臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上易字第322號上 訴 人 魏國峰訴訟代理人 鄭弘明律師被 上訴人 楊佳音訴訟代理人 陳鎮律師
張嘉育律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國106年6月7日臺灣臺中地方法院第一審判決（105年度訴字第2491號），提起上訴，本院於106年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
(一)上訴人於民國105年7月1日將所有門牌號碼臺中市○○區○○路○段000號00樓之0房屋暨坐落土地（下稱系爭房屋）以新台幣（下同）3880萬元委託訴外人誠寶房屋仲介有限公司（下稱誠寶公司）進行銷售，並簽訂專任委託契約書（下稱系爭委託契約），經訴外人陳涵俞代表誠寶公司與上訴人接洽聯繫價格後，上訴人同意將委託銷售價格降至3500萬元後，陳涵俞於同月5日告知被上訴人有意以3500萬元購買，並已交付面額300萬元之支票（下稱系爭支票）作為斡旋金及簽具不動產購買意願書（下稱購買意願書）等語，上訴人即與陳涵俞約定於同月11日下午3時許至太平洋房屋西屯逢甲店簽約，上訴人並於當日先與誠寶公司簽訂契約內容變更合意書（下稱變更合意書），將委託銷售價格變更為3500萬元，詎被上訴人先係臨時變更簽約時地，嗣後反悔不買。惟兩造既已各自透過仲介約妥買賣標的物及價金，並約定簽約時地，雙方買賣契約當已成立，被上訴人違約不履行，上訴人雖非被上訴人與誠寶公司間購買意願書之當事人，仍得依系爭委託契約第7條第6項、購買意願書第8條第2項第1款之約定，沒入已轉為定金性質之被上訴人所交付之斡旋金300萬元之一半，即150萬元。
(二)系爭委託契約上所載委託銷售期間起始日由105年7月1日塗改為7月11日及審閱起始日為7月7日等情，前揭塗改非上訴人所為，係因誠寶公司人員誤寫，上訴人應其要求在旁簽名確認，且審閱期間日期亦非上訴人所為，故系爭委託契約之主要內容均係由誠寶公司人員撰寫，上訴人僅就系爭委託契約打勾處之姓名、電話及日期為填寫，是系爭委託契約之簽約日期應為105年7月1日。
(三)又證人陳涵俞、蔡佳珍雖均證稱系爭委託契約係105年7月11日簽立云云。惟一般房屋買賣，仲介公司係先與賣方取得委賣同意後，始會開始探詢買方意願，進而取得購買意願書，是陳涵俞、蔡佳珍之證詞顯異於一般交易常態，委實難採。
(四)被上訴人於原審未聘請律師前係主張其於105年7月5日與誠寶公司簽訂購買意願書，於聘請律師後始改稱於105年7月1日與誠寶公司簽訂購買意願書，惟誠寶公司係陳報被上訴人簽訂購買意願書之日期為105年7月2日，在在顯示被上訴人與誠寶公司所述不實。依購買意願書第3條第1項之約定可知，被上訴人簽訂購買意願書之日期應為105年7月5日。
(五)依上訴人與陳涵俞之LINE通話譯文可知，上訴人確有以3500萬元出售系爭房屋之意，3500萬元亦為被上訴人之出價，始會約定於105年7月11日簽約，兩造當時之意思表示應已合致，上訴人始會於變更合意書備註欄記載「內含服務費1％」，是陳涵俞於本院之證詞，顯非可採。
(六)倘被上訴人已於105年7月8日以書面撤回購買要約，何以陳涵俞及蔡佳珍會約定105年7月11日於誠寶公司簽約，再更改簽約地至高鐵站，顯見被上訴人根本無撤回要約之情事，購買意願撤回聲明書（下稱撤回聲明書）係臨訟杜撰，被上訴人此部分之主張，要無可採。退步言之，縱認被上訴人於105年7月8日撤回購買意願，然依上訴人與陳涵俞之LINE通話譯文及蔡佳珍表示沒有經手撤回聲明書之證詞，兩造之代理人均不知被上訴人有撤回購買意願之情事，依民法第107條之規定，被上訴人此部分之撤回，不得對抗上訴人，上訴人自得主張契約有效存在。
(七)末按依購買意願書第4條之約定，被上訴人既已交付系爭支票予誠寶公司，系爭支票於上訴人同意出售後即轉為定金性質，而生與給付金錢相同之效力，不因支票是否提示而有影響，則誠寶公司返還系爭支票予被上訴人，仍不影響被上訴人應負之違約賠償責任。爰求為命被上訴人給付150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：
