臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上易字第446號上 訴 人 苗栗縣造橋鄉公所法定代理人 黃純德訴訟代理人 饒斯棋律師複 代理人 張馨月律師被 上訴人 徐惠霞訴訟代理人 李宣毅律師複 代理人 余柏儒律師訴訟代理人 莊家亨律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國106 年
6 月30日臺灣苗栗地方法院105 年度訴字第434 號第一審判決提起上訴，本院於107 年1 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於主文第一項命上訴人拆除A 所示面積15.38 平方公尺及C 所示面積15.71 平方公尺之混凝土造排水溝，將土地回復原狀返還被上訴人部分，及主文第二項命上訴人給付部分，及主文第三項命上訴人按月給付超過新臺幣貳佰零貳元部分，及上開部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人主張：
一、被上訴人之母即訴外人徐張舜貞所有坐落於苗栗縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），前於民國93年11月9日信託登記予被上訴人，委由被上訴人管理、處分。系爭土地平時僅供被上訴人農作及停車使用，並無對外作為聯繫通行之用，且後方緊鄰之同段1082地號土地（下稱1082地號土地），為地形陡峭之林地保護區。被上訴人之父即訴外人徐忠光於84年間將1082地號土地（當時地號○○○鄉○○段○○○○○號土地）之一部分出租與訴外人中國石油股份有限公司（下稱中油公司），供其設置減壓計量站使用，縱認中油公司人員為設置、維護減壓計量站而有通行系爭土地之必要，亦僅有中油公司相關人員得以通行。系爭土地雖自99年間由徐忠光申請免徵地價稅，但不足以認定所有權人有供公眾通行之行為，故系爭土地應無公用地役關係存在。且中油公司已將減壓站拆除，使用借貸之目的已達成，爰以起訴狀繕本送達作為返還請求之意思表示。
二、訴外人方澤銘於102 年間買受1082地號土地後違法開發，上訴人未依法定程序徵收系爭土地，竟擅自於系爭土地興建排水設施，供方澤銘違法開發排水之用，並私自將系爭土地一部分鋪設柏油作為1082地號土地通行使用。上訴人係無權於被上訴人管理使用之系爭土地上興建排水設施及鋪設柏油，被上訴人請求拆除，並無違反誠信原則及權利濫用。爰依民法第767 條第1 項規定，請求上訴人拆除苗栗縣竹南政事務所106 年2 月15日鑑定圖（下稱系爭鑑定圖）所示A 、C 部分之混凝土造排水溝（下稱系爭排水溝），及B 部分之柏油路面（下稱系爭柏油路面），並將系爭土地回復原狀；並依民法第179 條不當得利之法律關係，請求上訴人給付5 年內相當於租金之不當得利新臺幣（下同）6 萬1575元及法定遲延利息，並應自105 年10月20日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人1026元。
貳、上訴人則以：
一、系爭土地為62年公告發布實施之造橋都市計畫範圍內之土地，並經劃定為人行步道區，系爭土地後方1082地號土地為山坡地保護區，原即設有步道供公眾休憩使用，與系爭土地形成一完整供公眾健行休憩之公共設施，提供其後方林間步道之公眾通行，1082地號土地與鄰近之同段1161地號土地分屬不同人所有，皆種有農作物、菜園等，需通行系爭土地始能出入。系爭土地上之系爭柏油路面、排水溝及擋土牆等公共設施於84年間即已設置完竣。系爭土地及1082地號土地之原所有權人徐忠光，曾於84年間中油公司簽訂土地租賃契約，同意中油公司於系爭土地後方之1082地號土地上設置減壓計量站，而設置及維護減壓計量站之相關人員均須經由系爭土地始得進出。且系爭土地自99年起申請免徵地價稅，無償提供公眾通行，是系爭土地已成立公用地役關係。
二、縱認系爭土地並非具公用地役關係之既成道路，然原所有權人徐忠光為使中油公司得於1082地號土地上設置、維護減壓計量站，遂向上訴人請求依62年造橋都市計畫執行，先行於系爭土地上設置人行道，並同意上訴人於系爭土地上鋪設系爭柏油路面等公共設施，是上訴人於系爭土地設置公共設施係經原所有權人同意，且系爭土地自99年起無償提供公眾通行，上訴人並非無權占有。
