臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上易字第54號上 訴 人 誌建企業股份有限公司法定代理人 廖金賜訴訟代理人 羅豐胤律師複 代理人 江政峰律師訴訟代理人 林世勛律師被 上訴人 南投縣政府法定代理人 林明溱訴訟代理人 張國楨律師複 代理人 謝宏偉律師上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國105年12月21日臺灣南投地方法院104年度訴字第454號第一審判決提起上訴，本院於106年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人主張：被上訴人為辦理「102加走寮溪瑞興橋上下游河段疏濬作業-支出部分」採購案，由訴外人0000000000公司（下稱○○公司）得標。被上訴人就前開疏濬作業產生土石辦理公開標售，由伊與其他6家廠商得標，伊提貨順序為第4順位，兩造約定履約土石數量為5萬立方公尺（相當11萬1500公噸），土石價款為新臺幣（下同）1610萬元，提貨期間為20工作天，並於民國102年12月31日簽立南投縣政府疏濬作業契約書收入部分土石標售即南投縣政府土石標售契約（下稱系爭契約）。伊自103年9月2日進場提貨後，前幾個工作天數提貨尚稱順利，每車次幾乎均能在進場後半小時至一小時內裝載完成，快者甚甚至15分鐘左右即成車次之提貨，然自同年月15日起，即因工區大石過多，粒徑一立方米石料過少，挖掘器具裝載料源數量嚴重減少，車輛進場等待時間長達1至2小時，無法於規定之提貨期限內完成提貨，隨即於103年9月18日以函文，向被上訴人申請展延提貨天數。被上訴人乃於103年9月19日函文通知伊及○○公司及監造單位00000000公司（下稱○○公司），於103年9月22日上午10時至現場勘查，從當日拍攝的照片可見，現場可採取之土石幾已提取，所留存者以粒徑超過一公尺而不得提取之土石居多，履勘當日並未作成會議紀錄，被上訴人承辦人員僅口頭表示上訴人繼續施作。嗣因工區巨石仍過多，致一立方米以下之土石料少，採取面積不夠，機具取料裝載困難，伊再次於103年9月29日以函文向被上訴人請求展延提貨期限，惟被上訴人遲未函覆是否同意延長期限，但在提貨期間超過20工作天後，仍同意伊繼續進場提料，未停止出料，最終上訴人用29工作天完成提貨。惟伊於104年5月8日函文申請退還提貨保證金150萬元，被上訴人竟以伊提貨天數逾契約規定之20工作天，於104年6月2日函覆歉難同意，並遲至104年7月20日始函文表示伊未依系爭契約第6條第2款規定申請展延，依系爭契約第4條第3款規定沒收提貨保證金150萬元。惟伊之契約義務僅為提貨，絕非土石之採取，因工區大石過多採取不易影響提貨，導致現場運輸車輛空等，嚴重影響提貨時間，此非立約時所得預料之情事，均屬無法抗拒之因素，不可歸責於伊。另派車數量多寡與每日能否完成提貨基準數量並無正相關，尚須考量現場可開挖之面積與作業環境，以伊提貨第6工作天（103年9月10日）派車42輛，每車次平均進出場費時39分35秒；第13工作天（103年9月19日）派車僅16輛，每車次平均進出場費時50分46秒，派車數量減少，進出場時間竟增加，由此可見現場確有大石過多需費時挑選，致車輛等候時間過久，縱伊增派車輛，亦無從增加土石採取速度，絕無車輛調度不當問題。伊雖有部分空檔時間於採區內沒有砂石車，實因現場大石累積過多，無法繼續載運砂石，必須等挖土機先整理好場地後，隔日再繼續載運。又因該路段每日上午7點到8點、12點到下午1點、下午4點到5點，被上訴人均會管制車輛通行，伊配合管制所致。另被上訴人確有默示同意展延提貨期限，否則依系爭契約第8條第1、2項規定，被上訴人應拒絕伊之提貨，並命下一順位廠商進場，然被上訴人於逾期後仍要求伊進場提貨，使伊增加平均每車次5000元以上之運費支出，嗣後再全額沒收提貨保證金，有悖誠信原則。又提貨保證金之性質，依系爭契約第6條、第8條規定，如有違反履約期限或遲延履約者，提貨保證金不予發還，其性質應屬違約金，法院得依民法第252條規定酌減等語。