臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上易字第202號上 訴 人 吳明昌
楊琇媚共 同訴訟代理人 盧孟和被上訴人 南投縣埔里鎮公所法定代理人 周義雄訴訟代理人 林家瑜上列當事人間返還土地事件，上訴人對於中華民國106年3月10日臺灣南投地方法院105年度訴字第389號第一審判決提起上訴，本院於107年8月15日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將南投縣○○鎮○○段○○○○○○號土地上如附圖一（即南投縣埔里地政事務所複丈日期民國 105年12月22日土地複丈成果圖）所示編號Ａ部分、面積六．三一平方公尺之柏油路面清除，並將該部分土地返還上訴人吳明昌；被上訴人應將同段七九六之二地號土地上如附圖一所示編號Ｂ部分、面積一一．九五平方公尺之柏油路面清除，並將該部分土地返還上訴人楊琇媚。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：坐落南投縣○○鎮○○段○○○○○○號、地目田、面積 15.07平方公尺之土地（下稱796之1土地），及同段796之2地號、地目田、面積 19.37平方公尺之土地（下稱796之2土地），分別為上訴人吳明昌、楊琇媚所有。796之1、796之2土地（合稱系爭土地）雖均為道路用地，惟未經徵收程序且未取得上訴人同意，被上訴人即無權占用系爭土地如附圖一（即南投縣埔里地政事務所複丈日期民國 105年12月22日土地複丈成果圖）所示編號Ａ部分、面積6.31平方公尺，及編號Ｂ部分、面積 11.95平方公尺土地，並於其上鋪設柏油路面（合稱系爭ＡＢ土地及系爭柏油路面）作為南投縣○○鎮○○街（下稱○○街）使用。○○街原位於附圖二（即南投縣埔里地政事務所複丈日期107年4月27日及同年5月25日土地複丈成果圖）所示「原有道路邊線」以西，未曾使用系爭ＡＢ土地，被上訴人為○○街道路養護機關，進行養護工程時，理應依○○街原樣貌為養護，卻因建商在系爭土地對面空地興建大樓，而於105年3月間施工時，將原12至15公尺寬之○○街往系爭土地方向縮減為8公尺，此舉不僅使○○街中心線位移，且導致○○街占用本不屬公眾通行，不具公用地役權關係之系爭ＡＢ土地。被上訴人為前揭施工時，上訴人曾明確制止，要求勿占用上訴人私有土地及破壞私人財產，被上訴人卻一意孤行，執意將建商土地返還建商，再占用上訴人系爭土地，被上訴人此舉不符公平及平等原則，上訴人無容忍義務。爰依民法第767條第1項規定，請求被上訴人清除系爭柏油路面並將系爭ＡＢ土地返還上訴人。
貳、被上訴人抗辯：被上訴人為○○街之管理機關，且依市區道路條例第 5條執行都市○○區○○○街○道路養護，系爭土地於105年4月以前，其中一部分土地已是柏油路面，最原始之鋪設情形已不可考，被上訴人於105年4月間辦理刨鋪工程時，由於○○街在系爭土地之地段原本計畫編定即為 8公尺道路，非12公尺，多出之 4公尺原本為建商所有之土地，因建商申請指定建築線，南投縣政府核定建照後，即依原本計畫編定，將多出之 4公尺寬土地返還建商。被上訴人並未於105年4月間在系爭土地上增加任何柏油路面，系爭土地於105年4月施作前後均為柏油路面，無任何改變，未侵占上訴人庭園。被上訴人對於尚未開闢道路之土地，如有需要開闢道路時，必須經過徵收，並請地主簽立清除地上物之同意書，惟對於已開闢為道路之土地，則直接定期養護；目前被上訴人並無經費可徵收系爭土地，故希望可以維持現狀。
叄、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明
：（一）原判決廢棄。（二）上廢棄部分，被上訴人應將南投縣○○鎮○○段○○○○○○號土地上如附圖一所示編號Ａ部分、面積6.31平方公尺之柏油路面清除，並將該部分土地返還上訴人吳明昌；被上訴人應將南投縣○○鎮○○段○○○○○○號土地上如附圖一所示編號Ｂ部分、面積11.95平方公尺之柏油路面清除，並將該部分土地返還上訴人楊琇媚。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。
肆、兩造不爭執事項及本件爭點（本院卷㈡第34頁反面至35頁）：
一、不爭執事項：
（一）南投縣○○鎮○○段○○○○○○號、地目田、面積 15.07平方公尺之土地，為吳明昌於95年 9月28日以買賣為原因移轉登記取得所有權。同段796之2地號、地目田、面積19.3
7 平方公尺之土地，為楊琇媚於103年11月7日以買賣為原因移轉登記取得所有權。系爭土地○○○區○○道路用地。
（二）796之1土地上如附圖一所示編號Ａ部分、面積6.31平方公尺，796之2土地上如附圖一所示編號Ｂ部分、面積 11.95平方公尺，其上均有被上訴人鋪設之柏油路面。