三、嗣徐忠光之繼承人即被上訴人卻於與中油公司之20年租期屆滿後，隨即請求上訴人拆除系爭土地上之系爭柏油路面等公共設施，顯有違誠信原則。甚且，系爭排水溝具有疏通該區域流水之功能，避免其下方之多處建物、土地等受水患之苦，而系爭柏油及擋土設施係作為阻擋泥沙及避免土石滑落之用，以維護附近居民之生命財產安全，均具有高度之公益性，系爭土地為狹長型之山坡地，其利用價值及經濟效益不高，是權衡系爭土地之利用私益與其上公共設施具有之公益，被上訴人請求拆除系爭土地上之公共設施，顯有權利濫用之情事。
四、系爭土地長期以來供作為公眾通行使用，已成立公用地役關係，通行該道路而受益者乃不特定之民眾，上訴人非直接受有利益者，是被上訴人自不得請求上訴人給付不當得利。縱認上訴人得請求不當得利，然系爭土地為都市計畫之公共設施保留地，地目為旱，並為狹長型，其利用價值不高，且該區域為山坡地，其經濟效益不高，應以申報現值之3%作為計算基準始為合理等語置辯。
參、原審斟酌兩造之攻擊防禦方法後，認被上訴人依民法第767條第1 項規定及不當得利法律關係，訴請上訴人拆除系爭鑑定圖所示A（面積15.38平方公尺）、C（面積15.71平方公尺）部分系爭排水溝、B（面積63.12平方公尺）部分之系爭柏油路面，並將土地回復原狀返還被上訴人，及給付被上訴人6萬1575元本息，及自105年10月20日起至返還前開土地之日止，按月給付被上訴人1026元，為有理由，而為被上訴人勝訴之判決，並依兩造陳明為附條件准、免假執行之宣告。上訴人聲明不服，提起上訴，求為：原判決廢棄。上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
肆、得心證之理由：
一、所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。以無權占有為原因，請求排除侵害返還土地者，占有人以非無權占有抗辯者，應就其取得占有，係有正當權源之事實，負舉證責任，最高法院亦有98年度台上字第863 號判決足參。被上訴人主張方澤銘買受系爭土地之後方即1082地號土地並違法開發後，上訴人擅自於系爭土地興建系爭排水溝供方澤銘違法開發排水之用，並私自將系爭土地部分鋪設系爭柏油路面作為1082地號土地通行使用。上訴人則辯稱系爭土地於84年間已開闢為人行步道，人行步道與系爭排水溝都已經超過20年，已成立公用地役關係，縱無公用地役關係，亦經被上訴人之父徐忠光及被上訴人同意供公眾使用，並非無權占有等語。是上訴人就其有合法占有系爭土地乙節，自應舉證以實其說。
二、關於系爭土地是否已成立公用地役關係：
（一）公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要，有司法院大法官會議釋字第400 號解釋理由書之意旨可參。
（二）上訴人固不否認系爭土地未經苗栗縣政府認定為既成道路（見本院卷第117 頁反面），惟辯稱系爭土地係供不特定之公眾通行已逾20年，而成立公用地役關係。被上訴人則否認有成立公用地役關係。經查：
1、上訴人辯稱系爭土地上之系爭排水溝及柏油路面，係屬都市計畫基礎建設設施，提供通行迄今已逾20年，符合公用地役關係，並提出都市計畫示意圖、苗栗縣造橋鄉公所85年6 月18日造鄉源建字第4016號函、苗栗縣政府85年6 月
8 日八五府建都字第61093 號函等為證（見原審卷第96-106頁）。惟依上訴人所提出之造橋鄉公所及苗栗縣政府函文內容，乃係檢附都市計畫公共設施完竣範圍圖，而該都市計畫示意圖僅係指造橋鄉各都市計畫之範圍劃分為住宅區、商業區○○○區○○○區○道路等相關規劃作業，至於系爭排水溝及柏油路面是否確實已於當時施作，尚無從得知。上訴人迄今仍未提出相關施工或發包文件供參，實難僅以苗栗縣造橋鄉公所函文、苗栗縣政府函文及都市計畫示意圖，即認系爭柏油路面及排水溝於84年間已施作完成，自難認系爭柏油路面及排水溝完成迄今，有符合公用地役權關於「年代久遠」之要件。是上訴人辯稱其於系爭土地上設置系爭排水溝及柏油路面迄今已逾20年，而成立公同地役權云云，尚無足採。