(一)被上訴人係聽聞上訴人欲出售系爭房屋，方與誠寶公司簽訂購買意願書，表明願購之總價款為3500萬元，並交付票面金額300萬元之支票予誠寶公司，惟上訴人與陳涵俞之LINE通話譯文，僅能證明上訴人與陳涵俞有此對談，不能證明兩造間就系爭房屋買賣有意思表示合致。且依證人陳涵俞與蔡佳珍之證詞可證兩造就系爭房屋之價格及其他條件，始終未達成一致，況誠寶公司亦明確說明被上訴人已於105年7月8日撤回購買意願並取回系爭支票，蔡佳珍於105年7月11日亦未得到被上訴人承諾再以3500萬元購買系爭房屋之訊息，自不能以上訴人與陳涵俞之LINE通話內容，認兩造有買賣之意思表示合致，上訴人未盡舉證之責，其主張洵屬無據。
(二)又依證人陳涵俞之證詞可知，上訴人係於105年7月11日始與誠寶公司簽訂系爭委託契約、變更合意書，被上訴人既已於105年7月8日撤回購買意願，上訴人此一行為係新要約之引誘，須待被上訴人再為表示，始生拘束力。
(三)縱認上訴人與誠寶公司係於105年7月1日簽訂系爭委託契約，但依上訴人與陳涵俞之LINE通話譯文可知105年7月3、4日上訴人均拒絕以3500萬元出售系爭房屋，7月5、6日則為實拿3500萬元價格為出售系爭房屋之條件，甚至於105年7月11日兩造對價格仍有差距。況買賣不動產為重大交易，豈可能僅以LINE對話內容認定買賣契約之成立，顯見兩造就系爭房屋出售之金額根本未達一致。
(四)依購買意願書第4條、第8條之約定可知，上訴人請求違約金之前提為買賣契約意思表示合致，賣方同意出售後，系爭支票始有轉為定金之情事，於買方反悔時，轉為違約金之適用。本件兩造從未就系爭房屋買賣達成意思表示合致，且被上訴人已撤回購買意願，上訴人依購買意願書第8條第2項第1款之約定請求被上訴人給付違約金，自屬無理等語，資為抗辯。
三、以下之事實為兩造所不爭執：
(一)上訴人於105年7月間與誠寶公司簽訂系爭委託契約，委託誠寶公司銷售系爭房屋，委託銷售價格為3880萬元，仲介費為成交價之4％，委託期間原載：「自105年7月11日起至105年7月31日止」，經塗改為：「自105年7月1日起至105年7月12日止」。
(二)系爭委託契約所載之簽約日期，及系爭房屋標的物現況說明書填表日期均為105年7月1日。
(三)被上訴人於105年7月上旬與誠寶公司簽訂購買意願書（承辦人為經紀營業員：蔡佳珍），被上訴人表明願以3500萬元購買系爭房屋，由誠寶公司將其出價轉達給賣方，買方同意保留本意願至105年7月12日17：00止（最多不得超過7日），被上訴人並以系爭支票為出價金交予誠寶公司。購買意願書第2條第1項約定：買方於出價後，得於賣方同意出售前隨時取消本出價意願。如賣方同意出售後，買方始取消，即構成違約；第4條約定：出價金於賣方同意出售後轉為定金，在簽訂書面買賣契約時轉為買賣價金之一部分；第5條約定：賣方同意出售時，買方應於3日內與賣方共同指定處所，出面就有關稅費及其他費用之負擔、委託人及買方共同申請辦理或協商指定地政士、付款條件、貸款問題、交屋約定及其他相關事項進行協商後，簽訂不動產買賣契約書；第8條第2項第1款約定：買方於賣方同意售出後，有反悔不買或其他行為致無法於約定之期日完成簽訂買賣契約時，買方同意所給付之定金由加盟店及賣方各沒收1/2以為買方違約之賠償，賣方並有權將該標的物另行售予他人，賣方亦得訴請買方履行契約。
(四)誠寶公司已將系爭支票退還被上訴人，並未提示兌現系爭支票。
(五)誠寶公司未告知上訴人，被上訴人向該公司提出撤回聲明書。
(六)上訴人與誠寶公司於105年7月11日簽立變更合意書，將委託銷售價格變更為3500萬元（內含服務費1％）。
(七)陳涵俞並非誠寶公司之職員，陳涵俞與上訴人就系爭房屋之銷售，有下列LINE之對話：
105年7月3日：
陳涵俞：若3500萬願意割愛嗎？上訴人：坦白說，我很不確定你所謂的買方真誠性，因為我們到
