臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上易字第239號上 訴 人 曾瀞誼
杜正豪共 同訴訟代理人 蕭博仁律師被 上 訴人 陳晋祿訴訟代理人 陳宏毅律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年4月13日臺灣彰化地方法院103年度訴字第650號第一審判決提起上訴，並減縮起訴聲明，本院於108年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序事項：第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人在原審依民法第767條及侵權行為規定，起訴請求被上訴人回復原狀、禁止侵害，並賠償修繕費用及租金全無或減少之損害，就金錢賠償部分，請求被上訴人應自民國102年1月1日起至排除侵害回復原狀後，上訴人房屋修繕完成日止，按月賠償上訴人新臺幣（下同）28,000元房租損害金，及給付自102年1月1日起至105年12月31日止之損害金1,018,900元暨自102年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見原審卷二第119頁正面）。嗣上訴後，於本院審理中變更聲明為請求被上訴人應自106年1月1日按月賠償上訴人上開房租損害金，及給付上訴人上開損害金1,018,900元暨自106年1月24日民事擴張應受判決之聲明狀送達翌日起計算之遲延利息（見原審卷二第84頁、本院卷第77頁），核係減縮其應受判決事項之聲明，依首揭規定，應予准許。
乙、實體事項：
一、上訴人主張：坐落彰化縣○○市○○段○○○○號即門牌號碼彰化縣○○市○○○路○○號建物（含地下1層及地上1至3層，下稱系爭00號建物）為上訴人所共有，相鄰同段000建號即門牌號碼同路00號建物（含地下1層及地上1至3層，下稱系爭00號建物）則為被上訴人所有。上訴人於102年1月間發現系爭00號建物1樓天花板漏水，於102年6月間封閉2樓浴室禁止使用10天，仍未改善，經於102年7月24日請專業有經驗水電師傅於管道間鑽小洞查看，看到被上訴人早在管道間架設好監視鏡頭，發現推算日期早在10個月前，被上訴人在系爭69號建物2樓浴室臨管道間牆壁穿鑿2個小洞（即原審卷一第127、128頁原證40、41所標示紅色圓圈），其中1個洞口位置正好朝向管道間漏水最嚴重之排水管與糞管前方，且管道間之排水管、糞管好像曾被人挖開過，被上訴人並私接4支可疑水管，上訴人合理懷疑這些管子曾遭被上訴人挖開不小心打破或有其他因素。嗣經上訴人先行排水測試，並參照原審所囑託之台灣省土木技師公會鑑定人林○○之指示，合理懷疑被上訴人故意在系爭00、00號建物間之管道間如原審卷一第127、128頁原證40、41照片中所標示之紅色圓點（下稱系爭紅色圓點）處埋設暗管，該暗管並與原審卷一第128頁上面照片上面比較粗的硬管水管（下稱系爭硬管水管）相通，被上訴人並故意以原審卷一第128頁上面照片下面比較細的軟管水管（下稱系爭軟管水管）去插入上面系爭硬管水管，打開系爭軟管水管的另外一端的水龍頭加以灌水，致水流沿著系爭硬管水管流至系爭紅色圓點暗管埋設處，再滲入上訴人所有系爭67號建物1樓店面天花板，導致上訴人所有系爭67號建物1樓店面天花板出現漏水，受有損害。被上訴人埋設暗管、設置之水管越界，並故意灌水造成系爭67號建物1樓天花板因漏水而損壞，惡意損壞上訴人所有房屋，意圖賤價購入，爰依民法第184條第1項前段侵權行為及民法第767條第1項中段排除侵害之法律關係，請求被上訴人應自106年1月1日起至排除侵害回復原狀後，上訴人房屋修繕完成日止，按月賠償上訴人28,000元房租之損害金；被上訴人並應給付上訴人1,018,900元（即自102年1月1日起至105年12月31日止損害金），及自106年1月24日民事擴張應受判決聲明狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（上訴人逾上開範圍之請求，以及被上訴人反訴請求上訴人給付8萬元本息部分，均經原審判決駁回，此部分未據兩造聲明不服，不在本院審理範圍內。）。
