○毅稱：劉清助屋後左上方有一棟三層樓建物，也是未經同意，擅自搭建之違建物。」即可證明。其後林○毅於90年3月20日刑事陳報狀中亦陳明「因發現有劉清助、何景發君未經土地所有權人和管理人同意，擅自於該地搭建大型違建物，大肆破壞山坡地之水土保持，已有違反山坡地保育法之違法行為。」顯見上訴人辯稱陳德深之繼承人或遺囑執行人於何景發越界建築時，未立即異議云云，斷非事實。
(五)上訴人無權占用系爭土地，被上訴人爰依民法第767條第1項、第821條、第828條規定提起本件訴訟，求為命上訴人應將系爭土地上如附圖所示系爭建物及系爭地上物拆除，並將該部分土地騰空返還被上訴人及其他全體共有人之判決。
二、上訴人則以：
(一)何景發於50年間受讓訴外人邱運火對農林公司之承租權，嗣於64年間因高速公路開發而搬遷至系爭土地繼續承租，因此在陳德深購得系爭土地前，即已向農林公司承租系爭土地種植茶園、林木什作及建築農舍居住使用，該租賃關係依修正前民法第425條規定之買賣不破租賃原則，應由購得系爭土地之陳德深繼受，不得主張上訴人無權占有。而農林公司將系爭土地出售予陳德深時，明知系爭土地上有何景發建築之房屋存在，依土地法第104條規定，何景發為具有優先購買權之承租人，詎農林公司未通知土地出售乙事，與陳德深私下訂立買賣契約，嗣遭農民抗議及輿論抨擊，訴外人即當時省主席李登輝於省議會質詢時表示：若承租耕作農民不同意土地所有權移轉登記予陳德深，該買賣契約即無效等語，故被上訴人不得執該買賣契約對抗上訴人。且縱認農林公司未同意何景發承租系爭土地，然何景發既已在系爭土地上占有使用達數十年，亦已因時效取得地上權，而非無權占有。再者苗栗縣政府於陳德深過世後依法代管系爭土地，於88年12月7日同意上訴人等人修建房屋，可證其等確實有權占用系爭土地。何況陳德深生前書立遺囑已將其所有不動產贈與香蘭基金會，則被上訴人應將繼承之系爭土地所有權移轉登記予受贈人，故進行本件訴訟對被上訴人並無實益。
(0)000000地號土地，最初確實係何景發向當時之土地所有權人
農林公司承租，資為林木什作及興築農舍居住使用，有何景發與農林公司三義茶場簽訂之採伐同意書為證，且農林公司當時於○○○所有土地約有數百甲，佃農有數十人，為了方便管理，農林公司內部有耕作圖與耕作人（佃農）名冊，清楚記載佃農承租使用土地的原始房屋基地位置、面積。依據耕作圖清楚記載何景發向農林公司承租使用系爭土地之情形，何景發承租之土地於該耕作圖中標示000000-0（並標註林，4087甲，應係林地，面積0.4087甲之意），即係現000000地號土地與000000地號土地交界接壤之部分。再依租約調查表記載何景發承租000000地號土地其中面積3964平方公尺，兩者面積大致相符。至關於000000地號土地租金部分，依據何景發於前揭刑案陳述（與農林公司）口頭約定砍伐樹木賣得之價金三七分帳，分帳予農林公司之款項，堪認係何景發承租使用000000地號土地所支付之地租。何景發就000000地號土地，與農林公司有租賃契約關係，實臻明確。
(三)賴生興等10人因其房屋為政府興建中山高速公路所拆除，向政府申請租用國有保安林地重建房屋，經高速公路工程局於64年5月28日上午9時在高速公路工程局會議室召開苗栗縣○○鄉○○○路拆遷戶賴生興等10人申請租用國有保安林地重建房屋協調會議（下稱賴生興等10人重建房屋協調會議）。
依該會議紀錄可證何景發係因興建中山高速公路拆除舊有房屋，經台灣省政府特准承租公有或私有林地供拆遷戶重建房屋使用。000000地號土地當時登記為農林公司所有，該公司屬官營事業，受台灣省政府指揮，故何景發獲准遷至000000地號土地興建房屋居住，與農林公司間就000000地號土地有租賃關係。
(四)88年4月間何景發於000000地號土地上翻修興建房屋，部分越界至000000地號土地上，依林○毅於苗栗地院91年度訴字第158號刑事案件所稱「何景發所提供之圖面，他承租的範圍在000000地號左下方，房屋現況是在右上方，因此造成他翻修的房子是在000000，超出承租範圍而不知。」等語，足見陳德深之遺囑執行人即香蘭基金會董事長徐崇雄、董事王陳明珠及鍾春英均應早已知悉上情，卻未立即向何景發提出異議要求拆除，是準用或類推適用修正前民法第796條規定，被上訴人即不得請求其將坐落000000地號土地上之建物拆除等語，資為抗辯。
三、以下之事實為兩造所不爭執：
(一)陳德深前向農林公司購買系爭土地，於73年11月15日登記取得所有權；陳德深於00年0月00日過世後，由被上訴人等繼承人於102年8月13日辦理公同共有之繼承登記。
(0)000000、000000地號土地上有如附圖所示系爭建物及系爭地