現在都還是在空談繞圈圈，談價基本的斡旋都沒有，太虛無飄渺，沒有真實感。
105年7月4日：
上訴人：我不是投機的投資客要賺大錢。如果妳覺得見面談還是
只有3500萬，那就不用約見面，如果妳覺得見面談有機會拉價，那就見面談。
陳涵俞：那就先不見面，目前他的上限是3500萬，我沒把握他會再加價，就讓他再想想。
105年7月5日：
上訴人：我實拿3500萬！陳涵俞：能有服務費嗎？上訴人：妳們也是很辛苦的，服務費是應該要有的。可以的話，是不是我實拿3500萬，服務費的部分妳再從拉價爭取。
陳涵俞：我們的服務費我再來拉看看。
上訴人：賣這價格，我真的極少利潤，所以我還是要實拿3500萬，仲介費的部分，妳要自己去抬價爭取。
陳涵俞：其實我真的沒有把握價錢還有辦法往上拉，不過我會盡
力，也希望若真的沒辦法再加上來，就給我們1％的服務費。
105年7月6日：
陳涵俞：約談是要拉服務費，若沒辦法再拉就是3500萬簽約。最後打算，就如我們談好的。
上訴人：所以明午最終會簽約？陳涵俞：若確定好時間再麻煩你帶權狀正本、身分證、印章。
上訴人：若拉價無成，服務費是從總價扣除吧？陳涵俞：是ㄚ。
上訴人：清楚明白。
105年7月10日：
陳涵俞：明天下午3：00見喔！要麻煩你準備身分證正本＋印章
權狀正本～建物＋土地。○○路○段000號太平洋房屋西屯逢甲店。
105年7月11日：
陳涵俞：晚上7：00見囉！簽約的地方改在高鐵。
105年7月12日：
陳涵俞：因為就要直接簽約了，我代書都約了，那裡知道這麼狀況，這是我遇到最特別的。
四、本件兩造爭執之重點：
(一)上訴人係於105年7月1日或11日與誠寶公司簽訂系爭委託契約？
(二)被上訴人係於105年7月1日或5日與誠寶公司簽訂購買意願書？
(三)被上訴人出價3500萬元願意購買系爭房屋，由誠寶公司傳達給上訴人，係要約引誘或要約？
(四)被上訴人有無授權誠寶公司以3500萬元向上訴人購買系爭房屋？
(五)上訴人於105年7月6日有無同意將系爭房屋以3500萬元出售？
(六)被上訴人於105年7月8日有無以撤回聲明書向誠寶公司撤回購買系爭房屋之意願，被上訴人是否仍應受前出價3500萬元願意購買系爭房屋之拘束？
(七)兩造於105年7月10日有無達成由上訴人以3500萬元出售系爭房屋予被上訴人之意思表示合致？上訴人依購買意願書第8條第2項第1款之約定，請求被上訴人給付150萬元本息，有無理由？
五、本院得心證之理由：
(一)上訴人係於105年7月1日或11日與誠寶公司簽訂系爭委託契約？
1.上訴人於105年7月間與誠寶公司簽訂系爭委託契約，委託誠寶公司銷售系爭房屋，委託銷售價格為3880萬元，仲介費為成交價之4％，委託期間原載：「自105年7月11日起至105年7月31日止」，經塗改為：「自105年7月1日起至105年7月12日止」；系爭委託契約所載之簽約日期，及系爭房屋標的物現況說明書填表日期均為105年7月1日等情，為兩造所不爭執之事實，並有系爭委託契約及系爭房屋標的物現況說明書在卷可稽（附原審卷第41至45頁）。上訴人委託誠寶公司銷售系爭房屋，除簽訂系爭委託契約外，並會同時填載系爭房屋標的物現況說明書，由系爭委託契約所載之契約日期，及系爭房屋標的物現況說明書填表日期均為105年7月1日，可見系爭委託契約應係上訴人於105年7月1日所簽訂。因委託期間原載：「自105年7月11日起至105年7月31日止」有誤，乃會塗改為「自105年7月1日起至105年7月12日止」，至系爭委託契約之審閱期間自105年7月7日起3日疏未修改，被上訴人以系爭委託契約原載105年7月11日，及審閱期間係載105年7月7日起3日，主張系爭委託契約係上訴人於105年7月11日所簽訂，要無可採。