爰依系爭契約第9條第2款規定，提起本件訴訟，起訴聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人150萬元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈡上訴人願供擔保請准宣告假執行。上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人150萬元，及自原審起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈢第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔；㈣上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：依據投標須知及系爭契約第6條已載明：本案不舉行工地說明，投標廠商請自行前往勘查，請廠商自行注意車輛調度，依機關通知提貨時程提貨完畢者，不得要求於他日提貨等語。本件採區現場雖有部分大石，但不至於影響上訴人之提貨進度，現場亦無機具取料裝載困難情形。又提貨順位越後面廠商之採區越往上游、距地磅站越遠，故車輛進出場時間差會越長，而第三順位之○○公司平均每車次進出場時間差為44分33秒至1時28分19秒，第四順位即上訴人平均每車次進出場時間差，除103年9月9日為2時5分54秒外，其餘係在34分38秒至1時20分36秒不等，上訴人之車輛不僅沒有久候，部分日期甚至比前順位之○○公司較快出場，顯見工區現場並沒有挖土機挖取速度慢、需要久候之情形。在上訴人後第五順位之00000000公司（下稱○○公司），於103年10月23日開始進場提貨，於103年10月25日提貨5506.34公噸、同年月27日提貨5477.88公噸、同年月28日提貨5393.82公噸、同年月29日提貨5375.32公噸，均能超過5000公噸，足證順位在前之上訴人提貨時間內，工區現場採取、供貨均正常，並無大石過多影響提貨進度之情形。參酌第三順位○○公司派車數量多達48台至76台不等，且有多日載運超過200車次，故能於18工作天即載運完畢。而上訴人在提貨前4日分別派車55台、54台、58台、64台，在提貨第5至10日，每日派車數量為40餘台，從提貨第11日起，每日派車數量均不到40台，甚至有多日派車數量僅約10多台車。工區土石供貨時間為上午6點至下午6點，惟上訴人竟有於下午2點多過後，即無砂石車進入採區，亦有多個時段，採區內沒有砂石車可供裝載砂石，導致作業停頓，顯見確因上訴人派車數量及車次太少，有可歸責之事由，才會達不到每日提貨數量基準2500立方公尺，致無法如期載運完畢。另證人○○○僅係被上訴人之約僱人員，對外並無代表被上訴人之權限，況系爭契約第8條第1項明文約定「經機關研議同意後始得展延提貨時間」，○○○只是告訴上訴人應該會簽請建議展延，不足認為被上訴人同意上訴人展期。綜上，本件因可歸責上訴人之事由，以致其未於約定期限履約完畢，被上訴人依系爭契約第4條第3款規定，沒收上訴人之提貨保證金150萬元，合法有據，且為警惕得標廠商依限提貨，確保河川疏濬進度及河防安全所必要。倘若上訴人（遲延9天）及○○公司（遲延11天）均能依限提貨完成，則第六順位之○○公司仍可進場提貨，因上訴人及○○公司之履約遲延，致被上訴人損失原可預期○○公司1550萬元之砂石價金，且嚴重影響河防安全，並無違約金過高情事等語，資為抗辯。答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔；㈢如受不利之判決，請准被上訴人供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人標得被上訴人土石標售契約並簽訂系爭契約，上訴人
依約應於進場日期20工作天內提取5萬立方米之土石，其提貨次序為第4順位，並已繳交提貨保證金150萬元。
㈡上訴人於103年9月2日進場提貨，同年9月18日聲請展延，同
年9月22日會勘，同年9月29日再聲請展延，總計上訴人提貨29工作天，總提貨5萬立方米。
四、兩造爭執之事項：㈠上訴人未於20工作天完成提貨，是否因不可歸責於己之事由
？被上訴人是否同意展延提貨天數？㈡被上訴人沒收提貨保證金有無理由？㈢上訴人主張提貨保證金全數沒收過高，應予酌減，有無理由
？