上物。其中系爭建物包括A1建物面積141平方公尺、A2建物面積99.5平方公尺、A3建物面積170.1平方公尺，分別占用000000地號土地面積87.2平方公尺、64.7平方公尺，占用000000地號土地面積53.8平方公尺、34.8平方公尺、170.1平方公尺。系爭地上物包括A4雞舍面積212.4平方公尺、A5雞舍167.8平方公尺，分別占用000000地號土地面積1.7平方公尺、57.1平方公尺，占用000000地號土地面積210.7平方公尺、110.7平方公尺，及占用000000地號土地之B1雞舍257.2平方公尺、B2雞舍248.1平方公尺、D1雞舍307.5平方公尺；A5-1飼料塔3.1平方公尺、B2-1飼料塔3平方公尺、D1-1飼料塔3.2平方公尺，與A5-2水塔6.6平方公尺、D1-2水塔17.9平方公尺、D1-3水塔1.2平方公尺。系爭建物及系爭地上物均為何景發所有。
(三)何景發於000年0月00日死亡，其繼承人為上訴人。
(四)陳德深向農林公司購買系爭土地，雙方於64年3月5日簽訂不動產買賣契約協議書（下稱系爭協議書），系爭協議書第3條約定：農林公司於訂立本協議書1週內，會同陳德深到現場將土地（包括農林公司放租之茶園等）按現狀指界點交陳德深接管即時管業（即佃農不起耕買主照原辦法繼續租佃關係）；第4條約定：地上物處理：本協議書出售土地，有關農林公司原以放租予現耕農種植茶園、林木、什作及建有農舍等概由陳德深自行與承租人或使用人協調解決，農林公司不負收回土地及清除地上物或補償任何責任。
(五)依農林公司函覆苗栗地院106年3月27日農法字第0000000號函所示，農林公司於將系爭土地出售予陳德深，曾命該公司之職員邱○生製作租約調查表，提供予陳德深作為與承租人協商補償之用途，該租約調查表是邱○生依照該公司苗栗分公司內部之出租土地現況紀錄本製作。該租約調查表載明何景發有承租000000地號土地面積3964平方公尺合作造林，租期63年3月1日至73年3月1日止，有書面租約；何景發並未在000000地號土地現耕。
(六)農林公司曾於60年3月21日出具同意在000000地號土地0.4087甲面積採伐相思樹之採伐同意書予何景發，供何景發向主管機關申請採伐之用。
(七)陳德深曾於76年12月31日書立贈與契約書，將其名下所有坐落台北市、台北縣（改制後為新北市）以外之土地贈與香蘭基金會，惟未及辦理移轉登記即於00年0月00日因病死亡。
香蘭基金會於83年間針對坐落桃園縣○○鄉（改制後為桃園市○○區○○○○段000000、000000地號土地訴請王陳完好及其他繼承人辦理繼承登記後之所有權移轉登記，經最高法院86年度台上字第3657號判決勝訴確定。
(八)何景發未經同意在系爭土地興建系爭建物，涉嫌違反山坡地保育利用條例第10條之規定，而犯同條例第34條第1項之罪，經苗栗地檢署89年度偵字第1449號、90年度偵字第290號提起公訴，苗栗地院91年度訴字第158號、本院92年度上訴字第169號刑事判決依邱○生之證言認定何景發擁有000000地號土地之承租權，係於50年間受讓自邱運火，並得農林公司之同意，由三義茶場將何景發承租之部分，自行編號為「000000-0」以便與其他承租戶區隔；何景發對000000地號土地無任何權利，於64年遷居現址時，應係誤以為其現居住房屋之基地，仍在其承租000000地號土地之範圍內，不知已經越界所致，判決無罪確定。
(九)農林公司於苗栗地檢署偵辦何景發涉嫌違反山坡地保育利用條例案件時，曾於89年10月26日函覆何景發就系爭土地並無租賃契約。何景發嗣於89年11月8日偵查中就農林公司上開函覆內容表示「並無訂立租約，口頭約定砍伐的樹木所賣得之價金三七分帳」等語。
(十)賴生興等10人因其房屋為政府興建中山高速公路所拆除，向政府申請租用國有保安林地重建房屋，經高速公路工程局於64年5月28日上午9時在高速公路工程局會議室召開賴生興等10人重建房屋協調會議。
四、本件兩造爭執之重點：
(一)陳德深有無合法取得系爭土地之所有權而由被上訴人等人繼承？
(二)何景發對000000地號土地有無承租權存在？
(三)何景發對000000地號土地有無承租權存在？
(四)被上訴人訴請上訴人拆除系爭建物及系爭地上物，將土地返還被上訴人及其他共有人，有無理由？
五、本院得心證之理由：
(一)陳德深有無合法取得系爭土地之所有權而由被上訴人等人繼承？
1.陳德深前向農林公司購買系爭土地，於73年11月15日登記取得所有權；陳德深於00年0月00日過世後，由被上訴人等繼承人於102年8月13日辦理公同共有之繼承登記等情，為兩造不爭執之事實，並有系爭土地之土地登記謄本在卷足稽（附原審卷(一)第10至14頁、第20至24頁），此部分之事實自堪認定。陳德深既已登記為系爭土地之所有權人，於陳德深死亡後由被上訴人等人辦理系爭土地公同共有之繼承登記，陳德深即已合法取得系爭土地之所有權而由被上訴人等人繼承。