2.上訴人與誠寶公司於105年7月11日簽立變更合意書，將委託銷售價格3880萬元、仲介費為成交價之4％，變更為3500萬元（內含服務費1％）（見原審卷第10頁之變更合意書），上訴人以變更合意書變更系爭委託契約之內容，兩者即不可能同時簽訂，應係上訴人先簽訂系爭委託契約，之後始以變更合意書變更系爭委託契約之內容，由變更合意書係由上訴人於105年7月11日簽訂，則系爭委託契約即非105年7月11日所簽訂，證人陳涵俞、蔡佳珍於本院106年9月27日準備程序時所證上訴人係於105年7月11日至誠寶公司同時簽訂系爭委託契約及變更合意書，明顯不符常情，難以採信。
3.依仲介一般之慣例，應係仲介公司先接受賣方之委託銷售，有出售之物件，始會開始找尋買主，斷無在屋主尚未決定出售之前，即先由仲介公司徵詢買方購買意願之理，故賣方所簽訂專任委託契約書恆係早於買方所簽訂之不動產購買意願書。若以被上訴人所主張上訴人係在105年7月11日簽訂系爭委託契約，則在之前誠寶公司尚未接受上訴人委託銷售系爭房屋，誠寶公司何以會接受被上訴人以3500萬元購買系爭房屋之出價？是以被上訴人於105年7月1日或5日與誠寶公司簽訂購買意願書觀之，上訴人當係在被上訴人簽訂購買意願書之前即已簽訂系爭委託契約始合理，系爭委託契約之簽訂自係上訴人所主張之105年7月1日較可採信。
(二)被上訴人係於105年7月1日或5日與誠寶公司簽訂購買意願書？
1.依被上訴人所提出之撤回聲明書載明「撤回於105年7月5日所書立之購買意願書」（見原審卷第32頁），購買意願書明顯係被上訴人於105年7月5日所簽訂，被上訴人於105年11月21日之民事答辯狀亦主張其於105年7月5日與誠寶公司訂立購買意願書（見原審卷第30頁），嗣於106年2月15日之民事答辯(二)狀始改稱於105年7月1日與誠寶公司簽訂購買意願書，被上訴人應係為配合購買意願書所載買方保留意願最多不得超過7日，因其係105年7月8日撤回購買意願，往前回溯7日即為105年7月1日，方會如此變更陳述，被上訴人此部分變更陳述，與撤回意願書所載105年7月5日簽訂購買意願書，及購買意願書所載保留意願至105年7月12日，均有不符。
本院認依購買意願書所示「買方同意保留本意願至105年7月12日17：00止（最多不得超過7日）」，105年7月12日往前回推7日即為105年7月5日，是購買意願書應係被上訴人於105年7月5日所簽訂。
2.誠寶公司針對本院所詢問被上訴人於何時簽訂購買意願書，回覆本院為105年7月2日（見本院卷第74頁），此與被上訴人前後之主張均有不符，自為本院所不採。至陳涵俞在105年7月5日前之同月3、4日先後以LINE向上訴人表示有買方願以3500萬元購買系爭房屋，充其量僅能證明被上訴人在其簽訂購買意願書之前已先有口頭向誠寶公司表示願以3500萬元購買系爭房屋，且陳涵俞亦係105年7月5日將被上訴人所簽訂之購買意願書及簽發之系爭支票，以LINE傳予上訴人，尚無從否定購買意願書係被上訴人於105年7月5日所簽訂，誠寶公司隨即於當日將此訊息輾轉通知上訴人之事實。
(三)被上訴人出價3500萬元願意購買系爭房屋，由誠寶公司傳達給上訴人，係要約引誘或要約？
1.被上訴人於105年7月5日與誠寶公司簽訂購買意願書，表明願以3500萬元購買系爭房屋，由誠寶公司將其出價轉達給上訴人。兩造就被上訴人出價3500萬元願意購買系爭房屋係要約引誘或要約？各執一詞。按要約之目的在於訂立契約，即要約受領人對於要約為承諾，契約即成立。是要約的作用即在徵求相對人的承諾，如意思表示並非確定的以訂立契約為目的，於相對人為相對的意思表示時，契約仍不成立者，為要約之引誘，並非要約。要約之引誘乃表示意思，使他人向自己為要約，是為契約的準備行為，並不發生法律上的效果。一般言之，意思表示之內容已經具體表示契約的內容，使相對人得據以承諾者，是為要約；如意思表示並未具體表示契約的內容，即為要約之引誘。
