臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上易字第363號上 訴 人 蔡全榮訴訟代理人 李思樟律師被 上訴人 上富華股份有限公司法定代理人 洪瑞照訴訟代理人 盧永盛律師複 代理人 林漢青律師上列當事人間請求返還報酬事件，上訴人對於中華民國106 年6月21日臺灣臺中地方法院104 年度訴字第2419號第一審判決提起上訴，本院於107 年1 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人主張：
一、被上訴人於民國102 年12月間委託上訴人代為銷售坐落臺中市○○區○○○段○○○○○○○ ○號、1263-19 地號、1263-18地號、1263-17 地號、1263-16 地號、1263-15 地號等6 筆土地（下稱系爭土地）上之預售屋，上訴人並應協助被上訴人請領使用執照、辦理銀行貸款、交屋、確認施工狀況及與買賣雙方溝通等事項。上開預售屋於興建完成並請領使用執照後，分別為同段945 建號（編號B 戶）、946 建號（編號
C 戶）、947 建號（編號D 戶）、948 建號（編號E 戶）、
949 建號（編號F 戶）、950 建號（編號G 戶）等6 棟建物（下稱系爭6 棟建物）。兩造約定上訴人之委任報酬為系爭
6 棟建物及系爭土地（下稱系爭房地）成交總價新臺幣（下同）1億5690萬元之2%即313萬8000元，第1 期完成簽約手續後上訴人得請領60% ，第2 期施工完成申請使用執照前得請領20% ，第3 期於銀行貸款放款完成交屋時得請領20% 。
二、惟上訴人於104 年1 月12日僅完成第1 期事務，卻向被上訴人表示需錢孔急，希望被上訴人先將第2 、3 期款項一併給付，並保證繼續服務到全部交屋為止，被上訴人不疑有他，乃陸續將313 萬4710元給付上訴人。詎上訴人收受上開報酬後即失去聯繫，被上訴人只好另委託他人處理上訴人未給付之第2 、3 期事務，於104 年7 、8 月間始交屋完畢。爰以本件起訴狀之送達作為終止委任契約之意思表示，依民法第
179 條不當得利之法律關係，請求上訴人返還溢領之報酬62萬7600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分五計算之利息（被上訴人於原審請求上訴人給付125 萬5200元本息，經原審判命上訴人應給付被上訴人62萬7600元本息，並駁回被上訴人其餘請求，被上訴人就其上開敗訴部分未據上訴，已告確定，不在本院審理範圍）。
貳、上訴人則以：被上訴人於102 年11、12月間委託上訴人介紹系爭房地買賣雙方訂定房屋買賣契約，委託內容包含建築規劃、廣告企劃、銷售服務、客戶管理等與客戶完成簽約手續前之準備工作，以增加購買系爭房地之潛在客戶，惟上訴人並未受託辦理使用執照、銀行貸款、交屋及確認施工狀況並且與買賣雙方溝通等事項。上訴人已於系爭房地買賣雙方簽約前完成所有準備工作，自得領取全部報酬。103 年1 月27日服務費請款明細表所載第1 、2 、3 期，僅是說明被上訴人之付款期限，並非兩造委任之內容等語置辯。
參、原審斟酌兩造之攻擊防禦方法後，認被上訴人依不當得利之法律關係，訴請上訴人返還溢領之報酬62萬7600元本息，為有理由；逾此範圍之請求，為無理由，而為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，並就被上訴人前開勝訴之部分，分別依兩造之聲請，為假執行及附條件免假執行之宣告，而駁回被上訴人逾上開部分之請求及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，求為：原判決不利於上訴人之部分廢棄，上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
肆、兩造爭執及不爭執事項（見本院卷第60頁正反面，本院並依判決格式修正或增刪文句，或依爭點論述順序整理內容）：
一、兩造不爭執事項：
（一）坐落臺中市○○區○○○段○○○○○○○ ○號、1263-19 地號、1263-18 地號、1263-17 地號、1263-16 地號、1263-1
5 地號等系爭6 筆土地，於被上訴人委託上訴人居間買賣當時，係登記為被上訴人之法定代理人洪瑞照所有。
