臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上易字第410號上 訴 人 蔡潘麗菁（即蔡慶添之繼承人）
蔡明霖（即蔡慶添之繼承人）蔡明融（即蔡慶添之繼承人）蔡明純（即蔡慶添之繼承人）上 列 四人訴訟代理人 鐘登科律師複 代理人 翁楷嵐律師被 上訴人 廖友亨訴訟代理人 廖淑華律師上列當事人間請求返還合夥出資事件，上訴人對於民國106年7月20日臺灣臺中地方法院106年度訴字第1002號第一審判決提起上訴，本院於民國106年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊等4人為○○○之繼承人，○○○於民國95年11月15日與被上訴人簽訂共同合夥銷售房地契約書（下稱系爭契約），雙方約定合夥目的為銷售「○○○○○○」（即○○○○○○有限公司（下稱○○公司）位於臺中市○區○○○段○○○○○○○號之建案）之房地，出資比例各為50%，首次股金集資新臺幣（下同）80萬元，並選任被上訴人擔任執行合夥事務之人。同日，合夥事業以被上訴人為名義人，與○○公司簽訂合約書，以包銷○○公司上開建案。嗣經雙方同意增資60萬元，○○○並於96年5月2日交付面額30萬元支票予被上訴人完成增資，故系爭合夥事業資本額合計為140萬元。97年4月3日，因被上訴人銷售能力不佳，○○公司發函終止與合夥間之包銷契約，致系爭合夥事業目的不能完成。惟被上訴人拒絕進行合夥清算，○○○始向原審法院提起協同合夥清算訴訟，經原審法院103年度中簡字第1402號、103年度簡上字第412號判決被上訴人應協同合夥清算確定，上訴人並聲請強制執行，案經原審法院104年度司執字第87725號於105年9月8日執行完畢，惟執行階段，兩造就合夥債務數額始終無法達成合意。因兩造間之合夥事業之接待中心於97年4月20日拆除，無論是○○公司之「○○○○」或○○○○有限公司（下稱○○公司）之「○○」包銷案，均已無法繼續銷售，即已了結現務。故該日以後已無須執行合夥事業，是兩造間之合夥最遲於97年4月20日已確定解散。兩造間之合夥支出均付訖，已完成所有債務清償。系爭合夥已完成所有清算程序製成合夥財產清冊，縱原審法院103年度中簡字第1402號判決僅載被上訴人應就「○○○○」部分協同清算，兩造嗣後仍得就○○公司之「○○○○」及○○公司之「○○」二案併同清算。系爭合夥就了結現務、索取債權、清償債務、製成會計帳冊均已完成，則以系爭合夥事業收入為5萬8242元，支出為25萬7145元，收支相抵結果虧損19萬8903元。兩造合夥出資額140萬元扣除虧損19萬8903元，現存合夥財產尚有120萬1097元。又依民法第698條，兩造出資比例各半，上訴人自得請求被上訴人返還現存合夥財產之半數，即60萬0549元等語。起訴聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人66萬0274元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准予宣告假執行。上訴人上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人60萬0549元，及自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，㈢訴訟費用由被上訴人負擔。（追加備位訴訟部分另為裁定）
二、被上訴人則以：○○○與被上訴人之合夥目的事業應包括○○公司之「○○○○」及○○公司之「○○」建案之包銷，故本件應於上開2建案之承銷均已完成，始可謂合夥目的事業已經完成，○○○與被上訴人始得進行清算，待清算完結後，始可請求返還出資。原審法院103年度中簡字第1402號、103年度簡上字第412號判決固認定○○○與被上訴人就「○○○○」建案之銷售事業已經完成，並命○○○與被上訴人應就該部分之合夥財產進行清算，惟上開判決並未包括○○公司之「○○」建案，足見○○○與被上訴人尚未針對○○公司之「○○」建案包銷事宜進行清算。○○○雖執上開判決，聲請強制執行進行清算，並由原審法院以104年度司執字第87725號協同合夥清算強制執行事件受理，惟強制執行之結果為「兩造就清算數額仍有爭議」，亦即單就「○○○○」建案之銷售部分，○○○與被上訴人仍未完成清算甚明，故不僅「○○○○」建案之包銷尚未完成清算，另○○公司之「○○」建案之包銷迄未開始清算，則○○○與被上訴人對於合夥事業顯然尚未清算完結甚明，上訴人等之上訴顯無理由等語，資為抗辯。答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事項：㈠○○○於95年11月15日與被上訴人簽訂系爭契約書。被上訴