二、被上訴人抗辯：被上訴人並無上訴人所指故意埋設暗管灌水之行為。依證人林○○之證述內容，林○○並無向上訴人表示被上訴人是從管道間灌水之事，2樓管道間內亦無上訴人所稱之漏水情形，系爭67號建物1樓頂板僅有少量、些微之滲水水珠，滲水位置位於上訴人2樓廁所（馬桶）下方，相對靠近同路65號建物，且管道空間內淨寬僅33公分，狹小難以施工，從系爭69號建物臨管道空間牆壁上之兩處孔洞根本無法進入，被上訴人自不可能在管道空間下方地板內埋設暗管，由此反證系爭67號建物1樓頂板之些微滲水，實與被上訴人無涉。又系爭硬管水管原連接小便斗，該小便斗早於82年間拆除，拆除時並以塑膠杯封蓋，再以矽利康黏封，該塑膠杯及黏著接縫現雖已泛黃老化，惟未脫落或破口，亦無遭破壞之情形，被上訴人實無可能從該處灌水，上訴人請求賠償損害，並無理由。縱認上訴人得為本件請求，其請求之租金及修繕費用均過高。上訴人自承於102年7月24日、102年8月13日分別雇用水電師傅、水泥師傅將共同壁鑿穿以查看管道間，其挖開者為兩戶之隔戶牆（共同壁），已侵害被上訴人對該共同壁及建物之所有權，致被上訴人受有修繕費用8萬元之損害，依民法第184條第1項前段請求賠償，並依同法第334條第1項本文規定主張抵銷等語。
三、原審就上訴人上開請求為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本院上訴聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人應自106年1月1日起至排除侵害回復原狀後，上訴人房屋修繕完成日止，按月賠償上訴人28,000元房租損害金。3.被上訴人應給付上訴人1,018,900元（即自102年1月1日起至105年12月31日止損害金），及自106年1月24日民事擴張應受判決之聲明狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、本件經本院使兩造整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第217頁反面至218頁反面）：
（一）兩造不爭執之事項（本院逕採為判決之基礎，毋庸證明）：
1.系爭00號建物為上訴人共有，相鄰系爭00號建物為被上訴人所有。系爭00、00號建物均位於地上7層、地下1層建築物中之地下1樓至地上3樓。
2.系爭00號及00號建物之間設有管道間，供排水管、糞管等管線系統通道使用。該管道間2樓處有建築地板，2、3樓之間相通未建地板。
3.系爭00號建物2樓管道間牆壁留設約1.5公尺寬×1.5公尺高、砌1/2B磚之開口，用以維修管道間使用。
4.上訴人於102年1月間發現系爭00號建物1樓店面天花板有出現滴水之情形（見簡易庭卷第10頁原證4照片；同卷第254至258頁照片）。上訴人為修繕漏水，先於同年6月間將其2樓浴室封閉禁止使用10天，但滴水狀況並未改善。嗣於102年7月24日請水電師傅於管道間之牆壁維修開口處鑽1小洞查看漏水情形，並於同年8月13日於系爭67號建物2樓浴室牆壁，就該牆壁預留管道間維修口處，設置一31公分×46公分高之維修孔洞以利進入管道間施作集水堤防。上訴人於103年12月12日委請富貹工程有限公司，就系爭67號建物1至3樓進行給水、排水測試，測試結果認定系爭67號建物2樓浴室、浴室內管道間、天花板內等處無漏水及排水不良現象，且有開立「給排水測試證明書」為證（見本院卷第19頁上證1）。