2.上訴人雖主張其被繼承人何景發有向農林公司承租系爭土地，依修正前民法第425條規定之買賣不破租賃原則，陳德深向農林公司購買系爭土地，該租賃關係應由陳德深繼受，而農林公司將系爭土地出售予陳德深時，明知系爭土地上有何景發建築之房屋存在，依土地法第104條規定，何景發為具有優先購買權之承租人，詎農林公司未通知土地出售乙事，與陳德深私下訂立買賣契約，陳德深登記系爭土地所有權不得對抗何景發云云。但民法第104條第1項所定基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權，係指基地租賃，而所謂基地租賃乃承租人租用可供建築房屋使用之土地，在該土地上自行建築房屋為目的之租賃。至何景發係向農林公司承租000000地號土地供造林之用，何景發不得在其上興建房屋，何景發在其上所興建房屋係其違約使用土地（詳後述），該租賃關係係造林而非基地租賃，另何景發對000000地號土地並無任何租賃權存在（詳後述），則何景發就農林公司將系爭土地出售予陳德深，自無土地法第104條第1項適用之餘地，不能因何景發違約在系爭土地興建房屋，即認何景發就系爭土地有優先購買權存在，上訴人所辯陳德深登記系爭土地所有權不得對抗何景發，要屬無據。又上訴人指稱農林公司將土地私下出售陳德深，嗣遭農民抗議及輿論抨擊，當時省主席李登輝於省議會質詢時裁示若承租耕作農民不同意土地所有權移轉登記予陳德深，該買賣契約即無效，如果農民想購買這些土地，可進一步與農林公司洽商等語。但當時省主席李登輝所為上開陳德深與農林公司之土地買賣契約要得農民之同意，否則即無效之裁示，實無任何法律依據，且李登輝所為上開裁示係71年11月27日之報導（見原審卷(二)第121頁），李登輝同意農民可優先購買土地，農民並未與農林公司達成購買土地之協議，農林公司乃於73年11月15日將系爭土地移轉登記至陳德深名下，李登輝上開裁示自不會影響陳德深與農林公司所訂立系爭土地買賣契約及登記系爭土地所有權之效力，上訴人依李登輝上開裁示主張被上訴人不得執該買賣契約對抗上訴人，自無可採。
3.上訴人再抗辯：陳德深生前書立遺囑已將其所有不動產贈與香蘭基金會，經判決被上訴人及共有人全體應將繼承之土地移轉予香蘭基金會確定，則被上訴人應將繼承之系爭土地所有權移轉登記予香蘭基金會，故進行本件訴訟對被上訴人無實益云云，並提出贈與契約書、最高法院該案判決書為佐（附原審卷(一)第202至210頁）。但依該贈與契約書及最高法院判決書所載，陳德深曾於76年12月31日書立贈與契約書，將其名下所有坐落台北市、台北縣（改制後為新北市）以外之土地贈與香蘭基金會，惟未及辦理移轉登記即於00年0月00日因病死亡。香蘭基金會於83年間針對坐落桃園縣○○鄉（改制後為桃園市○○區○○○○段000000、000000地號土地訴請王陳完好及其他繼承人辦理繼承登記後之所有權移轉登記，經最高法院86年度台上字第3657號判決勝訴確定。是香蘭基金會訴請陳德深之繼承人辦理繼承登記後之所有權移轉登記係改制前之桃園縣○○鄉○○○段000000、000000地號土地而非系爭土地，陳德深生前書立贈與契約書將系爭土地贈與香蘭基金會，然其於履行該贈與契約前即亡故，並經本件被上訴人及其他繼承人全體依法辦理繼承登記，則被上訴人已合法依繼承關係取得系爭土地之所有權，且迄今仍為系爭土地之合法所有權人，自可依法為本件請求。至被上訴人與受贈人間關於贈與契約之爭議，僅屬是否被上訴人應另負債務不履行之責，對被上訴人提起本件訴訟不生妨害，上訴人所稱被上訴人無提起本件訴訟之實益，亦無足採。
(二)何景發對000000地號土地有無承租權存在？
1.000000、000000地號土地上有如附圖所示系爭建物及系爭地上物。其中系爭建物包括A1建物面積141平方公尺、A2建物面積99.5平方公尺、A3建物面積170.1平方公尺，分別占用000000地號土地面積87.2平方公尺、64.7平方公尺，占用000000地號土地面積53.8平方公尺、34.8平方公尺、170.1平方公尺。系爭地上物包括A4雞舍面積212.4平方公尺、A5雞舍167.8平方公尺，分別占用000000地號土地面積1.7平方公尺、57.1平方公尺，占用000000地號土地面積210.7平方公尺、110.7平方公尺，及占用000000地號土地之B1雞舍257.2平方公尺、B2雞舍248.1平方公尺、D1雞舍307.5平方公尺；A5-1飼料塔3.1平方公尺、B2-1飼料塔3平方公尺、D1-1飼料塔3.2平方公尺，與A5-2水塔6.6平方公尺、D1-2水塔17.9平方公尺、D1-3水塔1.2平方公尺。系爭建物及系爭地上物均為何景發所有，何景發於000年0月00日死亡，其繼承人為上訴人等情，為兩造所不爭執，並經原審法院至現場履勘並囑託苗栗縣銅鑼地政事務所測量屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可憑（附原審卷(一)第127、128、140頁），此部分事實即得認定。