（二）系爭6 棟建物興建完成並請領使用執照後，建號分別為94
5 建號（建築基地地號：1263-20 地號）、946 建號（建築基地地號：1263-19 地號）、947 建號（建築基地地號：1263-18 地號）、948 建號（建築基地地號：1263-17地號）、949 建號（建築基地地號：1263-16 地號）、
950 建號（建築基地地號：1263-15 地號），皆於103 年
9 月2 日建築完成，且第一次登記日期為103 年11月18日，均登記為被上訴人所有。
（三）被上訴人於102 年12月間委託上訴人居間買賣系爭房地，建物部分編號為B 戶（地號：1263-20 ，建號：945 ）、
C 戶（地號：1263-19 ，建號：946 ）、D 戶（地號：1263-18 ，建號：947 ）、E 戶（地號：1263-17 ，建號：
948 ）、F 戶（地號：1263-16 ，建號：949 ）、G 戶（地號：1263-15 ，建號：950 ）。
（四）江慶庭於102 年12月19日有收受原審卷第40-41 頁所示上訴人寄送之電子郵件。
（五）上訴人分別於103 年1 月22日向被上訴人領取50萬元，同年2 月6 日領取90萬5853元，同年3 月25日領取28萬5120元，同年5 月28日領取56萬5417元，同年6 月18日領取40萬8320元，104 年1 月12日領取47萬元，共計313 萬4710元。
（六）系爭房地成交總價為1 億5690萬元。
（七）兩造所約定之報酬，同意以成交總價2%計算。
（八）洪瑞照及江慶庭並非本件契約當事人。
（九）本件建案係預售屋之銷售。
二、兩造爭執事項：
（一）被上訴人委託上訴人之事項為何？
（二）被上訴人委託上訴人之事項，上訴人是否均已完成？若未完成，被上訴人就上訴人未完成的部分依不當得利請求權返還該部分的報酬，有無理由？
伍、得心證之理由：
一、系爭6 筆土地原為被上訴人之法定代理人洪瑞照所有，由被上訴人於其上興建系爭6 棟建物，並委由上訴人居間買賣系爭房地，江慶庭為被上訴人之實際負責人等情，均為兩造所不爭執（見不爭執事項一至三，及本院卷第31頁）。上訴人曾於102 年12月19日寄電子郵件給江慶庭，記載：1 、每戶總價，2 、本銷售公司支付：含所有廣告費用、銷售人員薪資等，3 、每戶銷售服務費用2.5 % …等語（見原審卷第40-41 頁），亦為兩造所不爭執（見不爭執事項四），而該電子郵件之敘述，均有「每戶」，或「銷售公司」之用語；再參酌上訴人於104 年3 月委由李思樟律師函主張受被上訴人等委託關於上開廠房之建築規劃、廣告企劃、銷售服務、客戶管理等事務（見原審卷第104 頁，下稱系爭律師函），及上訴人製作之103 年1 月27日服務費請領明細表亦自稱「受託銷售人」（見原審卷第14頁），堪認兩造間契約法律關係屬於委任代為銷售系爭房地之委任契約，並非單純居間。被上訴人主張兩造間有委任關係存在，自屬可採。
二、被上訴人主張其委任上訴人介紹系爭房地買賣雙方訂定房屋買賣契約，及系爭律師函所載之「建築規劃、廣告企劃、銷售服務、客戶管理」等事項，此為上訴人所不爭執，應堪採信。被上訴人主張其尚有委任上訴人請領使用執照、銀行貸款、交屋，以及確認施工狀況並且與買賣雙方溝通等事項，惟為上訴人所否認。被上訴人則提出103 年1 月27日服務費請款明細表，記載：「第1 期請款：完成簽約手續後，服務報酬領百分之60。第2 期請款：（施工完成）申請使用執照前，服務報酬領百分之20。第3 期請款：銀行貸款，放款完成當日（交屋），服務報酬領百分之20。」等語為證（見原審卷第14頁），上訴人則辯稱該服務費請款明細表所記載之第1 、2 、3 期，僅是說明被上訴人之付款期限，並非兩造委任之內容等語。經查：