（三）系爭柏油路面現為○○街柏油路之一部分，○○街105年3月間曾重新鋪設柏油路面，此期間之前，原○○街路面邊線位於附圖二（即本院卷㈡第32頁南投縣埔里地政事務所複丈成果圖）所示「原有道路邊線」位置。故105年3月原○○街道路位置重新鋪設後向東側移動約3.55公尺至4.23公尺。移動後即占用系爭ＡＢ土地。
（四）系爭土地屬於南投縣政府69年2月25日公告指定之8公尺寬計畫道路範圍，但尚未執行該計畫，亦尚未辦理土地徵收。
二、本件爭點：上訴人主張被上訴人無權占有系爭ＡＢ土地，有無理由？被上訴人抗辯占用系爭ＡＢ土地權源為公用地役權，且依市區道路條例第 5條規定，被上訴人有養護道路之義務，有無理由？
伍、本院得心證之理由：
一、按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第 435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。私有土地因符合前開要件而存在公用地役關係時，有關機關自應依據法律辦理徵收，並斟酌國家財政狀況給予相當補償。各級政府如因經費困難不能對前述道路全面徵收補償，亦應訂定確實可行之期限籌措財源逐年辦理，或以其他方法彌補其損失。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。又因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止，司法院釋字第 400號理由書揭示甚明。足見私有土地符合公用地役關係已為既成道路使用者，土地所有人固不得請求排除侵害並返還土地，惟政府仍須辦理徵收或補償，以符公正平等，更遑論不具公用地役關係之私人土地，縱編列為計劃道路用地，在未合法徵收補償前，政府機關顯無任意占有使用之權利。而所謂通行所必要，則指①利用所有權人之土地必須得以達到通行目的；②公用地役權存續所得以維護之公共利益須大於所有權人因公用地役權致私法上權利受限制所產生之損害；公用地役權對於所有權人之侵害是否最小。是公用地役關係在本質上係一公法關係，非法律上所明定之物權，為貫徹人民之財產權依法應予保障之基本原則，並確保個人能依其財產之存續狀態行使其自由使用收益之權能，避免遭受公權力或他人之侵害，也同時基於長期怠於行使自己權利不為保護者之考量，人民私有土地須符合上開要件，長期供公眾通行，始能認該土地上已因時效完成而有公用地役關係之存在，成為他有公物中之公共用物，並基於此一公法關係限制土地所有人所有權之行使，認土地所有人不得違反公眾通行之目的而為使用，非謂人民之私有土地只要有供公眾通行使用，即可認為屬於既成道路而成立公用地役關係。
二、查796之1土地為吳明昌所有，796之2土地為楊琇媚所有，系土地○○○區○○道路用地，並於69年 2月25日經南投縣政府公告指定為計畫道路範圍，但該計畫尚未執行，亦未辦理土地徵收；系爭ＡＢ土地上有被上訴人鋪設之柏油路面，系爭柏油路面現為○○街柏油路之一部分，○○街105年3月間曾重新鋪設柏油路面，此期間之前，原○○街路面邊線位於附圖二所示「原有道路邊線」位置，即105年3月原○○街道路位置重新鋪設後向東側移動，始占用系爭ＡＢ土地等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠㈡㈢㈣），且有南投縣埔里鎮都市計劃土地使用分區證明書、土地登記第一類謄本、計劃圖、南投縣埔里鎮公所106年1月19日埔鎮工字第1060001536號函附 105年1至4月間「南安路與○○街AC路面改善工程」相關函文、漸湛開發有限公司捐款繳款書、收入傳票查詢明細、會核單、工程契約書、承包商任祥土木包工業峻工報告書、監造人合真工程顧問有限公司函文、工程預算書、工程決算書、開標決標紀錄、工程日誌、工程施工說明書等附卷可稽，並經原審法院勘驗現場，就目前○○街占用系爭土地部分為測量，有原審勘驗測量筆錄、現場照片及南投縣埔里地政事務所 106年1月6日埔地二字第1060000237號函附複丈成果圖（即附圖一）可佐（見原審卷第 139、143、145、191、271、277至297、313至541頁；同卷第219至237、245至247頁），復據本院受命法官會同兩造、上開工程監造人員鄭宥升及南投縣埔里地政事務所測量人員勘驗現場還原原○○街道路邊線屬實，製有勘驗筆錄及現場照片，暨南投縣埔里地政事務所 107年7月5日埔地二字第1070006803號函附複丈成果圖（即附圖二）在卷足憑（見本院卷㈡第16、18至