5.被上訴人在系爭00號建物2樓浴室臨管道間之牆壁穿鑿2個洞（見本院卷第25頁上證4第2張照片），且曾於94年12月20日在管道間施作集水斜坡。
6.被上訴人在系爭00號建物2樓浴室墊高約27公分，其上有蹲式馬桶（見本院卷第25頁上證4第2張照片）。
7.上訴人所有系爭00號建物2樓浴室較同樓層地板高約17公分。
（二）兩造爭執之事項：
1.被上訴人是否故意在系爭00、00號建物間之管道間系爭紅色圓點處埋設暗管？該暗管並與系爭硬管水管相通？
2.上訴人所有系爭00號建物1樓店面天花板所出現之漏水情形，是否係被上訴人故意以系爭軟管水管去插入系爭硬管水管，打開系爭軟管水管的另外一端的水龍頭加以灌水，致水流沿著系爭硬管水管流至系爭紅色圓點暗管埋設處，再滲入上訴人所有系爭00號建物1樓店面天花板所致？
3.若被上訴人有如上所述之故意灌水情形，其應負擔之損害賠償金額為何？
4.上訴人所有系爭00號建物2樓浴室與管道間相鄰之牆面是否為共同壁？倘係共同壁，被上訴人主張上訴人鑿穿該共同壁，應依民法第184條第1項前段規定負損害賠償責任，是否有據？被上訴人得請求上訴人賠償之修繕費用為何？被上訴人主張抵銷，是否有理由？
五、得心證之理由：
（一）被上訴人是否故意在系爭00、00號建物間之管道間系爭紅色圓點處埋設暗管？該暗管並與系爭硬管水管相通？按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。依此規定，此項侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號裁判要旨參照）。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段亦有明文規定，所謂妨害所有人之所有權者，乃指以占有所有物以外之方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有權人圓滿行使所有權之行為或事實者（最高法院106年度台上字第2076號判決參照）。是原告主張被告妨害其所有權，若為被告所否認，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。本件上訴人主張被上訴人故意在系爭67、69號建物間之管道間系爭紅色圓點處埋設暗管，該暗管並與系爭硬管水管相通，被上訴人再故意以系爭軟管水管插入系爭硬管水管，打開系爭軟管水管的另外一端的水龍頭加以灌水，致水流沿著系爭硬管水管流至上開管道間系爭紅色圓點處，再滲入上訴人所有系爭67號建物1樓店面天花板，以此方式侵害上訴人共有之系爭67號建物所有權、妨害所有權等情，既為被上訴人所否認，依前揭說明，上訴人自應舉證證明之。經查：
1.原審依上訴人聲請，將系爭00號建物漏水原因及評估修復費用囑託台灣省土木技師公會進行鑑定，該公會指定林○○土木技師到現場履勘，參酌兩造陳述滲漏水事實、管道間及管道系統等，提出鑑定報告書，就系爭67號房屋漏水原因研判及修復方法認：由1樓頂板裂縫與漏水位置，不能排除系爭00號建物自家排水管或自來水管（壓力管）滲漏，基於事實陳述滲漏水現象不符，置重點於其他原因（見鑑定書第4頁鑑定結果12）。系爭67號建物2樓浴室較樓板墊高約17cm，發生於管道間之滲漏水可經由隔戶牆1/2B磚範圍底部與梁板界面間孔隙進入浴廁區雙層板間隙並滯留，再經由樓板裂縫滲漏（見鑑定書第4頁鑑定結果14）。修復方法為填縫止漏，阻斷管道間之滲漏水沿隔戶牆1/2B磚範圍底部與梁板界面間孔隙進入浴廁區（見鑑定書第4頁鑑定結果15）等情，此有該公會103年3月26日函文暨檢附之鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）附卷可稽｛見原審102年度員簡字第295號卷（下稱員簡字卷）第193頁、鑑定報告書外放｝。