（一）辦理系爭房地之地政士即證人周叔美結證稱：伊不清楚上訴人在系爭房地之銷售應提供何種服務，是上訴人帶江慶庭過來，系爭房地之買賣合約書是上訴人請伊擬定的，建材設備說明當作買賣合約書附件，是簽約當天由上訴人提供給伊，建材規格來源是上訴人。系爭房地之買賣前半段是預售屋簽約，如預售屋的材料、建材，是由建商去完成；後半段是保存登記、過戶、貸款，一定要簽約完才有後半段的事情，後半段是由江慶庭代表被上訴人來跟伊接洽的等語（見原審卷第116-122 頁）。又興建系爭6 棟建物之營造者即證人王滄隆結證稱：系爭建物是由江慶庭委任伊營造的，伊不曉得上訴人是什麼角色，上訴人來說他是仲介的，一開始買賣時有來過，後來就沒有，系爭房地的買方對於施工有問題及確認施工，是找伊和江慶庭去處理等語（見原審卷第183-184 頁）。另營造公司之工地主任即證人陳海森結證稱：伊是營造公司的工地主任，業主是被上訴人江董（江慶庭），上訴人說他是銷售的，是賣房子的，他有帶客人來看房子，上訴人有拿建材設備說明建議表給伊，但伊是按施工圖施工，不是依照建材設備說明建議表施工，兩者內容有很多不同，業務因為要好賣，所以會灌有的沒有的，施工圖要改不改是由江董和客戶去處理；確認施工狀態是由被上訴人和買方確認，客戶是跟伊交屋，因為江慶庭只是在旁邊等驗收完後驗收單拿走等語（見原審卷第198頁反面至第201頁）。是依上開證人所言，系爭房地之營造、施工（含施工方式、實際使用之建材等）、請領使用執照、保存登記、過戶、貸款、交屋，均是被上訴人之實際負責人江慶庭委由上開證人依其專業辦理，並非委由上訴人代辦。可認上訴人受委任之事務，係仲介客戶與被上訴人成立買賣契約，過程包含代被上訴人（賣方）說明銷售用（未必為施工時實際使用）之建材設備、施工簡圖等，惟不及於請領使用執照、銀行貸款、交屋、確認施工狀況等。
（二）購買系爭建物中之B 戶之林為鎮於另案即本院105 年度上易字第276 號給付居間報酬事件105 年9 月1 日準備程序時結證稱：房屋有瑕疵上訴人不需負責，因為上訴人只是仲介，房屋有問題要跟被上訴人聯繫、確認施工，都是與工地主任聯繫，若跟工地主任反應瑕疵一直無法改善時，就請上訴人幫我跟業主溝通，伊希望上訴人能協助伊與江慶庭溝通等語（筆錄影本見原審卷第294 頁）。又購買系爭建物中之F 、G 戶之證人吳永松則於原審結證稱：上訴人有拿建材設備說明建議表給伊看過，一開始是上訴人找伊買這個廠房，一直到上訴人帶江董來代書那邊與我簽約，之後有很多事情，就直接與江董聯繫，沒有透過上訴人，如果是代書的事情就會聯繫代書，如果是工地的事情就是陳主任。上訴人簡介說明在第一銀行辦利率比較低，但貸款辦理的過程是找代書。簽約後伊直接跟江董聯繫比較快，沒有再找上訴人，並非上訴人主動不處理。交屋時江董要求我去現場，大家一起協調那些內容，要怎麼樣修正，若有調整施作，會再與工地主任陳海森溝通，溝通以後我再跟江董溝通，交屋也沒有聯絡上訴人，江董也沒有說有問題要找上訴人。上訴人沒有說要負責幫忙辦理執照、負責交屋，辦理貸款，他是銷售推展的仲介等語（見原審卷第214-218 頁）。而依一般預售屋買賣交易時，賣方所委任之代銷人員，對於賣方將使用之建材、設備、施工簡圖等，均會代表賣方向買方說明，以提高買方締結買賣契約之意願，益見上訴人受委任之事務範圍，雖包括仲介買賣雙方簽約前之說明，但不及於請領使用執照、銀行貸款、交屋、確認施工狀況等。證人吳永松雖又證稱：伊不知江董與上訴人就房屋居間買賣的約定內容，上訴人有說服務到交屋完成，伊的認知是交屋後有問題的話還是要找他等語（見原審卷第220 頁），惟證人吳永松係買方，若買賣發生糾紛，依其立場自然會希望仲介其簽約之上訴人亦能幫忙處理，惟此尚不足以認定被上訴人實際上有委任上訴人辦理交屋及交屋後之事務，自難為有利於被上訴人之認定。
（三）證人即被上訴人之實際負責人江慶廷證稱：被上訴人有同意讓上訴人銷售系爭房地，預售買賣契約書的內容都是上訴人寫的，委託事項內容伊不知道，但增建、交屋應該由上訴人負責等語，惟又證稱：伊不認為上訴人有辦理貸款的能力，建築設計也是請別人設計的，土地過戶當然是由地政士辦理等語（見原審卷第170 、176 、178 頁）。是證人江慶廷就被上訴人委託上訴人之事項為何，既不清楚，其又係被上訴人之實際負責人，是其關於上訴人應負責增建、交屋部分之證詞，即有出於臆測或偏頗之虞，尚難遽採。
（四）系爭房地為預售屋性質之買賣，為兩造所不爭執。按一般預售屋之買賣，建商若委由他人代為銷售，則代銷人員之主要目的，即為仲介建商（賣方）與客戶（買方）締結買賣契約。而代銷人員的業務型態，可分㈠包銷型態，及㈡包櫃型態；㈠包銷業務範圍，包含因銷售房屋而衍生之所有廣告費用、企劃費用、業務執行、人事管銷費用，費用細項包括戶外看板、宣傳海報、報紙雜誌廣告、促銷活動、說明書、透視圖之印刷費、攝影費、接待中心、樣品屋之施工佈置及現場美化、水電費等，約定報酬之一般行情為總銷金額之5.5%至6.5%；㈡包櫃業務範圍，包含因銷售房屋而衍生之銷售現場人員薪獎、現場雜支等費用，企劃費用可協議是否代理，約定報酬之一般行情為帶企劃者約總銷金額之2. 5% 至3%，不帶企劃者約總銷金額之1.8%至
