臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上易字第533號上 訴 人 蕭中坤
蕭揚基蕭揚場蕭意芬共 同訴訟代理人 林溢根律師被 上訴 人 蕭昭發訴訟代理人 李淵源律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國 106年9月1日臺灣彰化地方法院105年度訴字第773號第一審判決提起上訴，本院於108年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人蕭中坤負擔百分之70，餘由上訴人蕭中坤、蕭揚基、蕭揚場、蕭意芬連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人為彰化縣○○鄉○○○段 ○○○○號土地（下稱系爭土地）之所有權人，上訴人蕭中坤（下稱蕭中坤）及訴外人翁百合為夫妻，蕭中坤並無任何權源，占用系爭土地搭建如附圖一即彰化縣田中地政事務所民國106年6月23日土地複丈成果圖所示編號 A2部分面積27.85平方公尺之加強磚造建物及編號efgh連線之圍牆，並占用編號 B部分面積 47.31平方公尺之土地；另翁百合亦無任何權源，占用系爭土地搭建如附圖一所示編號A1部分面積 32.77平方公尺之加強磚造建物。嗣翁百合於106年1月15日死亡，由其繼承人蕭中坤、被上訴人蕭揚基、蕭揚場、蕭意芬（下稱蕭揚基、蕭揚場、蕭意芬）繼承取得翁百合所有上開編號A1部分建物之所有權。另系爭土地係由重測前共有之彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地分割而來，依民法第825條規定，蕭中坤對於被上訴人因分割而得之物，按其應有部分，負與出賣人同一之擔保責任，上訴人等之建築物所占有之土地，既分歸被上訴人前手取得，蕭中坤依民法第 354條規定，應負不減少該地通常效用之擔保責任，被上訴人本於其所有權，自得請求除去該建築物，爰依民法第767條第1項規定，請求蕭中坤應將系爭土地上如附圖一所示編號A2之加強磚造建物，及編號efgh連線之圍牆拆除，並將編號A2部分面積 27.85平方公尺，及編號B部分面積47.31平方公尺之土地返還被上訴人。蕭中坤、蕭揚基、蕭揚場、蕭意芬應將系爭土地上如附圖一所示編號A1部分面積 32.77平方公尺之加強磚造建物拆除，並將該部分之土地返還被上訴人。
二、上訴人等則以：蕭中坤係於67年間，向被上訴人之伯父蕭瑞草購買重測前共有之許厝寮段000-0地號土地應有部分2分之1，嗣該土地另應有部分2分之1，於 68年間以分割繼承登記為蕭烘輝等人共有，蕭中坤為避免日後有爭議，於69年12月
7 日到卓東溪代書處，與蕭烘輝、蕭鉷銓、蕭鉷鍫書寫合約書（下稱系爭合約書），約定以水泥岸為界，該合約書雖非經過全部土地共有人同意，但被上訴人之父蕭鉷鍫簽約時住在該處且同意此約定，被上訴人亦應受拘束。依系爭合約書第 2條後段括弧所載：即土地分割後，其土地坪少數或增加均不能請求補償，雙方各無異議。是縱使經過 921地震重測後，被上訴人與蕭中坤土地有所變動，但依系爭合約書，被上訴人亦不得請求蕭中坤拆屋還地。蕭中坤有合法占有權源並非無權占有，附圖一所示編號A1建物是翁百合所有，編號A2建物是蕭中坤所有，但所有事情一向都是由蕭中坤在處理，翁百合當然亦有合法占有權源。系爭合約書簽訂後蕭中坤即請蕭興爐在南邊建造水泥岸為界，並在北側電線杆角落立有木樁，於70年間建造如附圖一所示編號A1、A2之建物及編號efgh之磚造圍牆。又72年6月13日許厝寮段000-0地號土地共有人和解分割成000-0地號土地及000-0地號土地，當時水泥岸及圍牆即已存在，倘若其他共有人（蕭清課、蕭清輝、蕭福洲、蕭金火、蕭金連）有異議，應該會提出，由此推論，其他共有人已默示以水泥岸及圍牆存在的事實；80年間，被上訴人欲在目前居住之房屋蓋圍牆時，當時其父蕭鉷鍫尚健在，故仍以該水泥岸之上蓋圍牆。按權利人在相當期間內不行使其權利，如有特別情事，足使義務人正當信任權利人已不欲行使其權利，其嗣後再為主張，應認有違誠信而權利失效。上訴人於70年間起，即善意、和平、公然、無過失、繼續占有系爭土地約35年，系爭土地於88年地籍圖重測時，被上訴人即發現與上訴人間之經界有問題，卻未向上訴人反映，仍陸續購買系爭土地，且蕭中坤長期保有土地及房屋所有權，繳納地價稅及房屋稅，被上訴人有權利失效原則之適用等語。