原審復就系爭鑑定報告所載系爭67號建物1樓之天花板漏水原因，函詢台灣省土木技師公會，經該公會函覆以：①鑑定人依雙方陳述滲漏水事實、管道間及管線系統、2樓平面、上訴人提供315張照片及現場會勘與相關補充說明摘要，整理成鑑定結果1至15。②系爭鑑定報告P3-8照片15顯示隔戶牆於系爭67號建物2樓於管道間留設約1.5公尺寬×1.8公尺高開口，砌1/2B磚現況，鑑定結果14在說明發生於管道間之滲漏水（包含上訴人指控管線之滲漏水、灌水等）均可經由隔戶牆1/2B磚範圍底部與梁板界面間孔隙進入系爭67號建物浴廁區雙層板間隙並滯留，再經由樓板裂縫滲漏。③鑑定結果15在說明修復方法為填縫止漏，阻斷管道間之滲漏水沿隔戶牆1/2B磚範圍底部與梁板界面間孔隙進入浴廁區，亦即由系爭67號建物側敲除界面區墊高部分露出隔戶牆1/2磚，自梁上方1/2B磚底部接縫起至少17cm高度或更高將1/2磚隙縫填縫止漏，切實阻斷管道間之滲漏水流入67號之通道。④切實填縫止漏後，P3-8照片15隔戶牆已完全阻止或斷阻水在系爭00號及00號建物間流通機制，當系爭69號建物側管道間之滲漏水已不可能流入67號，即可回頭驗證鑑定結果12等語，亦有該公會103年4月30日函文在卷可憑（見員簡字卷第238、239頁）。
2.依系爭鑑定報告檢附系爭00號及00號建物橫剖面示意圖（見系爭鑑定報告P4-2頁），上訴人所有系爭00號建物1樓「頂板裂縫滲漏水區域」位於2樓浴廁馬桶處下方，系爭鑑定報告認為：由1樓樓板裂縫與漏水位置，不能排除系爭00號建物自家排水管或自來水管（壓力管）滲漏（見系爭鑑定報告第4頁鑑定結果12），是滲漏水之原因可能為上訴人所有系爭67號建物自家排水管或自來水管（壓力管）滲漏所致。另參鑑定人係以「原告（即上訴人）陳述滲漏水事實」為本，為阻斷系爭69號及67號建物滲漏水流通機制，提出隔戶牆介面區隔法（上開函覆2頁）。而系爭鑑定報告第4頁鑑定結果第12「基於事實陳述滲漏水現象不符，置重點於檢討其他原因」之意，係上訴人陳述之漏水現象為漏水量非常大，且好像可以隨時控制漏水的大小，但鑑定人林○○到現場勘查，只有看到天花板有一點點的滲水，與上訴人所述之漏水大量的情形不符合，故判斷係家裡水管滲漏，亦即為就鑑定結果第12點前段所述等情，此經證人林○○於本院審理時證述在卷（見本院卷第225頁反面）。從而系爭鑑定報告基於上訴人「事實陳述滲漏水現象不符」，而置重點於其他原因（見系爭鑑定報告第4頁鑑定結果12），就其餘是否可能滲漏水之原因併為鑑定結果，認為：系爭00號建物2樓浴室較樓板墊高約17cm，發生於管道間之滲漏水可經由隔戶牆1/2B磚範圍底部與梁板界面間經進入浴廁區雙層板間隙並滯留，再經由樓板裂縫滲漏（見系爭鑑定報告第4頁鑑定結果14）。鑑定結果就修復方法為填縫止漏，阻斷管道間之滲漏水沿隔戶牆1/2B磚範圍底部與梁板界面間孔隙進入浴廁區，藉由切實填縫止漏後，完全阻止或斷阻水在系爭00號及00號建物間流通機制，系爭00號建物側管道間之滲漏水已不可能流入系爭00號建物，即可回頭檢驗鑑定結果12所述之不能排除系爭67號自家排水管或自來水管（壓力管）滲漏等語，已詳加說明。準此，上訴人所有系爭00號建物1樓天花板漏水原因，既不能排除系爭00號建物自家排水管或自來水管（壓力管）滲漏所致，鑑定人依上訴人主張滲漏原因（自管道間滲漏）提出填縫止漏方式，藉此回頭檢驗是否如此，非得據此即認係被上訴人故意埋設暗管灌水行為所致。
3.上訴人主張：103年3月17日鑑定人林○○至上訴人家裡會勘時，說是被上訴人在管道間磚牆灌水所致，並拿一張紙畫出管道間被上訴人所可能埋管的位置，但因會勘時間有限，林○○主動留下家裡連絡電話，表示若上訴人仍有疑問，可於會勘後晚上與他電話連絡，會再詳加說明房子漏水原因，杜正豪依約與林○○以電話聯繫詢問，並錄下雙方的對話求證，林○○於對話中表示是被上訴人從上訴人那紅磚灌水，且表示：「那個範圍你（指杜正豪，下同）去年叫人做的時候，就可能挖到他（指被上訴人，下同）偷埋管子，你認為他有埋管或是我們懷疑他有埋管，那管子就埋在那個範圍。」