2.依陳德深向農林公司購買系爭土地，於64年3月5日簽訂之系爭協議書第3條約定：農林公司於訂立本協議書1週內，會同陳德深到現場將土地（包括農林公司放租之茶園等）按現狀指界點交陳德深接管即時管業（即佃農不起耕買主照原辦法繼續租佃關係）；第4條約定：地上物處理：本協議書出售土地，有關農林公司原以放租予現耕農種植茶園、林木、什作及建有農舍等概由陳德深自行與承租人或使用人協調解決，農林公司不負收回土地及清除地上物或補償任何責任（見原審卷(一)第106頁），足認系爭土地在農林公司出售予陳德深之前，即有承租人或使用人占用系爭土地，農林公司對陳德深不負收回土地及清除地上物之責任，此部分之爭議應由陳德深自行與承租人或使用人協調解決。而被上訴人亦承認上訴人之被繼承人何景發於陳德深取得系爭土地所有權前，即已占用系爭土地。再依農林公司函覆苗栗地院106年3月27日農法字第0000000號函所示，農林公司於將系爭土地出售予陳德深，曾命該公司之職員邱○生製作租約調查表，提供予陳德深作為與承租人協商補償之用途，該租約調查表是邱○生依照該公司苗栗分公司內部之出租土地現況紀錄本製作。該租約調查表載明何景發有承租000000地號土地面積3964平方公尺合作造林，租期63年3月1日至73年3月1日止，有書面租約，此有卷附之農林公司上開函及租約調查表為證（附本院卷(一)第57至59頁），就該租約調查表，邱○生於本院106年9月20日準備程序時到庭證稱：租約調查表係伊所製作，伊看公司資料作調查表，確實有租給何景發合作造林，在調查表上有註明日期63年至73年，表示一定有書面合作造林契約，沒有的話就會是空白，伊當時有找到合作造林契約，調查表是現狀調查表，根據現狀有在土地上耕作的話，通通列入有租約之範圍，調查表上面沒有註明無租賃契約代表有書面租賃契約，是根據合作造林等契約，連合作造林等契約通通都沒有簽立的話，就在後面註明無書面租約，農林公司內部出租土地現況紀錄本，就是合作造林契約等語（見本院卷(二)第26至29頁）。邱○生所製作之租約調查表其實係現狀調查表，即第三人占有系爭土地之現況，邱○生將與農林公司無書面合作造林等契約關係之現耕人列入無書面租約之承租人範圍，固有不當，但租約調查表所載何景發承租000000地號面積0.3964公頃土地，並未註明無書面租約，表示係訂有書面租約，而租約調查表所依據之有書面租約及何景發之租期63年3月1日起至73年3月1日止，邱○生不會憑空記載，邱○生明確指稱就是書面之合作造林契約，而邱○生認為合作造林契約即係租賃契約，故邱○生證稱有將000000地號土地租給何景發合作造林。邱○生同日準備程序時所稱：「合作造林契約是砍伐分收契約，是每10年砍伐分收，與一般租賃契約不同。」等語（見本院卷(二)第28頁背面），依邱○生另稱「000000地號土地是合作造林，所以我們沒有收租金，但10年過我們會由承租人申請砍伐，由我們公司去做調查，分算價金，公司三成，租用人七成。」等語（見本院卷(二)第26頁背面），邱○生之意應係指農林公司與何景發所訂之合作造林契約係每10年砍伐分收，此與一般租賃契約由承租人每月或每年自行給付租金之方式不同，並非否定合作造林契約係租賃契約，邱○生之證言即無被上訴人所謂前後矛盾之處。
3.何景發未經同意在系爭土地興建系爭建物，涉嫌違反山坡地保育利用條例第10條之規定，而犯同條例第34條第1項之罪，經苗栗地檢署89年度偵字第1449號、90年度偵字第290號提起公訴，邱○生於苗栗地院91年度訴字第158號審理時到庭證稱有將000000地號土地租給何景發造林，000000地號土地分8筆，000000編號0是租給何景發等語（筆錄影本附原審卷(一)第116至119頁），並提出000000地號土地之耕作圖，就何景發所耕作之土地編號「000000-0」並註明「林4087甲」（耕作圖附本院卷(一)第53頁），就該耕作圖，邱○生於前揭刑案審理時證稱：「我們公司為管理方便，除了地號外，另外再編號。」等語（筆錄影本附本院卷(一)第47頁），於本院106年9月20日準備程序時證稱：「這個圖面是我們公司保管的，如果租佃戶來申請就會給。」等語（見本院卷(二)第26頁正面），該耕作圖所註明「林4087甲」，其中4087甲明顯係0.4087甲之誤，而0.4087甲即相當於0.3964公頃（0.4087×0.96992＝0.3964），此與租約調查表所載何景發承租000000地號土地0.3964公頃合作造林相符，農林公司既為管理000000地號土地方便，乃將000000地號土地分8筆編號，何景發所占有之土地編號為「000000-0」，何景發顯與農林公司有契約關係經由其同意始占有000000地號土地，否則即無農林公司為管理方便予以編號之可言，邱○生所稱農林公司與何景發就000000地號土地訂有合作造林契約，即為可信。苗栗地院91年度訴字第158號、本院92年度上訴字第169號刑事判決因此依邱○生之證言認定何景發擁有000000地號土地之承租權，係於50年間受讓自邱運火，並得農林公司之同意，由三義茶場將何景發承租之部分，自行編號為「000000-0」以便與其他承租戶區隔。