2、上訴人辯稱系爭土地後方之1082地號山坡地有休閒設施供民眾使用且供通行等語，惟為被上訴人所否認。依系爭土地現場周圍環境觀之，系爭土地與後方1082地號私人山坡地之間，有高達2 層樓高之水泥邊坡，且邊坡上亦均設置鐵絲網，由系爭土地沿水泥道路往1082地號土地上行，該路段崎嶇難行，行人若未注意道路狀況，有可能摔跤受傷，故由1082地號土地通行至系爭土地，並非省時省力，且現場並未看見有任何供民眾休憩之器物或適當場所，當地居民並無自系爭土地進出1082地號山坡地之可能等情，業經原審於106年2月10日至現場勘驗時屬實，有勘驗筆錄、照片等附卷可佐（見原審卷第121-148 頁）。足見系爭土地於原審至現場勘驗時，並無供後方1082地號土地所有人通行之事實。
3、系爭土地及1082地號土地於84年間均為被上訴人之父徐忠光所有，系爭土地嗣於93年11月9 日由徐忠光贈與其妻徐張舜貞，再於93年11月11日由徐張舜貞信託登記予被上訴人；1082地號土地則於94年2 月18日由徐忠光出售予訴外人吳依玲，吳依玲於102 年11月19日出售予現所有人方澤銘等情，為兩造所不爭執，復有苗栗縣竹南地政事務所10
6 年11月15日南地所一字第1060009251號函在卷可憑。而徐忠光於84年間將1082地號土地出租予中油公司興建瓦斯減壓站，並提供同為其所有之系爭土地供中油公司通行等情，為被上訴人所不爭執（見原審卷第274 頁），復有徐忠光與中油公司於84年9 月11日簽訂之租賃契約足資佐證（見原審卷第258 頁）。又減壓站於方澤銘於102 年買受1082地號土地後業經拆除等情，亦為兩造所不爭執。參以證人邱貞菱到庭具結證稱：我在101 年搬進長安新村，系爭土地旁邊的菜園在我家旁邊；1082地號土地上並無興建休閒設施給一般人使用，減壓站還在的時候，應該只有中油的維修人員會使用系爭土地上去1082地號土地，附近的人我從沒看過有人上去過；在方姓地主違法開發之前，1082地號土地沒有人居住；減壓站拆除後，附近鄰居會停車在系爭土地上等語（見本院卷第187-188 頁），而證人邱貞菱係於101 年間搬入系爭土地附近之長安新村，亦為上訴人所不爭執（見本院卷第214 頁），是證人邱貞菱上開關於101 年以後迄今（期間包括方澤銘買受1082地號土地）系爭土地使用情形之證詞，自可採信。堪認徐忠光僅係依其與中油公司私人間之租賃關係，於租約期間提供系爭土地予特定人即中油公司（即1082地號土地承租人）通行，尚難推認徐忠光有將系爭土地提供「不特定之公眾通行」之行為，自無從認定有公用地役關係存在。
4、系爭土地相鄰之同段1161地號土地上有鄰居種植農作物及菜園等，鄰居會經過系爭土地上面的柏油路至該處種菜等情，雖有原審勘驗照片及證人邱貞菱於本院結證屬實（見原審卷第134 頁、本院第188 頁反面）。惟同段1161地號土地地勢平坦，且面臨同段1247、1162-1、1246等道路用地，並非袋地，其利用上顯無通行系爭土地之「必要」，至多僅係通行之便利或省時而使用系爭土地。上訴人復辯稱1082地號土地亦有種植農作物及菜園等語，惟1082地號土地面積及範圍甚廣，其西側與長安新村道路之間相鄰土地筆數甚多，而系爭土地僅係與1082地號相鄰之其中一小筆土地，有地籍圖謄本在卷可憑（見本院卷第67、71頁），縱認1082地號土地上有種植農作物，惟上訴人並未舉證證明1082地號土地所有人有非通行系爭土地不可之「必要」，仍難據以認定系爭土地有公用地役關係存在。
（三）此外，上訴人並未舉證證明系爭土地有其他符合前述公用地役關係成立要件之事實，故其辯稱系爭土地已成立公用地役關係云云，洵無可取。
三、上訴人主張系爭土地之原所有權人同意上訴人設置公共設施，且自99年起無償提供公共通行，上訴人並非無權占有。經查：
（一）被上訴人於98年10月5 日以徐忠光之代理人之身分，將包含系爭土地之16筆土地，向上訴人申請無償供公眾通行，經上訴人以98年10月19日造鄉建字第0980009745號函覆系爭土地確實為供公眾通行之道路無訛等情，有上開申請書及上訴人函文在卷可憑（見本院卷第196-197 頁）。而系爭土地自93年11月11日起已信託登記於被上訴人名下，被上訴人本有權以自己名義申請，故縱使被上訴人當時係以徐忠光之代理人身分申請，仍不妨礙其申請之效力。而依上訴人提出99年3 月間所攝之GOOGLE地圖，顯示當時系爭土地已有柏油路面及2 條排水溝（見原審卷第290 頁），應可認被上訴人為上開申請後，上訴人即於系爭土地設置系爭柏油路面及排水溝。參以系爭土地因符合土地稅減免規則第9 條「無償供公共使用之道路土地，經查明屬實者，在使用期間，地價稅或田賦全免」之規定，經向苗栗縣政府稅務局竹南分局申請減免地價稅，嗣經苗栗縣政府稅務局竹南分局核准自99年起免徵地價稅等情，亦為被上訴人所不爭執，復有苗栗縣政府稅務局竹南分局106 年1 月24日苗稅竹字第1066000732號函及106 年7 月6 日苗稅竹字第1066008205號函在卷可憑（見原審卷第120 、312 頁）。因上開申請減免地價稅，並非依據同規則第11條規定，故被上訴人關於同規則第11條所為之主張，核無可取。