、「法官要查他有沒有埋管，從那個地方察嘛。從你們這邊施工，他現在（管子）埋在裡面，他現在埋在裡面，他沒有辦法收走。」、「不要緊，就變成法院裁。法院說好啊！我們做實驗看看，你們花幾千塊、或是一萬塊…他若有埋管現場就可抓到，他若沒有埋管，他從磚牆灌水，目前你家就在漏水。…但是那天（會勘時）有拍到照片有潮濕水痕的感覺（表示被告在磚牆灌水）。」等語，杜正豪便依照上開指述在管道間3支排水管轉換處，果然找到被上訴人埋設排水暗管位置，被上訴人增設暗管處即系爭紅色圓點處，杜正豪當時便在地板上鑽孔做漏水實驗測試，結果發現上訴人家裡１樓天花板漏水如雨等語，固據提出錄音光碟暨譯文、照片及通話明細紀錄等件為證（見原審卷一第118至123、129頁、本院卷第199至204、254之1、245之2頁等）。然被上訴人否認上訴人所提出之上開錄音光碟暨譯文之真正（見本院卷第186頁反面），抗辯：上訴人所提出之錄音光碟檔案並非完整之原始錄音，上訴人應是將數個錄音內容剪輯後再拼湊而成，上訴人既已有剪輯修編，故該錄音檔案之真實性已有疑慮，且上訴人所製作之錄音譯文每一段皆省略對話內容，僅呈現部分其所認為之重點內容，並未完整將內容以逐字逐句方式製作等語，此為上訴人所不爭執。其次，證人林○○於本院審理時證稱：103年3月17日應該是鑑定的那天，當時伊住臺北，這個錄音時間伊可能還在回家路上，而且印象中鑑定完伊並沒有再跟上訴人囉唆半天，所以這錄音及譯文伊沒有印象等語（見本院卷第226頁），核係否認有與杜正豪為上開對話。且依上訴人所製作之錄音譯文第6頁以下，杜正豪及林○○開始敘及被上訴人從紅磚處灌水之內容，然林○○係先表示：「因為你對法院說那個地方，有空空的板嘛！你說你請水泥師傅敲地面，是空空的。」。杜正豪回答：「有一點空空的。」，林○○始再繼續表示：「就是3支水管在那個地方轉彎，所以你墊高水泥是不對的。你墊高堤防是不對的，根本就是從你的紅磚灌水。說簡單一點，答案就在這裡而已。這個跟本不用埋管，他灌水到紅磚，紅磚的水就往你那邊跑…」、「…你要抓他埋管，他真的有埋管在裡面，法院裁定挖才抓得到，但不他一定要埋管子，就可能讓你漏水，他只要在磚牆灌水，你家就在漏水…」、「…他若沒有埋管，他往磚牆灌水，目前你們家就在漏水…」(見本院卷第202頁反面、203頁反面、204頁紅字部分)。顯見林○○並非經實際鑑定而為判斷，僅是順著上訴人所陳述之情形（有漏水、水泥下地板為空心等）回應，始論述被上訴人可能從紅磚處灌水，顯然此論述僅為假設。再細觀上述等後續內容，林○○所述似認為被上訴人無須埋管即可能讓上訴人家中漏水，但從對話內容中亦看不出其憑據為何，最後甚至下結論表示「反正你家作怪就是那一面磚牆，那個洞、那個洞在漏水，正在漏水，趕快去拍照。」(見本院卷第204頁），顯然已非基於正常專業鑑定所為之評斷，且核與系爭鑑定報告之內容不符，是否屬實，自非無疑。況綜觀上開對話譯文，林○○顯主要認係被上訴人有自其所有系爭69號建物3樓的洞朝磚牆灌水，導致上訴人所有系爭67號建物2樓天花板漏水，然本件上訴人具體特定其主張被上訴人所為之侵權行為係：被上訴人故意在系爭67、69號建物間之管道間系爭紅色圓點處埋設暗管，該暗管並與系爭硬管水管相通，被上訴人再故意以系爭軟管水管插入系爭硬管水管，打開系爭軟管水管的另外一端的水龍頭加以灌水，致水流沿著系爭硬管水管流至上開管道間系爭紅色圓點處，再滲入上訴人所有系爭67號建物1樓店面天花板等情，上訴人並陳明不主張被上訴人有其他侵權行為（見本院卷第155頁），兩造並成立爭點簡化協議如上，是上開對話縱屬真實，無法憑以認定被上訴人有上訴人所主張之故意埋設暗管灌水之行為。
4.證人林○○於本院審理時固證稱：系爭硬管水管通何處，明的可以看到，暗的部分無從臆測，要判斷系爭紅色圓點下面有無埋設暗管需挖開，如果系爭紅色圓點處以下有埋設暗管，灌水進去有可能會造成系爭67號建物滲水，要看漏水可以挖開等語（見本院卷第226頁反面、227頁反面）。然證人林○○於本院審理時亦同時證稱：