4.農林公司曾於60年3月21日出具同意在000000地號土地0.4087甲面積採伐相思樹之採伐同意書予何景發，供何景發向主管機關申請採伐之用，此有該採伐同意書為證（附原審卷(一)第83頁）。該採伐同意書係農林公司出具予何景發向主管機關申請採伐之用，農林公司何以會出具採伐同意書予何景發供其向主管機關申請在000000地號土地採伐相思樹之用，明顯係農林公司另與何景發有契約關係，乃會同意何景發在000000地號土地採伐相思樹，就該契約關係，依邱○生所證「000000地號土地是合作造林，所以我們沒有收租金，但10年過我們會由承租人申請砍伐，由我們公司去做調查，分算價金，公司三成，租用人七成。」、「我們租給他們的土地，他們土地上若有林木要採伐，要跟我們申請，才可採伐，只有承租人可以使用、採伐。」等語（見本院卷(二)第26頁背面），明顯係指合作造林契約，即何景發與農林公司訂有合作造林契約，何景發於有採伐樹木之需要向農林公司申請，農林公司乃出具採伐同意書予何景發，供其向主管機關申請採伐之用。且邱○生所稱「砍伐分算價金，公司三成，租用人七成」，亦與何景發於89年11月8日苗栗地檢署89年度偵字第1149號偵查中所稱有與農林公司約定砍伐的樹木所賣得之價金三七分帳等語相符（筆錄影本附原審卷(一)第124頁），農林公司同意由何景發在000000地號土地上砍伐樹木，砍伐樹木所賣得之價金，何景發可以分到七成，當係000000地號土地上之樹木係由何景發所種植，何景發始會分得大部分之價金所致，因此農林公司所出具之採伐同意書並非僅足證明農林公司同意何景發採伐林木，尚可推論農林公司應與何景發訂有合作造林契約。
5.農林公司與何景發所訂之合作造林契約係由農林公司提供000000地號土地予何景發在其上造林，農林公司自有將000000地號土地交予何景發使用收益，何景發於有採伐樹木之需要向農林公司申請，砍伐樹木所賣得之價金三七分帳，何景發就砍伐樹木所賣得之價金，支付三成價金予農林公司，何景發即係以砍伐樹木所賣得之三成價金支付使用000000地號土地之對價，該三成價金支付農林公司自係何景發給付之租金，是本院認合作造林契約應屬租賃契約之性質，即農林公司將000000地號土地其中0.3964公頃土地出租給何景發造林，此正與邱○生前揭證言相符，且依農林公司106年3月27日農法字第0000000號函所示，租約調查表是邱○生依照苗栗分公司內部之出租土地現況紀錄本製作，足見農林公司係將合作造林契約書列在其公司內部之出租土地現況紀錄本內，同認合作造林契約係租賃契約。又農林公司於苗栗地檢署偵辦何景發涉嫌違反山坡地保育利用條例案件時，曾於89年10月26日函覆何景發就系爭土地並無租賃契約。何景發嗣於89年11月8日偵查中就農林公司上開函覆內容表示「並無訂立租約，口頭約定砍伐的樹木所賣得之價金三七分帳」等語，此固有被上訴人提出之農林公司函及訊問筆錄影本為證（附原審卷(一)第122至124頁）。惟依據農林公司就租約調查表以
10 6年3月27日農法字第0000000號函覆苗栗地院表示「經費時多日於總公司資料庫、苗栗分公司等處找尋，均無所獲，推測可能係因本案係早已出售之土地買賣案，時間距今實在太久，且本公司又歷經三次遷址，故導致相關資料均無留存。」等語（見本院卷(一)第59頁），而系爭土地係由農林公司於64年3月5日簽訂系爭協議書出售予陳德深，而於73年11月5日辦理移轉登記，農林公司已將系爭土地出售予陳德深多年，至89年找不到與何景發就000000地號土地所訂立之合作造林契約書，乃會向苗栗地檢署函覆何景發就系爭土地並無租賃契約，此係農林公司找不到與何景發所訂立之合作造林契約書所致，而非與何景發無000000地號土地租賃關係存在。至何景發就農林公司函覆內容表示並無訂立租約，亦應係何景發找不到合作造林契約書之緣故，此再觀何景發雖稱並無訂立租約，但仍辯稱：「伊於40幾年間，就向農林公司三義茶場承租000000地號土地，大約有七分地。」等語自明（見原審卷(一)第85頁背面之苗栗地院91年度訴字第158號刑事判決書），此外何景發涉嫌違反山坡地保育利用條例案件之告發人林○毅於苗栗地院91年度訴字第158號審理時到庭陳述：「何景發所提供之圖面，他承租的範圍在000000地號左下方，房屋現況是在右上方，因此造成他翻修的房子在000000，超出承租範圍而不知。」等語（見原審卷(一)第88頁正面之苗栗地院91年度訴字第158號刑事判決書），同認何景發有承租000000地號土地。被上訴人以上開農林公司函覆內容及何景發供詞，主張邱○生之證言不可採，何景發係無權占有000000地號土地云云，尚無可採。