五、得心證之理由：㈠關於上訴人未於約定期間完成提貨，是否屬於不可歸責事由，被上訴人是否已同意展延部分：
1.經查，系爭契約第6條2款約定：如非天災或事變等不可抗力或不可歸責於契約當事人之原因，得標廠商不得展延提貨時程；得標廠商因前述原因申請展延履約期限，需於事件發生後3個工作天內（遇例假日未上班得延後於第1個上班日）提出申請；第8條第1款則約定：本案提貨時間依機關排定通知提貨時間為準，繳款完成之得標廠商應依時間提貨，其無法依限提貨者，不得要求於他日提貨，若因天候因素或其他人為無法抗拒之因素，得函文向機關申請，經機關研議同意後使【應為（始）之誤寫】得展延提貨時間（見原審卷一第13頁、第17頁），是依照上開契約之約定，上訴人於被上訴人通知進場日期20工作天內，即有履行完成提取5萬立方米土石之義務，除如有前開不可抗力或不可歸責之原因，得於事件發生後3個工作天內（遇例假日未上班得延後於第1個上班日）提出申請，復經被上訴人研議同意後始得展延履約期限。反之，如因可歸責於上訴人之事由，即不符合兩造系爭契約約定得合法申請展延之情形。倘上訴人主張係因不可歸責之事由致無法於進場20工作天提貨完成，自應由上訴人就此主張有利於己之事實，負舉證責任。
2.次查，本件疏濬作業產生土石辦理公開標售，投標須知第3條載明：「本案不舉行工地說明，投標廠商請自行前往勘查，並詳細閱覽招標文件，如有疑義，應在招標文件規定之日前，以書面向機關請求釋疑，並得提出異議及申訴。」（見原審卷一第27頁），另土石提貨注意事項第13條亦有記載「本案不舉行工地說明會，有意參加投標者請自行前往現場勘查」（見原審卷一第第20頁）。而上訴人於本院言詞辯論亦自承投標時有到現場勘查現況（見本院卷第178頁背面），此與上訴人原審提出之投標切結書亦有被上訴人有遵守上開投標須知事項之意旨相符，足認上訴人投標時已自行前往現場勘查無誤，其對工區現場土石狀況自有相當之瞭解，並已得評估提貨載運、車輛調度、碎解洗選場作業能量及砂石銷售等情況，並預作準備。另本件疏濬作業係由下游往上游施作，以一般河道的砂石堆積狀況，愈往上游，本會有較大石頭逐漸增多之情形，此為上訴人於前往現場勘查時所得知悉之狀況。而上訴人係於92年1月30日經核准設立，資本額為2700萬，登記營業項目包括土石採取業（見原審卷一第62頁），參酌上訴人於原審自承有關縣政府及河川局之公開招標幾乎都會參與，平均每年約二至三次，且均有得標等語（見原審卷二第197頁反面至第198頁），足見對於有關河川土石之採取作業具有相當之經驗及能力。
3.上訴人主張第9工作天即103年9月15日起，即因工區大石過多，粒徑一立方米石料過少，挖掘器具裝載料源數量嚴重減少，導致車輛進場等待時間長達1至2小時，此乃因工區現場土石粒徑過大無法提取所致，為屬不可歸責之事由，並於原審提出過磅單11紙為證（見原審卷一第48頁至第53頁）。惟查，該等過磅單，固顯示上訴人所指派提貨車輛，於103年9月2日起至5日止，各該單日有一車輛次進、出場時間在1小時內，而自103年9月16日至19日及同年9月29日、30日等，之各該單日有一車輛次進、出場時間逾越1小時之情形，惟各該單日之車輛是否亦皆如此，並無法據此得知，尚難據此推知103年9月15日起之所有指派之車輛進、出場時間均在1小時以上，或有過長之情形。又參照○○公司於原審函覆所檢具之過磅資料所示：103年9月2日至103年9月5日、103年9月9日至103年9月12日、103年9月15日均有上訴人所派車輛進、出場時間超過1小時多次之情形；另自103年9月16日至103年9月19日、103年9月25日、26日、29日及30日，亦有車輛進、出場時間在1小時內，甚至半小時之情形（見原審卷一第200頁至第236頁）。是尚難據此認為自103年9月15日起所派車輛進場等待時間均長達1至2小時，或據此推認未能按時提領之原因為何。