因為管道間淨寬度只有33公分，伊認為被上訴人不可能鑽進去系爭紅色圓點下面埋設暗管，且系爭紅色圓點比較靠近系爭69號建物，如果有水管的話，淹水也是先淹到系爭69號建物；上訴人在他的浴室也有挖一個比較大的孔，初勘當日伊整個人3分之1上半身有從這個孔探進去管道間查看30分鐘，那個很危險，整個人沒辦法進去，伊也不敢進去，因裡面尚有其他管子等語（見本院卷第226頁正反面、227頁正反面）。而被上訴人位於系爭69號建物2樓浴室臨管道間之牆壁固有2個洞口（見本院卷第25頁上證4第2張照片），且被上訴人曾於94年12月20日在管道間施作集水斜坡（見不爭執事項第5點，並見原審卷一第128頁證41照片）。然依系爭鑑定報告暨所附之照片，上開位於系爭69號建物2樓浴廁之2個洞口，其中，位於蹲式馬桶旁之洞口寬、高為30×30公分，位於系爭圓點旁之洞口寬、高為38×38公分（見系爭鑑定報告第3頁、第P3-12頁），位於坐式馬桶旁之洞口，洞內可見塑膠水管（見本院卷第66、67、154頁反面），衡情應無法由人鑽入挖開管道間地板埋設暗管。另一位於系爭紅色圓點旁之洞口，依被上訴人提出之照片（見本院卷第147頁），僅可供人頭部伸入。被上訴人固藉由該洞口，於94年間在管道間該洞口附近施作集水斜坡，然被上訴人若有如上訴人所指之在管道間系爭紅色圓點處埋設暗管，該暗管並與系爭硬管水管相通之情，則該暗管坐落於管道間之位置，勢必由位於坐式馬桶旁之洞口通往位於系爭紅色圓點處，其間有相當之距離（見原審卷一第128頁上方照片），依該洞口之大小、證人林○○所述管道間淨寬度只有33公分，整個人無法進去之情況，衡情亦應無法由人鑽入挖開管道間地板埋設暗管。況被上訴人若有上訴人所指之埋設暗管灌水之故意侵權行為，上訴人所有系爭67號建物2樓浴室較同樓層地板高約17公分（見不爭執事項第7點），證人林○○於本院審理時亦證述：淹水是先淹到被上訴人所有系爭69號建物等情，業如前述，則被上訴人當不致為此損人不利己之行為。若被上訴人確有上訴人所指之埋設暗管灌水之行為，依水之滲透作用，衡情上訴人所有系爭67號建物滲漏水之處當位於系爭紅色圓點周遭靠近系爭69號建物處，然證人林○○於本院審理時證稱：當時所見漏水位置較靠近65號建物位置，而非靠近系爭69號建物等語（見本院卷第227頁）。上訴人亦自承：伊所有系爭67號建物1樓天花板漏水之位置是在房屋中間，接近被上訴人所有系爭69號建物部分並未漏水等語（見本院卷第186頁），上訴人主張被上訴人故意埋設暗管灌水，洵與常情有違，並非可採。
5.上訴人曾於104年間對被上訴人提起竊占、毀損等告訴，指稱：被上訴人於102年間，私自在2樓浴室內之公共管道間，埋設給水管，並將水管之另一頭接至上訴人之牆壁內灌水，造成上訴人住所2樓浴室及1樓樓板漏水等語，經臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官偵查後，認被上訴人查無上訴人所指訴之行為，乃以104年度偵字第493號、第1736號及104年度偵續字第37號（下稱偵續字）不起訴處分書為不起訴處分，上訴人聲請再議，亦經臺灣高等檢察署臺中檢察分署以104年度上聲議字第1345號處分書駁回再議之聲請，有上開處分書在卷可憑（見原審卷一第67至79頁），並經調卷查核無訛。其中，偵續字不起訴處分書就上訴人主張被上訴人埋設暗管灌水，已於理由中詳述：有關上訴人主張被上訴人埋設彰化地檢署103年度他字第1208號卷第7頁上方照片標示之藍色水管（即與系爭硬管水管相連，並通往系爭紅色圓點下方），被上訴人於偵查中抗辯：該等水管均為伊住處2樓廁所所用，其中包括蹲式馬桶以及早已拆除之小便斗等語。