堪認被上訴人於上訴人設置系爭柏油路面及排水溝時，並不反對上訴人使用系爭土地，並供不特定之人通行使用。
（二）惟系爭土地後方位於1082地號土地上之中油公司減壓站，於方澤銘於102 年買受1082地號土地後業已拆除。減壓站拆除後，系爭土地僅有附近鄰居停車，或同段1161地號土地之人種菜時基於通行之便利或省時而經過等情，業經證人邱貞菱證述如前。參以系爭土地目前與後方1082地號土地間，有高達2 層樓高之水泥邊坡，且均設置鐵絲網，由系爭土地沿水泥道路往1082地號土地上行之路段崎嶇難行等情，業經原審勘驗屬實，已如前述，證人邱貞菱亦證稱上開類似擋土牆（即水泥邊坡）及圍籬（即鐵絲網），係方澤銘為整理維護所設置（見本院卷第187頁反面）。益見不論是方澤銘、同段1161地號土地所有人或附近之居民，均已無使用系爭土地之必要。準此，被上訴人雖曾提供系爭土地由不特定人通行使用，惟該使用之目的業已消滅，應認借貸之目的使用完畢，則被上訴人以起訴狀繕本送達作為返還請求之意思表示（見本院卷第200頁），自屬正當。故被上訴人主張上訴人目前係無權占有系爭土地，應屬有據。
四、被上訴人請求上訴人拆除系爭柏油路面及排水溝，是否有違反誠信原則或為權利濫用之行為：
（一）權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148 條第1 項固定有明文。惟該條所稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因而所受之損失，比較衡量。倘自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大，始得謂為以損害他人為主要目的。
（二）上訴人無權繼續以系爭柏油路面占有被上訴人之系爭土地，已如前述，被上訴人依民法第767 條第1 項規定，本得請求上訴人拆除。被上訴人本無提供系爭土地供不特定人通行之義務，其既已起訴表明反對供不特定人通行使用，則其請求上訴人拆除系爭柏油路面，難謂違反誠信原則。又系爭柏油路面位於系爭土地正中間，面積達63.12 平方公尺，占系爭土地面積（116.40平方公尺）過半，影響被上訴人利用系爭土地甚大，反觀上訴人並未舉證證明他人亦有以系爭柏油路面通行系爭土地之必要，則被上訴人請求上訴人拆除系爭柏油路面，核非權利濫用之行為，應予准許。
（三）至於系爭排水溝之部分，上訴人亦無合法權源繼續占有被上訴人之系爭土地，被上訴人依民法第767條第1項規定，固亦得請求上訴人拆除。惟系爭排水溝至遲於99年間即已存在，且查無被上訴人當時反對興建系爭排水溝之事證。又系爭土地位於1082地號土地之下方，為狹長型有坡度之土地，目前與1082地號土地間設有擋土牆，亦有勘驗筆錄所附照片在卷可憑（見原審卷第134-138頁），對於系爭土地鄰近區域之排水及土石滑落，應有防護之功用。再者，依被上訴人之弟徐明其於臺灣苗栗地方法院104 年度訴字第260 號刑事案件作證之證述略以：「…在被告（指方澤銘)在104 年2月14日至16日開始大肆整地、開挖，被告還沒砍除1082、1083地號土地上的植被前，樹木都會把雨水吸收，泥水不會流到1162地號土地（即系爭土地），該處水溝也不會因為泥沙塞住而導致無法排水。」等語，有上開刑事判決在卷可憑（見原審卷第157 頁反面）。可知系爭排水溝原即具有疏通該區域流水之功能，避免其下方之多處建物、土地等受水患之苦，為水土保持設施，而擋土設施係作為阻擋泥沙及避免土石滑落之用，以維護附近居民之生命財產安全，均具有高度之公益性，甚且系爭排水溝與擋土牆為共構之型態，若僅拆除系爭排水溝，則恐影響擋土牆之支撐性，不但危及下方住戶之生命財產，對系爭土地亦恐造成危害。此外，系爭排水溝面積合計僅