26、31至32頁），堪予信實。依現場留有之原○○街舊雙黃線痕跡，在被上訴人105年3月間施工重新鋪設柏油路後，現位於系爭土地對面建案之建築工地圍籬位置，及原○○街與安南路路口之紅綠燈，現已貼近該建案高樓處（見本院卷㈡第19、20頁照片），足知系爭土地前方之原○○街，其中半條道路，目前盡成對面建商之建築基地，致原○○街向東側移動約3.55公尺至4.23公尺，而占用系爭ＡＢ土地。此由兩造所提施工中及施工前後之系爭土地與○○街相關位置、路形樣貌照片、空照圖（見原審卷第73至75、93至97、197、215頁、本院卷㈠第 9至10、32至33、154至156頁及外放資料袋內），益證明確。又○○街向東側位移之原因，係因系爭土地對面同段673、673之1、673之2、673之3、673之4、673之5、674、675地號8筆土地地主林○○，擬興建房屋而申請建築線，陳情要求將原○○街占用其土地部分返還之情，亦據證人即林○○之員工陳○○證述在卷（見本院卷㈠第 145頁），被上訴人並因此通知林○○及南投縣政府、台灣電力公司、台灣自來水公司、中華電信公司、欣林天然氣公司人員開會討論○○街管線遷移問題，南投縣政府復為此召開「漸湛開發有限公司申請 673地號店鋪、集合住宅新建工程」聯合審查會議等情，有被上訴人開會通知及函文、地下管線工程通知書、申請書、上開8筆土地地籍圖、673地號土地登記第一類謄本、地籍套繪圖、建案一樓平面圖、建築線測量成果圖、試挖成果平面圖、南投縣政府函文及開會通知存卷供參（見本院卷㈠第53至83頁）。其中林○○申請上開土地建築線之測量成果圖（見本院卷㈠第63、67頁），清楚可見原○○街寬度為11.79公尺至15.87公尺，林○○土地申請之建案，將原○○街西側邊線以東之約七公尺寬度土地全部列為建案用地，經南投縣政府依該圖核准指定建築線後，原屬既成道路之○○街多數土地即由林○○占有使用，導致○○街向東位移而占用系爭土地，由於既成道路具有公用地役權關係，涉及公眾通行權益，廢止有其法定程序，南投縣政府及被上訴人僅依林○○陳情書，未與當地居民協調（見原審卷第23至29頁陳情書及聲明書、本院卷㈠第 146頁陳○○證述），逕以重新鋪設柏油路面施工方式，施工工程款則由建案建商漸湛開發有限公司捐款支付（見原審卷第281至283頁），片面變更既成道路樣貌及路線，核情於法不合，亦未符公正平等原則。又系爭土地各位於上訴人住家門前，○○街於105年3月間施工前，系爭土地上尚有上訴人設置之水泥坡道及盆栽花圃，於施工時遭破壞及刨除等情，亦據證人即被上訴人原承辦人員蕭○○、施工廠商任祥土木包工業人員張○○到庭具結證述無訛（見本院卷㈠第142頁反面、143頁反面筆錄），並有施工照片可證（見原審卷第95頁、本院卷㈠第 9頁）。上訴人主張之上開事實，堪信為真。
三、系爭ＡＢ土地非原○○街道路範圍，係105年3月間被上訴人擅自變更既成道路路線，並重新鋪設柏油路面，致○○街向東側移動而遭占用，足見原○○街存有之公用地役權未及於系爭ＡＢ土地，縱系爭土地已編訂為計劃道路用地，仍與是否具備公用地役關係核屬二事，被上訴人既對上開事實不爭執，其抗辯占用系爭土地權源為公用地役權，自無可採。另市區道路條例第 5條規定：「市區道路之修築、改善及養護，其在縣轄區內者，得由各有關鄉（鎮、市）公所辦理之」，係就現有道路之修築、改善及養護，規定其權責單位，非政府機關任意使用現有道路以外私人土地之占有權源依據，被上訴人此部分抗辯，亦無可取。綜上，被上訴人就系爭ＡＢ土地無占有權源，而以鋪設柏油路面方式無權占用，上訴人依民法第767條第1項規定，請求排除侵害並返還該部分土地，即有理由。
四、綜上所述，系爭ＡＢ土地係105年3月間被上訴人擅將○○街改道而成道路使用，上訴人屢為抗議，已有阻止情事，核與公用地役權之要件不符，被上訴人前詞所辯並無可採，其在系爭ＡＢ土地鋪設柏油路面屬無權占有，上訴人本於所有權之法律關係，訴請被上訴人將796之1、796之2土地上如附圖一所示編號Ａ及Ｂ部分之柏油路面清除，並將該部分土地分別返還上訴人吳明昌及楊琇媚，為有理由，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示。另本件係緣於南投縣政府及被上訴人上開不當行政作為所衍生之糾紛，其等有維護公眾使用道路安全之責，應本諸法制回復○○街原既成道路，或依法徵收系爭土地以作為道路使用，並對強制執行結果，負有維護用路人安全之最後責任，自不待言。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，均認不足以影響本判決之結果，爰不再逐一論列，附此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為有理由。爰依民事訴訟法第 450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 12 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 王重吉法 官 黃綵君以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
書記官 周巧屏中 華 民 國 107 年 9 月 12 日