4.又查，證人○○○於原審到庭證稱：其車牌號碼000-00號，一開始去載的時候還好，後來因為現場之石頭很大，裝料很慢，去那裡要等很久，一趟大概1個多小時，剛開始比較沒有車，最快從進場至裝載完成出場等半小時，因為那時料比較細，比較快裝完，車子比較早離開，所以我們後面排隊不用等那麼久，後來因為現場的石頭很大顆，所以要挑選，裝料變的很慢，在料比較粗之後，就愈來愈慢，後面的進場到出場差不多要1個多小時至2個小時，我不願意等，所以就跑別的地方等語（見原審卷一第191頁至第192頁），是依照證人○○○所述，其確曾受上訴人之指派開車至現場載運砂石，剛開始之載運時間較為快速，最快進出場時間約僅半小時，後來因為石頭較為大顆，因為要挑選，故而影響裝料的時間，因為裝料時間最長達到1小時至2小時，故而導致證人○○○不願承載該處之砂石，改往載運他處之砂石。然上訴人是否因為現場石頭較大裝料變慢，即導致上訴人無法依約定時間內完成提貨事宜，並無法據此得知，況證人○○○亦因提貨時間較久，即表示無意願繼續為上訴人載運砂石，則上訴人若因所委託提貨之人不願意前往載貨，亦可能因載運車輛不足，而無法於約定時間內完成提貨，是依證人○○○之證詞，並無法證明上訴人未能於約定時間內完成提貨，係因現場之石頭很大，裝料較慢所致。至於證人○○○於原審到庭證述：其車牌號碼000-00號，應該是104年4月至6月間，受上訴人及○○公司、○○公司等公司委託載運本件工區砂石，剛開始有料，但後來有些地方是私有地、不能採、可以採的都是爛泥，車子又進不去，好挖的前面都拿走，就拖到時間，進場到出場要1小時多到2小時；從下游挖到上游，至上游大石頭多，而且又有爛泥，又難進去等語（見原審卷一第193頁至第194頁）。是依證人○○○所述之提貨時間，與本件兩造契約約定提貨之時間為103年9月間，前後時間顯不相同，故證人○○○所述之情形，尚難作為本件兩造所爭執事實之判斷依據。
5.另查，證人○○○到庭證稱：伊受雇於○姓老闆開挖土機，挖土機為○姓老闆所有，而非○○公司所有，其所屬企業名稱為○○○企業社，伊前往加走寮溪為上訴人挖取砂石，現場含伊所開之挖土機共三台，去現場挖的時候石頭很多，車子在那邊等，挖很慢，所以才叫伊等進去幫忙，將大石頭搬走才有辦法挖比較細的，上訴人指派的車子在那邊等比較多，因為石頭多就慢，車子靠近挖土機載貨到載滿時差不多都要半小時以上等語（見本院卷第53頁至54頁），依照證人於本院之證詞，充其量亦僅能證明現場大石頭甚多而影響上訴人指派車輛提貨之時間，至於該等因素影響程度為何？是否必造成約定提貨時間遲延？亦無法因此得知。
6.再依○○公司於105年4月21日以圳德字第105042121號函文略稱：疏濬期間瑞興橋上下游河段經開挖後，粒徑一米以上大石數量頗多，加走寮溪河床並不開闊加上大石眾多，因地形影響同時間無法容納太多運輸車輛；且粒徑一米以上大石不得外運需花時間挑選排放一旁，於提貨時間難免造成施工機具開挖不便與運輸車輛動線受限等語（見原審卷一第177頁），此與證人被上訴人之承辦人員○○○於原審到庭證稱：現場還是有可以外運的石頭，但因為夾雜大石頭，要分類比較困難，比較花時間等語（見原審卷一第288頁），及證人○○○前開所述大致相符，然本件上訴人提貨時既因大石頭較多，需花時間分類，自無一次同時派多輛車載運之情形，仍非依序安排車輛依序提貨，即令提貨時間難免拖延，然是否已達到即依序安排車輛，仍不免造成遲延之情形，自應由上訴人舉證以實其說。而本件上訴人與被上訴人會勘後，仍於105年9月25、26、29日及30日繼續提貨至105年10月20日，且前開105年9月25、26、29日及30日，上訴人所派車輛亦有進場、出場時間在1小時內，甚至半小時之情形，已詳如上述，足認本件工區之部分大石，或造成施工機具開挖不便及影響提貨車輛運輸動線，然參酌系爭契約第7條第6項約定及土石提貨注意事項第3項規定：土石供貨時間為每星期一至星期五上午6時至下午6時（見原審卷一第14頁、19頁），且上訴人每日提貨數量以2,500立方公尺為基準，不得少於基準數量，亦為上訴人所知悉之事項（參見原審卷一第34頁）。惟查，茲以上訴人所述103年9月15日以後之情形，上訴人於下列時段均為空檔時段、完全沒有砂石車可供挖土機裝載砂石：
(1)103年9月15日17:02:46至18:00:00
(2)103年9月16日16:48:27至18:00:00
(3)103年9月17日17:08:16至18:00:00
(4)103年9月18日15:23:23至15:44:18
(5)103年9月18日16:50:17至18:00:00
(6)103年9月19日07:56:23至08:12:58