人於同日代表合夥與○○公司簽訂包銷契約。包銷之標的為○○公司位於臺中市○區○○○段○○○○○○○號之「○○○○建案」。被上訴人嗣於105年12月15日代表合夥與訴外人即不動產業主之代表○○○、○○○簽訂包銷契約，包銷之標的為○○○○公司位於臺中市○區○○○段○○○○○○○號『○○』工地之建案2戶。
㈡兩造嗣同意就合夥增資60萬元，故本件合夥事業之資本額合計為140萬元。
㈢原審以103年度中簡字第1402號、103年度簡上字第412號判
決：被上訴人應協同○○○就合夥經營之「○○○○建案合夥銷售案」事業之合夥財產進行清算。於104年9月執上開確定判決聲請強制執行，執行的結果為：雙方對於合夥收支之金額仍有爭議。
㈣○○○○於104年6月16日死亡，上訴人為○○○之法定繼承人。
四、兩造爭執之事項：㈠兩造間之合夥事業是否已經完成清算？上訴人請求分配合夥
財產(含返還出資額)有無理由？㈡若上訴人可以請求分配合夥財產，其金額應如何計算？
五、得心證之理由：㈠按合夥之目的事業完成者，合夥因而解散，合夥解散後應經
清算程序，合夥財產須依民法第697條第1項清償合夥之債務，或劃出必需之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必返還各合夥人之出資後尚有賸餘，始應按各合夥人應受分配利益之成數分配之，為民法第692條第3款、第694條、第697條第1、2項、第699條所明定。是在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求，最高法院53年台上字第203號亦著有判例可參。
㈡經查，系爭契約係約定：「本契約書由○○○先生、○○○
先生等共同訂立，並同意僅遵本契約條文。條文如左：一、○○建設實業有限公司位於臺中市○區○○○段○○○○○○○號『○○○○』及○○建設有限公司（下稱○○公司）位於臺中市○區○○○段○○○○○○○號『○○』工地之銷售工作由右列股東共同出資承攬，按照出資比例共同承擔風險、分享利益。…」等語，是依上開契約文義解釋，兩造間之合夥事業包含○○公司之○○○○及○○公司之○○二地建物之包銷事業，有關風險之承擔與利益之分配均以上開二事業之完成為其目的，且依上揭說明，須待所有合夥事業目的事業完成，始得進行解散，而解散後，尚須進行清算事宜使始得請求返還原來之出資。又查，原審就「○○○○」建案銷售事業目的已經完成，並經判決兩造應就該部分之合夥財產進行清算，此固為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項第㈢項所示），上訴人另主張關於兩造合夥事業之接待中心已於97年4月20日拆除，足見上開二地建物之銷售事業已無法達成，兩造合夥事業已結束，無論○○公司之○○○○抑或○○公司之○○建物已無法進行銷售，故於拆除是日應已解散等語，惟查，上開判決之範圍並未包括○○公司「○○」建案包銷事宜，況被上訴人於原審亦抗辯：與○○公司之包銷契約已履行完畢，履行完畢後，因為○○○不同意部分之收支，所以一直沒有跟我們結算等語（見原審卷第137頁背面），實難認為被上訴人拒絕會同辦理清算事宜，況縱使被上訴人有拒絕會同辦理清算事宜之情形，上訴人亦非不得循前事件之例提起訴訟為請求。上訴人復未能就此提出與被上訴人開始進行清算之事實，實難認為兩造已對○○公司「○○」建案之包銷已進行清算。本件兩造縱使兩造事後會同進行清算時，需逐一就各筆債權債務為清查，並確認其數額無誤，然仍須由上訴人會同被上訴人進行清算為前提，始足為之。
本件上訴人未會同被上訴人開始辦理有關○○公司之「○○」建案包銷之事宜，且○○公司之「○○○○」建案包銷尚未完成清算（見兩造不爭執事項第㈢項所示），則兩造對於合夥事業顯然尚未達清算完結之程度甚明。揆諸上開說明，上訴人自不得請求分配合夥財產及返還投資款。
六、綜上所述，上訴人主張兩造間之合夥業已清算完結，為不可採，被上訴人所辯尚屬可採，從而，上訴人依據合夥契約之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人60萬0549元，及自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，非屬正當，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
民事第六庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 楊熾光法 官 許石慶以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 廖昭容中 華 民 國 106 年 11 月 30 日