2.2%等情，有臺中市不動產代銷經紀商業同業公會106 年12月18日函在卷可憑（見本院卷第73-74 頁）。至於代銷人員於代銷時，就建商（賣方）所使用之建材、設備、建案圖說、價格、付款及貸款方式等，均會向客戶（買方）說明，以利雙方締結買賣契約。買賣契約締結後，對於後續預售屋之施工、興建、使用執照之申請、貸款、過戶、交屋等，則由建商另委由專業人士（如建築師、營造商、監造單位、地政士等）辦理。代銷人員既無此等專業，至多站在服務客戶之立場協助客戶或給予建議，或代客戶與建商溝通。參以被上訴人亦認本件係包櫃帶企劃之性質（見本院卷第79頁），自難認建商另委由專業人士辦理之上開事項，及買賣雙方間之溝通，均屬建商委任代銷人員處理之事務。
（五）再者，預售屋賣買時買方（客戶）向賣方（建商）付款之流程，一般而言為簽訂買賣契約時先給付訂金及簽約金，開工時給付開工款，再依工程進度給付工程期款，建商領到使用執照後通知客戶辦理貸款，最後於交屋時給付交屋款。而103 年1 月27日服務費請領明細表所載之第1 、2、3 期，亦是以簽約手續完成、施工完成申請使用執照、貸款放款完成交屋等3 個時點作為上訴人之請款時期，此與上開買方（客戶）向賣方（建商）付款之流程大致相同。是上訴人主張103 年1 月27日服務費請領明細表所載之第1 、2 、3 期，僅是說明被上訴人之付款期限，並非兩造委任之內容等語，亦屬可信。此外，被上訴人並未舉證證明其尚有委任上訴人請領使用執照、銀行貸款、交屋，以及確認施工狀況並且與買賣雙方溝通等事項。而系爭房地均已與客戶簽訂買賣契約，簽約前之建築規劃、廣告企劃、銷售服務、客戶管理等事項亦已完成，堪認上訴人已完成被上訴人所委任處理之事務。
三、兩造均不爭執上訴人代銷系爭房地之委任報酬係以系爭房地成交總價1 億5690萬元之2%計算，為313 萬8000元（計算式：156,900,000 ×2%=3 ,138,000 ），又系爭房地之交屋日期（含增建部分）分別為104 年7 月14日、7 月25日、7 月22日、7 月21日、8 月14日，亦有被上訴人提出之房地交屋證明書在卷可憑（見原審卷第8-13頁）。兩造既約定上訴人得於系爭房地交屋時請領全數報酬，則上訴人辯稱其依約得向被上訴人請求報酬，自屬正當。而被上訴人已自103 年1月22日起陸續給付合計313 萬4710元予上訴人，最後1 筆係由被上訴人開立面額47萬元之支票由上訴人於104 年1 月12日簽收等情，為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之上訴人簽收之記載「結清溪南工業廠房（B 、C 、D 、E 、F 、G共6 戶）之仲介佣金共3,138,000 元」等語之支票影本附卷可稽（見原審卷第14之1 頁），故被上訴人雖於交屋（含增建部分）前即已提前給付委任報酬，惟上訴人予以受領，仍係基於兩造間之委任契約，要非不當得利，亦無溢領之可言。準此，被上訴人以本件起訴狀之送達作為終止系爭委任契約之意思表示，並依民法第179 條不當得利之法律關係，請求上訴人返還溢領之報酬，自屬無據。
陸、綜上所述，被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人返還委任報酬62萬7600元，及自起訴狀繕本送達之翌日即104年9 月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第2 項所示。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 16 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 葛永輝法 官 陳宗賢以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 李淑芬中 華 民 國 107 年 1 月 16 日