(7)103年9月19日11:02:10至11:11:12
(8)103年9月19日15:46:57至15:53:47
(9)103年9月19日16:48:16至18:00:00
(10)103年9月25日16:43:41至18:00:00
(11)103年9月26日16:50:38至18:00:00
(12)103年9月29日07:58:56至08:11:15
(13)103年9月29日15:46:59至18:00:00
(14)103年9月30日09:07:40至09:26:17
(15)103年9月30日16:43:06至18:00:00
(16)103年10月1日15:25:39至18:00:00
(17)103年10月1日16:18:59至18:00:00
(18)103年10月2日14:20:44至14:31:00
(19)103年10月2日15:17:42至15:33:29
(20)103年10月2日16:53:48至18:00:00
(21)103年10月6日16:55:13至18:00:00
(22)103年10月7日11:22:59至13:02:33
(23)103年10月7日14:55:44至15:10:40
(24)103年10月7日16:55:53至18:00:00
(25)103年10月8日16:55:17至18:00:00
(26)103年10月9日16:54:46至18:00:00
(27)103年10月13日16:27:08至16:33:48
(28)103年10月13日17:14:56至18:00:00
(29)103年10月14日16:42:34至18:00:00
(30)103年10月15日17:00:58至18:00:00
(31)103年10月16日16:59:48至18:00:00
(32)103年10月17日12:59:51至13:37:26
(33)103年10月17日14:57:27至18:00:00（見原審卷一第224頁至第254頁）顯上訴人有上開時段均未依約安排車輛前往提貨之情形無誤。上訴人對此又舉第一順位○○○○公司及第二順位○○○○公司亦出現沒有砂石車在場之情形，抗辯派車難免有空檔之情形，進而推稱本件並非上訴人車輛調度、派車不足所致等語，然查，系爭契約第5條第1項約定：本土石標售提貨實際時間依機關通知為準，得標廠商需於機關通知（約定條文漏列此字）時間內繳納完成，並依機關通知排定時間提貨，請廠商自行注意車輛調度，依機關通知提貨時程提貨完畢者，不得要求於他日提貨（見原審卷一第13頁），是依契約約定上訴人自有依照被上訴人通知之時間內完成提貨之義務，且亦應自行注意車輛調度之義務無誤，而查，本件被上訴人辦理「102加走寮溪瑞興橋上下游河段疏濬作業-支出部分」採購案，由○○公司得標。上開疏濬區土石標售由包括上訴人在內，共7家廠商得標，並由得標廠商之投標金額高低決定土石提貨之順位，而00000000公司及○○○○○○公司二者其提取順位分別為第一順位及第二順位（見原審卷一第101頁至108頁、原審卷二第24頁至156頁），此亦為兩造所不爭，渠等之提貨條件自當優於上訴人，其取貨時情形自與上訴人提貨時所遇到之情形有所不相同，得否以上開公司提貨時有空檔之情形即認為本件與車輛調度、派車不足無關，顯非無疑。另上訴人抗辯其提領砂石期間雖有空檔，此乃因縣道000號線，每日7時至8時、12時至下午1時、下午4時至5時均會管制車輛通行，故其係因配合車輛管制之因素而造成車輛有空檔等語，並提出106年5月25日所攝影之149線禁止砂石車通行時段之路牌號誌影像照片及網路新聞網頁資料二紙為證，惟查，被上訴人於103年1月22日與訴外人○○○○○○公司簽立「102清水溪疏濬作業河床運輸便道維護管理工程」，契約總價1271萬9400元，河床便道範圍係桶頭橋到南雲大橋，全長1萬3900公尺，便道寬9公尺，而本件「102加走寮溪瑞興橋上、下游疏濬作業--土石標售」，系爭工程採區位於加走寮溪（即清水溪支流）瑞興橋上下游，系爭工程之之支出部分係由○○公司承包，在採區出口有設置地磅、管制站，砂石車從地磅、管制站出來後，即沿清水溪行駛溪底河床便道，一路即可通行至南雲大橋，再轉國道3號或其他道路，並非必須通行149號線（見本院卷第78頁至113頁），是上訴人此部分所辯，亦難採信。