2.被上訴人以購買意願書表明願以3500萬元購買系爭房屋，意思表示之內容除買賣價格外，其餘買賣契約之內容如稅費及其他費用之負擔、付款方式、有無貸款、何時交屋，均無約定，尚待兩造協商始能完成買賣契約之內容，故購買意願書第5條約定：賣方同意出售時，買方應於3日內與賣方共同指定處所，出面就有關稅費及其他費用之負擔、委託人及買方共同申請辦理或協商指定地政士、付款條件、貸款問題、交屋約定及其他相關事項進行協商後，簽訂不動產買賣契約書。足認並非上訴人同意被上訴人出價以3500萬元購買系爭房屋，兩造就系爭房屋之買賣契約即成立，尚須兩造就上開相關問題協商取得共識，意思表示合致，該買賣契約方能成立，被上訴人之出價明顯非購買系爭房屋之要約，應僅係促使上訴人對其提出具體買賣契約內容之要約，被上訴人僅出價，並無其他買賣契約之具體內容，尚難認上訴人同意被上訴人之出價，兩造之買賣契約即能成立，被上訴人之出價自係要約引誘而非要約。上訴人認為購買意願書已就付款條件有詳盡記載，明顯與購買意願書之約定不符，其主張被上訴人之出價已足使其據以承諾，其性質應為要約云云，尚無可採。
3.被上訴人在誠寶公司簽訂購買意願書時，誠寶公司係提供購買意願書及不動產購買要約書供被上訴人選擇，被上訴人係選擇簽訂購買意願書，此觀購買意願書後附文件載明「為保障買方的權利，並防杜日後茲生糾紛，本公司依據行政院公平交易委員會決議，確實提供不動產購買要約書與意願書二種契約書供您參考，買方可自由選擇簽署其一，請勾選所選擇簽署文件。」，被上訴人係勾選簽署購買意願書自明（見原審卷第48頁）。被上訴人既選擇簽訂購買意願書而非不動產購買要約書，足證被上訴人僅有就系爭房屋出價，由誠寶公司傳達於賣方，尚非購買系爭房屋之要約。
(四)被上訴人有無授權誠寶公司以3500萬元向上訴人購買系爭房屋？
1.按契約因當事人意思表示一致而成立，固為民法第153條第1項所明定，然當事人間，除標的物及價金外，尚約定將買賣價金之清償時、地或其他交易上之重要事項列為「必要之點」者，衡諸契約自由原則，應非法所不許（最高法院84年度台上字第2295號判決意旨參照）。購買意願書第5條明定：
賣方同意出售時，買方應於3日內與賣方共同指定處所，出面就有關稅費及其他費用之負擔、委託人及買方共同申請辦理或協商指定地政士、付款條件、貸款問題、交屋約定及其他相關事項進行協商後，簽訂不動產買賣契約書。是除被上訴人以3500萬元購買系爭房屋之外，被上訴人尚與誠寶公司約定稅費及其他費用之負擔、付款條件、貸款問題、何時交屋等相關事項亦為其與賣方之系爭房屋買賣契約必要之點，應由其與賣方自行協商，待協商完成後始簽訂不動產買賣契約書，依購買意願書第5條之約定，並非上訴人同意被上訴人之出價，兩造即應簽訂不動產買賣契約書，仍須兩造就稅費及其他費用之負擔、付款條件、貸款問題、何時交屋等相關事項協商完成，始應簽訂不動產買賣契約書，上訴人忽視購買意願書第5條尚有兩造應協商相關事項之約定，僅就所約定應於3日內簽訂不動產買賣契約書，曲解為購買意願書未將其他交易條件特別列為契約成立之必要之點，第5條之內容僅係要求買賣雙方應於賣方同意售出後3日內完成簽訂書面契約之形式，並非以此將其他交易條件特別列為契約成立之必要之點云云，自非的論。至購買意願書第2條第1項約定：買方於出價後，得於賣方同意出售前隨時取消本出價意願。如賣方同意出售後，買方始取消，即構成違約。係指被上訴人取消出價意願應在賣方同意出售前，若在賣方同意出售後即不得取消，否得即對誠寶公司構成違約，係被上訴人對誠寶公司何時得取消出價意願之範疇，此與兩造間就系爭房屋之買賣契約何時成立無涉，上訴人以購買意願書第2條第1項之約定，主張上訴人同意被上訴人之出價，買賣契約即為成立云云，自有誤解。
2.被上訴人僅授權誠寶公司將其同意以3500萬元購買系爭房屋之意願傳達給上訴人，尚保留其與上訴人協商稅費及其他費用之負擔、付款條件、貸款問題、何時交屋等相關事項之權，而被上訴人出價3500萬元願意購買系爭房屋，由誠寶公司傳達給上訴人，係要約引誘而非要約，自難認被上訴人有授權誠寶公司以3500萬元向上訴人購買系爭房屋。
(五)上訴人於105年7月6日有無同意將系爭房屋以3500萬元出售？
1.依上訴人與陳涵俞之LINE對話，105年7月3日陳涵俞：若3500萬願意割愛嗎？上訴人：坦白說，我很不確定你所謂的買方真誠性，因為我們到現在都還是在空談繞圈圈，談價基本的斡旋都沒有，太虛無飄渺，沒有真實感。105年7月4日：