6.何景發承租000000地號土地係供造林之用，僅能在000000地號土地種植樹木，而不得在其上興建房屋，何景發係違約在其上興建房屋，此迭經邱○生在苗栗地院91年度訴字第158號審理及本院106年9月20日準備程序時證述屬實，另被上訴人主張依其提出系爭土地66年至88年間之空照圖可知，系爭建物及系爭地上物幾乎全係在73年11月15日系爭土地所有權移轉登記至陳德深名下後方陸續興建或搭設等語，就000000地號土地上所興建之系爭建物及系爭地上物亦係何景發違約使用000000地號土地。惟承租人違約為租賃物之使用收益，經出租人阻止而仍繼續為之者，出租人得終止租約，民法第438條第2項定有明文。何景發或上訴人違約使用000000地號土地，被上訴人及其他繼承人僅得依上開規定終止租約，在被上訴人及其他繼承人合法終止租約之前，該租約仍為有效，何景發或上訴人占有000000地號土地尚非屬無權占有。何景發與農林公司就000000地號土地所訂立之租賃契約，於000000地號土地移轉至陳德深名下，再由被上訴人及其他繼承人共同繼承，被上訴人及其他繼承人即輾轉成為該租約之出租人，被上訴人及其他繼承人終止該租約，依民法第263條準用第258條第2項之規定即應由被上訴人及其他繼承人全體向上訴人為意思表示，故被上訴人未與其他繼承人共同，而僅由被上訴人於原審105年11月18日準備程序時向上訴人表示要終止該租約（見原審卷(二)第125頁正面），自未發生合法終止之效力。
7.何景發違約使用000000地號土地，自60年3月21日以後未在其上種植樹木，未向農林公司申請採伐林木，故無販賣砍伐樹木所得價金三成可支付租金予農林公司，被上訴人以上訴人無法提出何景發支付租金之證明，否認何景發有承租000000地號土地，即非的論。且此部分何景發或上訴人未支付租金，亦係何景發或上訴人違約之範疇。而該租約雖於73年3月1日屆滿，但何景發於租期屆滿後仍為租賃物之使用收益，未見出租人農林公司或陳德深有立即為反對之意思表示，依民法第451條之規定應視為以不定期限繼續契約，該租約亦非因租期屆滿而當然失其效力。
(三)何景發對000000地號土地有無承租權存在？
1.依租約調查表所示，何景發並未在000000地號土地現耕，邱○生於苗栗地院91年度訴字第158號審理時證稱農林公司並未將000000地號土地租給何景發，且何景發於該案亦僅辯稱有承租000000地號土地，至於其建物何以會占到000000地號土地，係辯稱：伊原有房屋於64年間，為配合高速公路興建被拆除，而改到伊所承租另一塊土地（即000000地號土地）上另搭蓋平房居住，後因房屋已壞掉，就在舊有房屋範圍內翻修等語（見原審卷(一)第85頁背面之苗栗地院91年度訴字第158號刑事判決書），並經苗栗地院91年度訴字第158號、本院92年度上訴字第169號刑事判決認定何景發對000000地號土地無任何權利，於64年遷居現址時，應係誤以為其現居住房屋之基地，仍在其承租000000地號土地之範圍內，不知已經越界所致，判決無罪確定。
2.上訴人辯稱：賴生興等10人因其房屋為政府興建中山高速公路所拆除，向政府申請租用國有保安林地重建房屋，經高速公路工程局於64年5月28日上午9時在高速公路工程局會議室召開賴生興等10人重建房屋協調會議。依該會議紀錄可證何景發係因興建中山高速公路拆除舊有房屋，經台灣省政府特准承租000000地號土地云云。惟上訴人此部分辯解已與何景發於苗栗地院91年度訴字第158號審理時所述不符，且高速公路工程局所召開賴生興等10人重建房屋協調會議（會議紀錄附原審卷(二)第69至72頁），所謂賴生興等10人依64年3月7日所召○○○鄉○○○路拆遷戶擬租用國有林地座談會紀錄及拆遷戶申請租用國有林班地面積調查表，係指賴生興、鍾懋廷、鍾從火、鍾字運、葉阿生、梁盛木、賴天財、邱阿藤、楊開俊、陳鳳堂或葉炳秀等10人（見本院卷(一)第13