7.再按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事足以間接推知其效果意思者而言。上訴人固有聲請展延，惟尚未經被上訴人正式表示之同意，為兩造所不爭之事實，雖被上訴人未對上訴人函文申請展延，明確回覆同意與否之表示，應僅為單純之沈默，尚須有其他舉動或其他情事，始可認被上訴人有同意上訴人展延之申請。第查，證人○○○於原審到庭證稱：上訴人於103年9月22日因為提領區域大石頭過多，影響提貨進度，所以提出展延提貨之聲請，所以就邀○○公司及○○公司至現場勘查，勘查結果整個區域可以開挖的地區幾乎都是大石頭，只有瑞興橋下游大約幾百公尺的工業區裡面大石頭較少，所以在現場有跟上訴人講要回去簽辦，至於實際簽辦之情形因為手上並無資料故無法推斷實際簽辦延展之時間，因為當初有說回去要簽辦，故於超過20個工作天後，仍讓上訴人繼續提貨，被上訴人應有同意延展才讓上訴人繼續提貨。但事實上因為當時案件較多，也有其他廠商有逾期之狀況，原本想要統一簽辦，但事實我並沒有分析及上簽等語（見原審卷一第286頁至第296頁），是依證人黃海郕所述，其於勘驗後，確實有向上訴人表示將上簽建議被上訴人展延之情形，然事後卻因案件繁忙而未確實辦理上簽展延事宜，自難認為被上訴人有同意延展之意思，且證人○○○當時為被上訴人之約僱人員，僅承被上訴人機關首長及主管指示辦理相關業務，對外無代表被上訴人之之權限，且其於勘驗時既明白向上訴人表示欲簽辦延展事宜，上訴人自當知悉需經證人簽請所屬主管批准後，始有被上訴人同意延展之情事，故在簽請批准前，亦當知悉被上訴人尚未有同意延展。另本件上訴人為提領順序為第四順位，尚有其他順位廠商排序於後，若因上訴人未能依約完成提貨數量，率而拒絕其進場，自會影響被上訴人疏濬計畫之執行，且剩餘未完成提領之數量，亦無法透過後一順位之遞補而得以解決，參酌上訴人已依系爭契約繳納提貨保證金150萬元，則上訴人如有一部未履行或給付遲延等違約情形，被上訴人本得依系爭契約主張提貨保證金之權利，自無於逾期後即阻止或反對上訴人繼續提貨之必要，其要求上訴人繼續進場提貨，亦難認與誠信原則有違。是證人黃海郕證稱被上訴人於超過20個工作天後，仍讓上訴人繼續提貨，應有同意延展乙節，應屬其個人推測之詞，尚難採信。
8.基上所述，上訴人主張本件係因不可歸責於上訴人之原因，致無法於提貨期限內提貨完成，及被上訴人默示其繼續提貨，應視為同意展延等節，均不足採。
㈡按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之
賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。且一般履約保證金乃契約當事人之一方，為確保其契約之履行，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保，其是否兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之（最高法院91年度台上字第901 號判決意旨參照）。故系爭契約所約定履約保證金之性質是否兼具有不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之。經查：
1.系爭契約於第4 條履約保證部分，約定：「一、廠商得以押標金轉為提貨保證金。提貨保證金於廠商依規定履約完成後，無息退還。三、廠商未能依照本契約第六條之規定履約者，其所繳納之保證金由機關沒收解庫」。而系爭契約第6 條係關於履約期限部分之規定，則兩造簽立系爭契約時，上訴人給付被上訴人之提貨保證金，係以之作為履行契約之擔保，於上訴人履約完成後，被上訴人即無息退還上訴人，核屬履約保證金之性質，且既約定於上訴人逾期履約或不依約履行時將沒收即不返還該提貨保證金，堪認本件提貨保證金應兼具有違約不履行或不依約履行時之違約金性質。
2.又上訴人依約應於進場日期20工作天內提取5萬立方米的土石，而上訴人於103年9月2日進場提貨，實際提貨天數29工作天，總提貨5萬立方米，為兩造不爭之事實。上訴人既有未依限提貨完成之逾期違約情事，則被上訴人自得依系爭契約之前開約定，沒收上訴人之提貨保證金不予返還。