31.09 平方公尺，且位於系爭土地兩側，並未占用主要位置，是權衡系爭排水溝拆除後對於被上訴人所取得之私益，與公益上周遭地區水土保持所受之損失，應認被上訴人請求拆除系爭排水溝，有權利濫用之情事，不應准許。
（四）從而，被上訴人依民法第767 條第1 項規定，請求上訴人拆除系爭柏油路面，並將土地回復原狀返還被上訴人，為有理由，應予准許；至於其請求上訴人拆除系爭排水溝，並將土地回復原狀返還被上訴人，則無理由，應予駁回。
五、關於被上訴人得向上訴人請求相當於租金之不當得利：
（一）無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條前段定有明文；又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。上訴人於系爭土地設置系爭排水溝之部分，經權衡公益與被上訴人之利益後，被上訴人之所有權能應予退讓，故上訴人占有使用，尚不構成不當得利。系爭柏油路面部分，因被上訴人於98年10月以後並未反對由不特定人通行使用，故於被上訴人以借貸之目的使用完畢而以本件起訴狀作為返還請求之意思表示前，上訴人尚無不當得利之可言；惟被上訴人既以本件起訴為返還請求之意思表示，則上訴人繼續以系爭柏油路面占用使用系爭土地，自受有相當於租金之不當得利。則被上訴人請求上訴人自起訴狀送達後之105 年10月20日起，至上訴人拆除系爭柏油路面返還土地之日止之不當得利，自屬有據。
（二）城市地方房屋之租金，以不超過土地及建築改良物申報總價年息10% 為限。上開規定於租用基地建築房屋準用之。
土地法第97條第1 項、第105 條分別定有明文。所謂土地總價額，係以法定地價為準，土地法施行法第25條亦有規定，而法定地價，依土地法第148 條規定，係土地所有權人依該法所申報之地價。又所謂年息10% 為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10% 計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。系爭土地為都市計畫之公共設施保留地，其地目為旱，並為狹長型，周遭有菜園及住家，後方為1082地號土地之山坡地，有原審104 年1 月16日勘驗筆錄、周圍道路地圖及現場照片在卷可參。又參酌系爭土地之前主要供通行使用等一切情狀，本院認以系爭土地申報地價之年息3%計算相當於租金之不當得利，應屬妥適。系爭土地之申報地價為每平方公尺1280元（見原審卷第12頁），故被上訴人得請求上訴人返還因占有系爭柏油路面63.12 平方公尺相當於租金之不當得利金額，為每月202 元（計算式：63.12×1280×3%÷12=202，元以下四捨五入）。準此，被上訴人請求上訴人自105 年10月20日起，至上訴人拆除系爭柏油路面返還土地之日止，按月給付不當得利202 元，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
伍、綜上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項規定，請求上訴人拆除系爭鑑定圖所示B 面積63.12 平方公尺之系爭柏油路面，並將土地回復原狀返還被上訴人，並依同法第179 條規定，請求被上訴人自105 年10月20日起至返還前開土地之日止，按月給付上訴人相當於租金之不當得利202 元，為有理由，應予准許；逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分（即原判決主文第1 項命上訴人拆除系爭鑑定圖所示A 、C 之系爭排水溝、第2 項命上訴人給付不當得利6 萬1575元本息、及第3 項命上訴人給付不當得利按月超過202 元部分），為被上訴人勝訴之判決，並為附條件准、免假執行之宣告，容有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為附條件准、免假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 葛永輝法 官 陳宗賢以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 李淑芬中 華 民 國 107 年 2 月 27 日