5、138頁），並未包括何景發在內，而賴生興等10人所申請租用國有林班地之土地為○○○段000000、000000地號土地，亦非000000地號土地，再依該賴生興等10人重建房屋協調會議於64年6月4日之會勘會議，會勘地點係在○○○段000000地號土地，其結論載明賴生興、鍾懋廷、鍾字運、鍾從火、楊開俊、陳鳳堂、梁盛木、邱阿藤、賴天財申請在林地興建房屋（見本院卷(一)第165、166頁），亦非何景發申請在000000地號土地興建房屋，此事實亦為上訴人在本院106年8月30日準備程序時表示不爭執（見本院卷(一)第176頁背面），足認賴生興等10人申請租用國有林班地重建房屋與何景發完全無關，上訴人執賴生興等10人重建房屋協調會議之紀錄，抗辯台灣省政府有特准何景發承租000000地號土地，洵屬無據。
(四)被上訴人訴請上訴人拆除系爭建物及系爭地上物，將土地返還被上訴人及其他共有人，有無理由？
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有明文。又民法第821條規定各共有人對於第三人，得就其共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得就共有人全體之利益為之，此規定依民法第828條第2項之規定，於公同共有準用之。查系爭土地係被上訴人與其他繼承人所公同共有，則被上訴人以上訴人繼承之系爭建物及系爭地上物無權占有系爭土地，訴請上訴人拆除系爭建物及系爭地上物，將土地返還被上訴人及其他共有人，程序上即無不合。再原告以無權占有為原因，請求被告返還所有物之訴，被告以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由。上訴人主張系爭建物及系爭地上物占有系爭土地有正當權源，非無權占有，為被上訴人所否認，自應由上訴人就其主張有權占有系爭土地之事實負舉證責任。而依前述，上訴人已舉證證明其就000000地號土地有租賃權存在，則系爭建物及系爭地上物占有000000地號土地即有正當權源，非屬無權占有，被上訴人訴請拆除000000地號土地上之系爭建物及系爭地上物，將土地返還被上訴人及其他共有人，實屬無據。
2.上訴人就000000地號土地，依前所述，並無租賃權存在。而陳德深名下位於苗栗縣之土地，於陳德深死亡後，其繼承人久未辦理繼承登記，而為苗栗縣政府所代管，上訴人提出苗栗縣政府88年12月7日府地用字第0000000000號函（附原審卷(二)第122頁）同意○○○段00000地號等9筆土地上老舊危險之地上建物修補，主張上訴人有權占有使用000000地號土地。但苗栗縣政府上開同意修補之函，其受文者為陳金田，並無何景發及上訴人等人，且苗栗縣政府同意修補之房屋為○○○段00000地號等9筆土地上老舊危險之地上建物，難認有包括000000地號土地上之系爭建物及系爭地上物，況苗栗縣政府係因地上建物老舊危險，乃同意陳金田修補，係基於公共安全，並未涉及私權之爭議，此觀該函除同意修補外，並要求不得增建並變更原有房屋之使用用途、面積自明，尚非苗栗縣政府以該函承認陳金田有權占用○○○段00000地號等9筆土地，該函自不能為有利上訴人之認定。
3.上訴人另主張系爭建物及系爭地上物占有000000地號土地已有數十年之久，可依時效之規定，取得000000地號土地之地上權等情。惟依最高法院64年台上字第2552號判例意旨「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第945條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第772條準用同法第769條之規定，請求登記為地上權人。」，上訴人既主張何景發係經由台灣省政府特准承租000000地號土地，足認其係基於承租人之意思而非行使地上權之意思占有000000地號土地，自無依時效之規定取得000000地號土地之地上權。又依民法第772條準用第769條及第770條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。且按占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提。本件上訴人未於被上訴人訴請拆屋還地之前，向地政機關申請登記為地上權人，則其占有000000地號土地自屬無正當權源，上訴人謂其因時效完成非無權占有000000地號土地，即非的論。
4.上訴人再主張88年4月間何景發於000000地號土地上翻修興建房屋，部分越界至000000地號土地上，足見陳德深之遺囑執行人徐崇雄、王陳明珠及鍾春英均應早已知悉上情，卻未立即向何景發提出異議要求拆除，是準用或類推適用修正前民法第796條規定，被上訴人即不得請求其將坐落000000地號土地上之建物拆除云云。查修正前民法第796條固規定：