上訴人：我不是投機的投資客要賺大錢。如果妳覺得見面談還是只有3500萬，那就不用約見面，如果妳覺得見面談有機會拉價，那就見面談。陳涵俞：那就先不見面，目前他的上限是3500萬，我沒把握他會再加價，就讓他再想想。上訴人應係拒絕以3500萬元出售系爭房屋。至105年7月5日陳涵俞將購買意願書及系爭支票以LINE傳給上訴人，雙方再有下列對話，105年7月5日：上訴人：我實拿3500萬！陳涵俞：能有服務費嗎？上訴人：妳們也是很辛苦的，服務費是應該要有的。可以的話，是不是我實拿3500萬，服務費的部分妳再從拉價爭取。陳涵俞：我們的服務費我再來拉看看。上訴人：賣這價格，我真的極少利潤，所以我還是要實拿3500萬，仲介費的部分，妳要自己去抬價爭取。陳涵俞：其實我真的沒有把握價錢還有辦法往上拉，不過我會盡力，也希望若真的沒辦法再加上來，就給我們1％的服務費。105年7月6日：
陳涵俞：約談是要拉服務費，若沒辦法再拉就是3500萬簽約。最後打算，就如我們談好的。上訴人：若拉價無成，服務費是從總價扣除吧？陳涵俞：是ㄚ。上訴人：清楚明白。上訴人雖同意以3500萬元出售系爭房屋，但上訴人所稱之3500萬元係實拿，不負擔仲介人之服務費，仲介人之服務費應由陳涵俞自行與被上訴人洽商，拉抬買賣價金，超過3500萬元售價之部分即為仲介人之服務費，此時上訴人實際上所同意之買賣價金應為3500萬元加上仲介人之服務費，即超過3500萬元，上訴人仍未同意以3500萬元出售系爭房屋。因陳涵俞無把握有辦法拉抬買賣價金，乃向上訴人提議若無法拉抬買賣價金而以3500萬元簽約，上訴人是否同意負擔1％之服務費，上訴人就陳涵俞該提議並未立即答應，在詢問陳涵俞之意思是服務費由其負擔之後，僅表示清楚明白，該清楚明白僅係知悉陳涵俞之意思1％服務費是由其負擔，並非同意陳涵俞之提議。可見至105年7月6日上訴人實際上仍未同意將系爭房屋以3500萬元出售，買賣價金須待與被上訴人磋商始決定，上訴人應係在105年7月11日與誠寶公司簽立變更合意書，將委託銷售價格變更為3500萬元（內含服務費1％），即服務費1％之35萬元由上訴人負擔，上訴人實拿3465萬元，始確定同意以3500萬元出售系爭房屋。上訴人將其與陳涵俞105年7月6日之LINE對話誤為其已經同意以3500萬元出售系爭房屋，主張105年7月11日之變更合意書僅係應誠寶公司之要求，作確認動作而已云云，委無可採。
2.另上訴人與陳涵俞105年7月6日之LINE對話，上訴人：所以明午最終會簽約？係上訴人詢問陳涵俞是否明午會簽約，陳涵俞答以若確定好時間再麻煩你帶權狀正本、身分證、印章等語，需待陳涵俞聯絡好與被上訴人會面協商之時間，因當時兩造就系爭房屋之買賣價金僅就服務費35萬元應由上訴人或被上訴人負擔尚有爭議，差距不大，陳涵俞預計會面協商時很有可能會達成協議，乃要求上訴人於會面時順便攜帶權狀正本、身分證、印章等物，以備不時之需，尚非兩造已經預備於105年7月7日簽約。而上訴人所詢問陳涵俞簽約之事宜係指與被上訴人之買賣契約，此與上訴人委託誠寶公司銷售系爭房屋之價格無關，上訴人仍須向誠寶公司變更系爭委託契約之銷售價格始生效，上訴人並未於105年7月6日向誠寶公司變更系爭委託契約之銷售價格，上訴人主張系爭委託契約之銷售價格，其已於105年7月6日變更為3500萬元，洵屬無據。
(六)被上訴人於105年7月8日有無以撤回聲明書向誠寶公司撤回購買系爭房屋之意願，被上訴人是否仍應受前出價3500萬元願意購買系爭房屋之拘束？
