臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上易字第302號上訴人 黃玉雲訴訟代理人 謝宏偉律師被上訴人 戴聰和訴訟代理人 蘇哲科律師被上訴人 洪慶祥
洪慶淦上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國106 年5 月8日臺灣南投地方法院105 年度訴字第26號第一審判決提起上訴，並為聲明之變更及減縮，本院於107 年2 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應共同給付上訴人新臺幣伍拾貳萬貳仟捌佰伍拾柒元，及均自民國一百零五年六月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一審訴訟費用（除確定部分外）及第二審訴訟費用（含變更部分）均由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者及減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446 條第1 項定有明文。查本件上訴人原上訴聲明第二項為「上開廢棄部分，被上訴人戴聰和、洪慶祥、洪慶淦應連帶給付上訴人新臺幣（下同）542,847 元，及自追加被告狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年息百分之5 計算之利息。」，嗣變更為「上開廢棄部分，被上訴人戴聰和、洪慶祥、洪慶淦應共同給付上訴人542,857 元，及均自民國
105 年6 月3 日起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息。」（見本院卷第63頁背面、第82、127 頁、第138 頁背面），係就原起訴之同一基礎事實，將被上訴人戴聰和、洪慶祥、洪慶淦之給付責任由「連帶」變更為「共同」，並減縮法定遲延利息起算日，合於首開規定，應予准許。
二、被上訴人洪慶祥、洪慶淦經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、本件上訴人主張：原審被告詠基建設股份有限公司（下稱詠基公司）曾於91年間公開銷售「基茄豪新城」預售屋建案（下稱系爭建案）。上訴人於91年間，購買系爭建案之房地即坐落重測前南投縣○○鎮○○○段○○○○○○○ ○號土地（重測後○○○鎮○○段○○○ ○號，下稱系爭土地）及其上編號00號3 層樓房乙戶（嗣經編定門牌號碼為南投縣○○鎮○○路○○○ ○○○巷○ 號，下稱系爭建物），而分別與詠基公司簽立預定房屋買賣契約書，約57坪，預定房屋買賣總價款（含加值營業稅）為新臺幣（下同）200 萬元；另與被上訴人戴聰和、洪慶祥、洪慶淦（下以姓名稱之，或合稱被上訴人）簽立預定土地買賣契約書（下稱系爭土地買賣契約），約定土地部分為上開建物所屬基地含公共設施總計35坪，預定土地買賣總價款為380 萬元（不含發票）。詎被上訴人實際交付予上訴人之土地僅約30坪，尚不足5 坪，爰依系爭土地買賣契約第1 條但書之約定，請求被上訴人應依土地每坪單價，補貼價款共542,857 元【計算式：380 萬元÷35坪×5 坪＝542,857 ，元以下四捨五入，下同】。並起訴聲明：被上訴人應連帶給付上訴人542,847 元，及自追加被告狀繕本送達翌日起迄清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（嗣聲明有變更及減縮，詳如前述，及後述上訴聲明第二項所載）。
貳、被上訴人方面：
一、戴聰和則以：上訴人為系爭建案第一位前來購買之客戶，系爭土地買賣契約締約當時，即約定買賣契約所載「35坪」，其中30坪為主建物，另5 坪為前面7 米私設道路部分，且待第三期10戶興建完成後，再將該5 坪過戶予上訴人。又詠基公司於93年6 月10日辦理土地所有權狀點交時，上訴人明知實際過戶之土地面積為何，竟於事後主張被上訴人短少移轉
5 坪土地，實不厚道，亦與事實不符等語置辯。
二、洪慶祥、洪慶淦未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
參、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：（一）原判決關於駁回上訴人後開訴之聲明第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人應共同給付上訴人542,857 元，及均自105 年6 月3 日起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）第一審訴訟費用（確定部分除外）及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。戴聰和答辯聲明：（一）上訴及變更之訴均駁回。（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。洪慶祥、洪慶淦則未提出答辯聲明。（原審另就上訴人訴請詠基公司給付損害賠償部分，為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，上訴人就該敗訴部分未據上訴，業已確定，併予敘明）