土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，但依其立法理由「土地所有人建築房屋，遇有逾越疆界之時，鄰地所有人如知其越界，應即提出異議，阻止動工興修。若不即時提出異議，俟該建築完成後，始請求移去或變更其建築物，則土地所有人未免損失過鉅，姑無論鄰地所有人是否存心破壞，有意為難，而於社會經濟，亦必大受影響，故為法所不許。」，則該條所謂鄰地所有人知土地所有人建築房屋逾越疆界而不即提出異議，係指興建當時而言，若鄰地所有人於建築物興建完成後始知情，即無該條之適用。至鄰地所有人知越界情事並非依客觀情事，可認知建築房屋已有越界建築情形，而係應就鄰地所有人個人之情事定之，亦即須鄰地所有人事實上知悉越界建築，方足當之。又主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年台上字第931號判例意旨參照）。查劉清助及何景發未經同意在系爭土地興建房屋，涉嫌違反山坡地保育利用條例第10條之規定，而犯同條例第34條第1項之罪嫌，係香蘭基金會委由林○毅向苗栗地檢署提出告發，依苗栗地檢署於89年6月2日履勘現場時，林○毅指稱：劉清助屋後左上方有一棟三層樓建物，也是未經同意擅自搭建之違建物等語，此有履勘現場筆錄在卷可憑（附本院卷(二)第62、63頁），足認林○毅係先對劉清助提出告發，待隨同苗栗地檢署89年6月2日履勘現場時，始發現現場另有何景發所興建之三層樓建物，再對何景發補提告發，林○毅在89年6月2日所發現之三層樓建物明顯即係附圖編號A1建物，可見林○毅係在何景發地上建物興建完成後始知有占用000000地號土地之情事，故林○毅於苗栗地院91年度訴字第158號刑事案件所稱「何景發所提供之圖面，他承租的範圍在000000地號左下方，房屋現況是在右上方，因此造成他翻修的房子是在000000，超出承租範圍而不知」等語，僅係在陳述何景發於000000地號土地上翻修興建房屋，部分越界至000000地號土地之事實，尚無從認定其已於何景發興建附圖編號A1建物時知悉有越界占用000000地號土地之情事。況陳德深之遺囑執行人徐崇雄、王陳明珠、鍾春英，及繼承人被上訴人等人均非居住在系爭土地附近，何景發於苗栗地院91年度訴字第158號、本院92年度上訴字第169號審理時係辯稱伊在興建房屋聲請地政事務所測量未獲核准，不知有越界占用000000地號土地等語，而為法院採信，判處無罪確定，故何景發不知其附圖編號A1建物於88年4月間翻修興建時有越界占用000000地號土地，陳德深之遺囑執行人及繼承人如何能得知？上訴人以林○毅上開在苗栗地院所述，推斷陳德深之遺囑執行人徐崇雄、王陳明珠及鍾春英早已知悉附圖編號A1建物有越界占用000000地號土地之情事，委無足採，其以修正前民法第796條之規定，主張被上訴人不得請求拆除000000地號土地上之建物，自無理由。
5.上訴人並無法證明系爭建物及系爭地上物有權占有000000地號土地，則被上訴人請求上訴人拆除占有000000地號土地之系爭建物及系爭地上物，將土地返還被上訴人及其他共有人，尚無不合，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人訴請上訴人拆除系爭建物及系爭地上物，將土地返還被上訴人及其他共有人，就占有000000地號土地之系爭建物及系爭地上物（包括附圖編號A1建物面積87.2平方公尺、A2建物面積64.7平方公尺、A4雞舍面積1.7平方公尺、A5雞舍面積57.1平方公尺、A5-1飼料塔、A5-2水塔、A6鐵絲網、B1雞舍、B2雞舍、B2-1飼料塔、D1雞舍、D1-1飼料塔、D1-2水塔、D1-3水塔、E鐵柵欄）而言，上訴人係有權占有，被上訴人此部分請求，即不能准許。至就占有000000地號土地之系爭建物及系爭地上物（包括A1建物面積53.8平方公尺、A2建物面積34.8平方公尺、A3建物面積170.1平方公尺、A4雞舍面積210.7平方公尺、A5雞舍面積110.7平方公尺）部分，上訴人並無法證明係有權占有，被上訴人此部分請求，自無不合。原審為上訴人敗訴之判決，對上開不能准許之部分，原審命上訴人拆除返還土地，應有未洽，此部分之上訴為有理由，原審此部分應予廢棄，爰由本院改判如
主文第二項所示；至其餘應准許之部分，原審核無違誤，此部分之上訴為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均不影響本判決之結果，故不逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 24 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 高英賓法 官 陳蘇宗以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 李宜珊中 華 民 國 106 年 10 月 25 日