此部分經檢察官於104年5月14日至現場勘驗結果（見偵續字卷第119頁反面、120頁照片編號13、16至20），發現與被上訴人所辯大致相符，其中小便斗部分（見偵續字卷第119頁反面照片編號16），其水管應係連接至蹲式馬桶（即偵續字卷第119頁反面照片編號17、19之右方管線；該管線亦即前開藍色水管照片最左方之水管），前開藍色水管則屬供應蹲式馬桶用水所需之管線。至於上訴人指稱被上訴人埋設之地下暗管（偵續字卷第120頁照片編號21地面下方，即照片編號20右下方之處所），因未能提出任何證據以為佐證，僅是空泛陳稱林○○曾經如此說過、水電師傅曾經開挖發現管線云云。但觀諸上訴人提出之林○○錄音檔案與譯文，均未有林○○關於此部分之陳述；且倘若上訴人確實如此認為，大可從其住處漏水處反向開挖，即可明瞭有無惡意之排水暗管，上訴人卻捨此未為，故應認為渠等指訴要難遽信等情（見原審卷一第71、72頁），益徵被上訴人並無上訴人所主張之故意埋設暗管灌水之行為。
（二）上訴人所有系爭00號建物1樓店面天花板所出現之漏水情形，是否係被上訴人故意以系爭軟管水管去插入系爭硬管水管，打開系爭軟管水管的另外一端的水龍頭加以灌水，致水流沿著系爭硬管水管流至系爭紅色圓點暗管埋設處，再滲入上訴人所有系爭00號建物1樓店面天花板所致？經查，本件被上訴人既無上訴人所主張之埋設暗管灌水之行為，上訴人所有系爭00號建物1樓店面天花板所出現之漏水情形，難認係被上訴人故意埋設暗管灌水所致。上訴人雖於103年12月12日委請富貹工程有限公司，就系爭00號建物1至3樓進行給水、排水測試，測試結果認定系爭00號建物2樓浴室、浴室內管道間、天花板內等處無漏水及排水不良現象，該公司並開立「給排水測試證明書」為證（見本院卷第19頁上證1），然仍難據此推論被上訴人有上訴人所指故意埋設暗管灌水之行為。上訴人此部分主張，並非可採。
（三）若被上訴人有如上所述之故意灌水情形，其應負擔之損害賠償金額為何？經查，被上訴人並無上訴人所主張之故意埋設暗管灌水之行為，上訴人所有系爭00號建物1樓店面天花板之漏水情形即與被上訴人無關，從而，上訴人依民法第184條第1項前段故意侵權行為及第767條第1項中段排除侵害之法律關係，請求損害賠償，於法無據。
六、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段故意侵權行為及第767條第1項中段排除侵害之法律關係，請求被上訴人自106年1月1日起至排除侵害回復原狀後，上訴人房屋修繕完成日止，按月賠償上訴人28,000元房租損害金，並被上訴人應給付上訴人1,018,900元（即自102年1月1日起至105年12月31日止損害金），及自106年1月24日民事擴張應受判決之聲明狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，上訴人主張管道間至今仍有漏水狀況，提出管道間錄影光碟及照片等件為證（見本院卷第255至264頁），並聲請囑託彰化縣建築師公會鑑定，包括漏水測試，以及就上訴人所指「管道間埋設暗管位置予以開挖」，以明被上訴人是否有埋設管線，以及該管線之排水流向等（見本院卷第105、177頁），因被上訴人無從以上訴人所主張之方法故意埋設暗管灌水，已如前述，故該管道間及系爭67號建物2樓天花板縱仍有漏水之情形，當非被上訴人故意埋設暗管灌水所致，是上訴人聲請為上開鑑定，核無必要。又上訴人請求被上訴人賠償損害既無理由，即無須審酌被上訴人主張抵銷有無理由，是被上訴人據以主張抵銷之原因事實，即兩造爭執事項第4點，亦無加以論斷之必要。兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 19 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 張恩賜法 官 黃渙文以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 蔡芬芬中 華 民 國 108 年 6 月 19 日