肆、法官會同兩造進行爭點整理，結果如下：（見本院卷第74頁及背面，部分文字依本判決用語調整之）
一、兩造不爭執事項：
（一）詠基公司曾於91年間公開銷售系爭建案。上訴人於91年間購買系爭建案之房地即系爭土地及系爭建物，而分別與詠基公司簽立預定房屋買賣契約書，預定房屋買賣總價款（含加值營業稅）為200 萬元；另與被上訴人簽立系爭土地買賣契約，約定土地部分為上開建物所屬基地含公共設施總計35坪，預定土地買賣總價款為380 萬元（不含發票），契約書詳參原審卷一第215-216 頁。其他住戶之預定土地買賣契約書、預定房屋買賣契約書則詳參原審卷一第14-79 、82-83 、219-220 頁。
（二）上訴人所購系爭土地嗣於92年7 月4 日以買賣為原因，登記為上訴人黃玉雲之配偶李○波所有，面積為98.59 平方公尺（參原審卷一第134 頁），約29.82 坪，較預定土地買賣契約書上記載之土地面積短少5 坪。
（三）被上訴人保留上訴人門口前7 米寬之私人道路，供上訴人及相鄰住戶無償通行使用。
（四）兩造對於對造於原審所提出之書證，形式真正均不爭執。
二、兩造爭執事項：
（一）上訴人與被上訴人簽立系爭土地買賣契約，被上訴人短少給付約5 坪土地之原因為何？戴聰和抗辯稱：兩造約定該短少之5 坪土地為前面7 米私設道路，待第三期10戶興建完成後，再將該5 坪過戶給上訴人等語，有無理由？
（二）上訴人依系爭土地買賣契約第1 條但書之約定，請求被上訴人共同（按筆錄原係記載「連帶」，依上訴人嗣後變更之聲明調整之）給付542,857 元及均自105 年6 月3 日起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息，有無理由？
伍、法院之判斷：
一、上開兩造不爭執事項（一）、（二）之事實，為兩造所不爭執，並有契約書、土地登記第一類謄本附卷可稽（見原審卷一第134 、215-216 頁），堪信實在。
二、上訴人主張被上訴人給付之系爭土地面積較系爭土地買賣契約短少5 坪，被上訴人應依系爭土地買賣契約第1 條但書之約定補貼價款等語，為戴聰和所否認，並以前揭情詞置辯。
經查：
（一）洪慶祥、洪慶淦對於上訴人上開主張，已於相當時期受合法之通知，而於原審及本院言詞辯論期日均不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第463 條準用第280 條第3 項規定，視同自認，合先敘明。
（二）戴聰和雖舉證人洪○宜及胡○秋於原審之證詞，欲佐其說。但查：
１、證人洪○宜為詠基公司負責人戴聰和之妻，且實際為上訴人夫妻解說系爭建案之利害關係人（見原審卷二第94、95頁），其結證稱：當初詠基公司是規劃28戶為一期，因為地主洪慶祥、洪慶淦沒有辦法如期交付土地給詠基公司如期興建，才會分為一期、二期、三期，上訴人當初是買第二期，合約有跟上訴人告知30坪是房屋土地，其他5 坪是公共設施的路地。因為二期本來要跟三期一起興建，但是地主無法如期交付土地，而且二期有公共設施，上訴人是舊客戶，而且還是第一個要來買的客戶，所以房子跟路地是一起賣給上訴人的；有跟上訴人說第三期無法興建，要等到興建完成再把5 坪的土地過戶給他等語（見原審卷二第95頁及背面），核與詠基公司之會計即證人胡○秋結證稱：系爭土地買賣契約所載土地坪數與最後土地登記坪數相差5 坪，是因為主建物本來是30坪，5 坪是道路的持分，當初有講第三期興建完成之後再將這5 坪道路的持分過戶給上訴人等語（見原審卷二第98頁及背面），固然相符。但兩造簽立系爭土地買賣契約時，在場人僅有上訴人及其配偶林○波、證人洪○宜、胡○秋等4 人乙節，為上訴人所不爭執，復經證人洪○宜、胡○秋證述明確（見原審卷二第94頁背面、第98頁），堪信實在。而上訴人及證人林○波（見本院卷第85頁背面）均一致否認證人洪○宜有跟渠等提過「系爭土地買賣契約之標的是包括5 坪之路地持分，且該部分土地要日後再過戶」之事，可知兩造間究竟有無約定「系爭土地買賣契約所載『35坪』，係包括主建物30坪及路地5 坪，且路地5 坪須待日後第三期興建完畢再移轉登記」等內容，買賣雙方之在場人員各執一詞，證人洪○宜與胡○秋既均屬賣方人員，利害一致，自無從單憑渠等2 人上開一致之證述，即遽認渠等2 人之證言為真。