三、原審判決蕭中坤應將系爭土地上如附圖一所示編號A2之加強磚造建物，及編號efgh連線之圍牆拆除，並將編號A2部分面積27.85平方公尺，及編號B部分面積 47.31平方公尺之土地返還被上訴人。蕭中坤、蕭揚基、蕭揚場、蕭意芬應將系爭土地上如附圖一所示編號A1部分面積 32.77平方公尺之加強磚造建物拆除，並將該部分之土地返還被上訴人。上訴人等上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，由兩造整理併協議簡化爭點如下：
（一）不爭執之事項：㈠系爭土地現為被上訴人單獨所有（詳原審卷㈠第7頁）。
㈡附圖一所示編號A1之加強磚造建物為翁百合所有，建造日
期為69年 6月，翁百合於106年1月15日死亡，其繼承人為蕭中坤、蕭揚基、蕭揚場、蕭意芬。
㈢附圖一所示編號A2加強磚造建物為蕭中坤所有，建造日期為69年6月，編號efgh圍牆為蕭中坤所興建。
㈣許厝寮段000-0地號土地，88年重測後為埤清段000地號，
90年重測後為新埤清段000地號；許厝寮段000-0地號土地，88年重測後為埤清段000地號， 90年重測後為新埤清段000地號；許厝寮段232地號土地，88年重測後為埤清段505地號，90年重測後為新埤清段451地號。
㈤許厝寮段000-0地號土地之異動索引資料，於標示部第1頁
記載原土地面積為2627平方公尺，72年4月4日和解分割，面積變更為1314平方公尺，他部分面積因分割移載於000-
0 地號，所有權部以下則記載56年間係由蕭瑞草、蕭炎共有，應有部分各為2分之1，蕭瑞草於67年 5月15日將其應有部分2分之1出賣予蕭中坤，蕭炎應有部分2分之1則於68年11月 1日以分割繼承為原因，移轉登記予蕭烘輝、蕭鉷鍫、蕭鉷銓各8分之1，予蕭金連、蕭金火、蕭清課、蕭清潭、蕭福洲各40分之1，再於72年6月13日以「和解共有物分割」為原因，登記為蕭烘輝、蕭鉷鍫、蕭鉷銓各4分之1，予蕭金連、蕭金火、蕭清課、蕭清潭、蕭福洲各20分之1，蕭中坤則刪除共有，其後蕭鉷銓於 76年2月2日死亡，其應有部分4分之1由其繼承人蕭東賢、蕭泊桐、蕭志訓、蕭柏山各繼承16分之1，蕭烘輝於78年3月20日死亡，其應有部分4分之1由其繼承人蕭翼照、蕭貞祺、蕭丁鏞各繼承12分之1，被上訴人則於86年2月27日買受蕭金連、蕭金火、蕭清課（於85年 4月15日死亡，其應有部分由蕭聰浚繼承）、蕭清潭、蕭福洲之應有部分各20分之1 （詳原審卷㈠第142至第146頁），再於91年間買受蕭東賢、蕭泊桐、蕭志訓、蕭柏山等人之應有部分合計4分之1，93年 7月19日再分割繼承其父蕭鉷鍫應有部分16分之1，惟旋於同年9月14日將該繼承所得之應有部分 16分之1出售予蕭劭華，故被上訴人就此筆土地之應有部分合計共為2分之1；許厝寮段000-0地號土地，亦於標示部第1頁記載面積為1313平方公尺，72年4月4日和解分割，因分割由 000-0地號移載，所有權部以下則記載72年4月4日以分割轉載為原因，將蕭烘輝、蕭鉷鍫、蕭鉷銓原應有部分各8分之1，蕭清課、蕭福洲、蕭金連、蕭金火、蕭清潭原應有部分各 40分之1均予刪除，改將蕭中坤原應有部分2分之1登記為全部。㈥新埤清段 451、000、000地號土地，於臺灣彰化地方法院
103年訴字第48號有關新埤清段451、000地號土地 104年1月30日判決合併分割前之相對位置及其上建物分佈情形，如附圖二即彰化縣田中地政事務所收件日期文號103年2月14日土丈字第173號土地複丈成果圖所示，其中編號G所示面積 60.62平方公尺之加強磚造樓房，即附圖一所示編號A1、A2所示之建物。
㈦系爭合約書（詳原審卷㈠第30至32頁）形式上為真正。
㈧被上訴人為蕭鉷鍫的繼承人之一，且沒有拋棄繼承。
㈨新埤清段451、000地號土地之共有人蕭裕聖，於103年1月
間向臺灣彰化地方法院提起分割共有物訴訟，主張該兩筆土地應合併分割，經該法院以 103年度訴字第48號判決，被上訴人取得分割後之新埤清段 451地號土地（即系爭土地），面積658.35平方公尺，上訴人等則並非分割前新埤清段451、000地號土地之共有人，亦非上開分割共有物之訴的當事人。
㈩如附圖一所示編號A1、A2之加強磚造建物，均為未辦理保存登記，也無建築許可之建物。
（二）爭點：㈠蕭中坤有無占有系爭土地如附圖一所示編號A2部分（面積
27.85平方公尺）、編號B部分 （面積47.31平方公尺）之土地之合法權源？蕭中坤、蕭揚基、蕭揚場、蕭意芬有無占有系爭土地如附圖一所示編號A1部分 （面積32.77平方公尺）之土地之合法權源？㈡被上訴人請求蕭中坤應將系爭土地上如附圖一所示編號A2