1.被上訴人於簽訂購買意願書時有簽發面額300萬元系爭支票予誠寶公司，為購買系爭房屋之出價金，嗣系爭支票由誠寶公司退還被上訴人，並未提示兌現，此為兩造不爭執之事實。被上訴人主張其於105年7月8日出具撤回聲明書向誠寶公司撤回以3500萬元購買系爭房屋之意願，並取回系爭支票，此有被上訴人所提出之撤回聲明書及領回系爭支票之收據在卷可稽（附原審卷第32、33頁），誠寶公司經本院詢問，亦承認被上訴人於105年7月8日撤回購買意願，面額300萬元之出價意願金支票已退還被上訴人，並未提示兌現等情（見本院卷第74頁），至被上訴人雖係誠寶公司之公會會員代表，亦不能因此即認為誠寶公司前揭表示係迥護被上訴人之詞。足見被上訴人確有於105年7月8日向誠寶公司撤回購買意願，系爭支票業經誠寶公司退還被上訴人，並未提示兌現。上訴人以陳涵俞及蔡佳珍於105年7月10日與伊先相約要於誠寶公司簽約，後又以被上訴人身體不適為由，改約在台中高鐵站簽約，顯見被上訴人於105年7月8日根本無撤回要約之情事等情，主張撤回聲明書係被上訴人事後臨訟杜撰。而依陳涵俞與上訴人LINE對話，105年7月10日：陳涵俞：明天下午
3：00見喔！要麻煩你準備身分證正本＋印章權狀正本～建物＋土地。○○路○段000號太平洋房屋西屯逢甲店。105年7月11日：陳涵俞：晚上7：00見囉！簽約的地方改在高鐵。
105年7月12日：陳涵俞：因為就要直接簽約了，我代書都約了，那裡知道這麼狀況，這是我遇到最特別的。固可證陳涵俞及蔡佳珍有與上訴人相約於105年7月11日在誠寶公司簽約，之後又改在台中高鐵站，均因被上訴人未出面而作罷。但蔡佳珍於本院106年9月27日準備程序時否認有經手被上訴人撤回購買意願及退還系爭支票之情事（見本院卷第51頁背面、53頁正面），故誠寶公司未透過蔡佳珍及陳涵俞告知上訴人，被上訴人已撤回購買意願及領回系爭支票之事實。再依前所述，於105年7月10日當時兩造就系爭房屋之買賣價格，所爭執者僅係服務費35萬元應由何人負擔而已，差距不大，陳涵俞預計會面協商時很有可能會達成協議，乃要求上訴人於會面時順便攜帶權狀正本、身分證、印章等物，以備不時之需，尚非兩造已透過陳涵俞及蔡佳珍談妥買賣之一切細節，105年7月11日兩造見面即可簽訂系爭房屋之買賣契約，陳涵俞及蔡佳珍約兩造於105年7月11日會面，仍須於兩造就買賣價金、稅費及其他費用之負擔、付款條件、貸款問題、何時交屋及其他相關事項進行協商，協商完成後始可簽約。此再觀陳涵俞所證「（你是否與上訴人原本相約7月11日要簽約？）本來談妥無誤是那天要簽約。」、「（7月12日LINE對話，你說因為就直接要簽約了，是何意思？）不管有無談成，我們都會請屋主帶權狀、身分證等正本，如果談不成就請屋主帶回家」、「（買方出價與屋主願意出價是否一致？）已經接近，我們要成交才有服務費，所以我們也希望促成交易。」等語（見本院卷第48頁背面、49頁正面），及蔡佳珍所證：「（為何還要約大家在7月11日到誠寶公司？）雖然買方撤回購買意願，但是只要買方還有一點購買意願或是再找其他買方，我們還是希望可以締結成交，希望看在見面時是否能達到屋主想要的價格。」等語（見本院卷第53頁正面）自明。是陳涵俞與上訴人LINE對話所謂簽約，其實是協商後再簽約之意，上訴人將陳涵俞之對話誤為陳涵俞邀上訴人於105年7月11日至誠寶公司係要直接簽約，並無要再商議其他事情，兩造當時之意思表示應已達合致等情，明顯與事實不符而無可採，且此部分事實係陳涵俞與上訴人相約，更與被上訴人無關。上訴人以陳涵俞約其於105年7月11日簽約，推斷被上訴人無撤回購買意願之事實，要屬無據。
2.被上訴人於105年7月8日撤回購買意願時，上訴人尚未同意將系爭房屋以3500萬元出售，已如前述，證人蔡佳珍亦證稱：「當初價格是3500萬元，陳涵俞說屋主不願意以該價格賣，所以買方沒有加價意願就撤回。」等語（見本院卷第51頁背面），被上訴人之撤回購買意願，仍符合購買意願書第2條第1項所約定「買方於出價後，得於賣方同意出售前隨時取消本出價意願。如賣方同意出售後，買方始取消，即構成違約」。雖被上訴人之出價，依購買意願書第3條第1項之約定係保留至105年7月12日17：00止，誠寶公司在期間未屆滿之前即同意被上訴人撤回購買意願，並退還系爭支票，但此保留期間之利益係歸誠寶公司，被上訴人僅簽訂購買意願書向誠寶公司出價表明願以3500萬元購買系爭房屋，此出價對上訴人並未發生要約之效力，誠寶公司自得不經上訴人同意，准許被上訴人在105年7月12日17：00前撤回購買意願。被上訴人在誠寶公司同意其撤回購買意願之後，自不再受其之前出價3500萬元願意購買系爭房屋之拘束，被上訴人之後在105年7月11日未出面與上訴人簽訂3500萬元之系爭房屋買賣契約，即無任何違約之可言。