２、另細繹系爭土地買賣契約第1 條係約定：「乙方（按指被上訴人）所有座落南投縣○○鎮○○○段○○○○○號等壹筆土地上新興建之『詠基茄豪新城』即編號00號所屬基地含公共設施總計35坪出售甲方（按指上訴人），精確面積以登記後土地所有權狀之記載為準，唯誤差在百分之二以內（含）者不計加減價，但若超過或不足百分之二時，應就超過或不足部份之全數，依土地每坪單價相互補貼價款。」（見原審卷第80頁），可知由契約之條款及文義，顯然並無隻字片語提及上開約款所載「35坪」，其中有5 坪係屬「路地」，且要待第三期建案完成後，始移轉登記予上訴人等內容；尤以上訴人買受之系爭土地重測前為南投縣○○鎮○○○段○○○○○○○ ○號（見原審卷一第134 頁），被上訴人所稱路地，則係指被上訴人保留上訴人門口前7米寬之私人道路（見兩造不爭執事項（三）），兩造復均一致陳稱：上開7 米寬道路並非系爭土地買賣契約所約定之公共設施範圍（見本院卷第73頁背面），足見被上訴人所稱之路地，並非系爭土地買賣契約所載之買賣標的（即「系爭土地含公共設施」）至明。準此，證人洪○宜、胡○秋證稱：系爭土地買賣契約所載「35坪」係包括主建物30坪及尚未移轉登記予上訴人之路地5 坪云云，即不可採。
（三）再經比對系爭建案中與上訴人同期買受之其他買受人許文湧、張俊富之土地買賣契約內容（見原審卷一第39、71頁），關於第1 條之約定，除買受土地地號、建物編號及總計坪數不同外，其餘文字均是制式契約內容，並無不同。證人洪○宜復結證稱：系爭建案是詠基公司第13個建案，之前均未發生過先保留路地之後再移轉之事情，當初有跟系爭建案之其他客戶（按不包括上訴人）說伊夫妻有路地的所有權，包括上訴人夫妻在內，有打算將7 米的道路持分過戶給他們等語（見原審卷二第96 頁 及背面），戴聰和訴訟代理人於本院審理時復陳稱：上訴人及許文湧、張俊富等買受之建物前方有7 米寬道路，係無償供渠等住戶通行，待第三期興建完成後，渠等住戶均可分得該道路土地之持分，毋庸再給付價款等語（見本院卷第64頁背面）。由上可知，即便許文湧、張俊富之土地買賣契約係記載買受土地為「30坪」，均較系爭土地買賣契約所載「35坪」為少，但仍可與上訴人享有同樣通行上開7 米寬道路之權利，且於系爭建案第三期興建完畢後，均無須再支付對價，即得受移轉上開7 米寬道路之持分。換言之，兩造所締結之系爭土地買賣契約，若如被上訴人所辯，係包括須待第三期興建完畢後，始要辦理過戶之路地5 坪，則與上訴人同一期購買之住戶中，僅上訴人需就上開路地支付價金，此不僅與被上訴人一再辯稱：上開7 米寬之私人道路長期供上訴人及相鄰住戶「無償」通行使用（見兩造不爭執事項（三））不符，且上訴人得取得路地5 坪之所有權時點，更係繫於「系爭建案第三期興建完畢」此一全然不確定之時點，此由該第三期工程迄今仍尚未完工，距系爭土地買賣契約於91年間締結時，已逾16年之久，益顯不合情理。
（四）被上訴人又以系爭建案有應上訴人之要求，讓上訴人配偶林○波施作油漆、防水工程，並以該工程款抵扣部分購屋款，被上訴人有讓利之行為；且上訴人於104 年11月20日申請調解時，僅爭執「購屋多年路權未過戶」、「要求即期過戶完成」，部分住戶尚有後方圍牆越界糾紛之爭議，而全無主張坪數不足、要求賠償不足部分之損害金額，足見兩造確有達成短少5 坪之路地，係待第三期興建完成再過戶之合意云云置辯。但查，被上訴人前開所辯，縱認屬實，亦僅能證明證人林○波有為系爭建案施作油漆、防水工程，以及於104 年11月20日，有就兩造間「購屋多年路權未過戶」、「要求即期過戶完成」及系爭建物後方圍牆越界糾紛等爭議，申請調解，但均尚不足以證明兩造間於簽立系爭土地買賣契約，確有約定「系爭土地買賣契約所載『35坪』，係包括主建物30坪及路地5 坪，且路地5 坪須待日後第三期興建完畢再移轉登記」等內容之事實，被上訴人此部分所辯，委不可採。
（五）據上，上訴人主張被上訴人有短少給付5 坪土地，應依約補貼價款之事實，既與系爭土地買賣契約之約款相符，復為洪慶祥、洪慶淦所自認，戴聰和又未能就其所辯：兩造有約定該短少之5 坪是路地，須待系爭建案第三期興建完成後，再辦理過戶乙節，舉證以實其說，則上訴人之主張，堪信可採。
三、綜上所述，上訴人依系爭土地買賣契約第1 條但書約定，請求被上訴人依土地每坪單價，補貼價款共542,857 元【計算式：380 萬元÷35坪×5 坪＝542,857 】，及均自105 年6月3 日（按即被上訴人最後收受民事追加被告暨變更聲明狀繕本之翌日，見原審卷一第189 頁）起迄清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，即有理由，應予准許。被上訴人所辯為不足採。從而，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第85條第1 項前段、第463 條、第385 條第1 項前段，判決如
主文。中 華 民 國 107 年 3 月 14 日
民事第三庭 審判長法 官 陳繼先
法 官 王 銘法 官 莊嘉蕙以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 李妍嬅中 華 民 國 107 年 3 月 14 日