㈢又按當事人約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額
，固為民法第252條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號判決意旨參照）。是債務人固得依民法第252條規定，請求法院減至相當之數額，惟就約定違約金過高之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任（最高法院92年度台上字第697號判決意旨參照）。尤以公共工程，每多關係公務之執行，或公眾之福祉，故公共工程招標機關對於公共工程廠商工期之要求甚為嚴格，甚至特別花費相當監造費用，委託專業監造人，隨時檢視控管，是公共工程契約違約金之適當性，更應考量訂約當事人對於公共利益維護之期待，妥慎審酌，更不得僅以公共工程機關本身所受損害，或所失利益為據。經查：
1.本件提貨保證金為150萬元，而兩造約定履約土石數量為5萬立方公尺（相當11萬1500公噸），土石價款為1610萬0000元，提貨期間為20工作天。故提貨保證金為土石價金之9.3%，不到1成，相較於一般買賣契約，難謂有何過高情事，且上訴人提貨期間為29工作天，增加將近45%之履約期間，違約情節可謂不輕。
2.再者，經濟部水利署中央管河川局部河段許可地方政府辦理疏濬兼供土石作業要點第10點第2 項規定：「縣（市）政府最後一期計畫如無法於疏濬計畫執行期限內完成，得展延疏濬計畫執行期限，最長不得超過六個月，並以一次為限。其經許可使用期限屆至者，應另案申請許可」（見原審卷一第133頁）。被上訴人辦理「102加走寮溪瑞興橋上下游河段疏濬作業（35萬立方公尺）」，原許可疏濬期限至103年6月30日止；嗣因疏濬作業進度落後，被上訴人申請展延疏濬計畫執行期限，蒙經濟部水利署第四河川局同意展延疏濬計畫執行期限至103年12月31日止。依上開作業要點規定，申請展延疏濬計畫執行期限，以一次為限，故本件疏濬期限僅至103年12月31日止，此有上開經濟部水利署函文、使用許可書及該署第四河川局函文可佐（見原審卷一第158頁至第163頁），依規定被上訴人已不得再次申請展延。又倘若上訴人（遲延9天）能依限提貨完成，則在被上訴人疏濬計畫執行期限即103年12月31日之前，提貨第6順位之○○公司仍可進場提貨，況且，執行疏濬計畫兼供土石作業，與河防安全有重大影響，亦涉及河床區域附近居民人身及財產安全，可認與公共利益有關。從而，上訴人未能依約提貨完成，自有損及國家及民眾利益之虞，影響甚大。
3.復查，上訴人於92年1月30日經核准設立，迄今10餘年，資本額為2700萬元，每年至少有2至3次參與縣市政府、河川局土石標售案之公開招標，復多有得標一節，已如上述，且上訴人經營土石採取、水泥製造、建材零售、水土及混凝土製品製造、預拌混凝土製造等業務，顯屬具有相當規模、經驗及專業之土石採取公司，其訂立系爭契約既係盱衡自己履約之意願、經濟能力、違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定之結果，爰認兩造約定之「廠商未能依照本契約第六條之規定履約者，其所繳納之保證金由機關沒收解庫」該提貨保證金150萬元尚無過高。此外，上訴人未能另行具體主張或舉證本件提貨保證金有何過高而顯失公平情事，揆諸前揭說明，上訴人所為違約金酌減之抗辯，自不足採。
六、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人不得沒入保證金，及沒入保證金之金額應予酌減，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人本於兩造契約之約定，請求被上訴人給付150萬元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 9 日
民事第六庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 楊熾光法 官 許石慶以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 廖昭容中 華 民 國 106 年 8 月 10 日