3.被上訴人並未授權誠寶公司以3500萬元向上訴人購買系爭房屋，誠寶公司即非被上訴人之代理人，被上訴人向誠寶公司撤回購買意願，尚非對誠寶公司代理權之限制及撤回，並無民法第107條規定之適用。況兩造就系爭房屋之買賣，始終未達成意思表示之合致（詳後述），買賣契約根本未成立，何來上訴人得依民法第107條之規定，認為被上訴人之撤回購買意願不得對抗上訴人，上訴人仍得主張系爭房屋買賣契約有效等情？
(七)兩造於105年7月10日有無達成由上訴人以3500萬元出售系爭房屋予被上訴人之意思表示合致？上訴人依購買意願書第8條第2項第1款之約定，請求被上訴人給付150萬元本息，有無理由？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任。本件上訴人主張兩造間已就系爭房屋成立買賣合意，惟為被上訴人所否認，依上開說明，自應由上訴人對此負舉證責任。民事訴訟法第277條但書雖規定當事人就其主張有利於己之事實負舉證之責任，依其情形顯失公平者，不在此限。然本件就系爭房屋之買賣交易在兩造間有無達成合意，上訴人並無舉證困難之情形，而被上訴人係誠寶公司之公會會員代表，與兩造間就系爭房屋之買賣交易無必然關係，並無命上訴人負舉證之責任即有顯失公平之情形，自無適用民事訴訟法第277條但書之規定命被上訴人負舉證責任之餘地。
2.依前所述，被上訴人僅向誠寶公司出價3500萬元表明願意購買系爭房屋之意願，由誠寶公司傳達給上訴人，該出價購買之意願並非被上訴人向上訴人購買系爭房屋之要約，被上訴人亦未授權誠寶公司以3500萬元向上訴人購買系爭房屋，而被上訴人在上訴人實際同意以3500萬元出售系爭房屋之前已撤回其以3500萬元購買系爭房屋之意願，被上訴人已不再受其之前出價之拘束，且迄105年7月10日，兩造就系爭房屋之買賣價格尚有服務費35萬元之爭執，兩造亦未就稅費及其他費用之負擔、付款條件、貸款問題、何時交屋及其他相關事項進行協商，實難認兩造就系爭房屋之買賣已達意思表示合致，上訴人主張兩造就系爭房屋已成立買賣契約，核無足取。
3.購買意願書第4條約定：出價金於賣方同意出售後轉為定金，在簽訂書面買賣契約時轉為買賣價金之一部分；第8條第2項第1款約定：買方於賣方同意售出後，有反悔不買或其他行為致無法於約定之期日完成簽訂買賣契約時，買方同意所給付之定金由加盟店及賣方各沒收1/2以為買方違約之賠償，賣方並有權將該標的物另行售予他人，賣方亦得訴請買方履行契約。該兩條所謂賣方同意出售後，均應指購買意願書第5條所定買賣雙方已就有關稅費及其他費用之負擔、委託人及買方共同申請辦理或協商指定地政士、付款條件、貸款問題、交屋約定及其他相關事項進行協商後達成共識而言。本件誠寶公司於上訴人同意以3500萬元出售系爭房屋之前已准許被上訴人撤回購買意願，並將系爭支票退還被上訴人，並未提示兌現系爭支票，被上訴人以系爭支票為出價金，即無從轉為定金。而被上訴人於105年7月11日未出面與上訴人簽訂3500萬元之系爭房屋買賣契約並未構成違約，上訴人以民法第249條第2款定金不得返還之規定，及購買意願書第8條第2項第1款買方違約，賣方得沒收定金1/2以為違約賠償之約定，請求被上訴人給付150萬元及利息，自均不能准許。
六、綜上所述，上訴人以被上訴人未於105年7月11日出面與其簽訂系爭房屋之買賣契約，主張被上訴人有違約情事，請求被上訴人給付150萬元及利息，尚屬無據。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均不影響本判決之結果，爰不逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 高英賓法 官 陳蘇宗以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 李宜珊中 華 民 國 106 年 10 月 31 日