之加強磚造建物，及編號efgh連線之圍牆拆除，並將編號A2部分面積27.85平方公尺，及編號B部分面積 47.31平方公尺之土地返還被上訴人；請求蕭中坤、蕭揚基、蕭揚場、蕭意芬應將系爭土地上如附圖一所示編號A1部分面積32.77平方公尺之加強磚造建物拆除， 並將該部分之土地返還被上訴人，有無理由？
五、得心證之理由：
（一）蕭中坤並無占有系爭土地如附圖一所示編號A2部分（面積
27.85平方公尺）、編號B部分 （面積47.31平方公尺）之土地之合法權源；蕭中坤、蕭揚基、蕭揚場、蕭意芬亦無占有系爭土地如附圖一所示編號A1部分 （面積32.77平方公尺）之土地之合法權源：
㈠按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，占有人對所
有權人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，所有權人於占有人無權占有之事實，無舉證責任。占有人應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認所有權人之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決參照）。系爭土地為被上訴人單獨所有，既為上訴人等所不爭執，自由應上訴人等就其等有占有系爭土地之合法權源，負舉證責任。
㈡上訴人等主張並非無權占有被上訴人所有之系爭土地，係
係以蕭中坤曾於69年12月 7日與原土地所有權人蕭烘輝、蕭鉷鍫、蕭鉷銓約定其等共有之許厝寮段 000-0地號土地以「現有新造水泥岸為界」，依上開水泥岸為界，上訴人等之建物均在其範圍內，並非無權占有系爭土地為據，並提出系爭合約書為憑（詳原審卷㈠第30至33頁）。經查，被上訴人對系爭合約書形式上之真正，並不爭執（詳不爭執事項㈦），惟主張蕭中坤與蕭烘輝、蕭鉷鍫、蕭鉷銓於69年12月7日簽訂系爭合約書時，許厝寮段000-0地號土地之共有人尚有蕭金連、蕭金火、蕭清課、蕭清潭、蕭福洲，故縱有系爭合約書所載分管協議存在，亦因未經全體共有人同意，而對其餘所有權人不生效力。然共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之部分未予干涉，已歷有年所，非不得認有默示分管契約之存在，且分管契約僅係共有物未分割前，共有人間實際上劃定範圍使用共有物之約定，即使分管後，共有人仍維持共有之關係，與共有物之分割性質不同，本無須全體共有人共同以書面為之，分管契約得因共有人間意思表示合致而成立生效。系爭合約書雖僅由蕭烘輝、蕭鉷鍫、蕭鉷銓出面簽署，惟事後蕭中坤及其妻翁百合依系爭合約書內容，在約定占有管理部分土地上建屋居住，相安無事，堪認此分管方式為全體共有人所同意，全體共有人間之分管契約自已成立生效，不因部分共有人未簽署系爭合約書而有異。
㈢惟許厝寮段000-0地號土地於88年重測後為埤清段000地號
，90年重測後為新埤清段000地號；許厝寮段000-0地號土地於 88年重測後為埤清段000地號，90年重測後為新埤清段000地號；許厝寮段232地號土地於88年重測後為埤清段505地號，90年重測後為新埤清段451地號，有彰化縣田中地政事務所105年9月13日中地一字第1050004667號函及其所附之重測前後異動索引資料、資訊化前登記簿影本（詳原審卷㈠第73至93頁）、106年2月18日中地一字第1060000793號函及其所附之地籍圖謄本、重測前後異動索引、資訊化前人工登記簿謄本（詳原審卷㈠第165頁、第204至第209頁），上開新埤清段451、000、000地號土地於臺灣彰化地方法院103年訴字第48號有關新埤清段 451、000地號土地104年1月30日判決合併分割前之相對位置及其上建物分佈情形如附圖二所示，其中附圖二編號G面積60.62平方公尺之加強磚造樓房，即附圖一編號A1、A2所示之建物，業如前述。觀諸許厝寮段000-0地號土地（即原審103年度訴字第48號分割共有物判決前之新埤清段000地號土地）之異動索引資料，於標示部第 1頁記載原土地面積為2627平方公尺，72年4月4日和解分割，面積變更為1314平方公尺，他部分面積因分割移載於000-0地號 （詳原審卷㈠第142頁） ，所有權部以下則記載56年間係由蕭瑞草、蕭炎共有，應有部分各為2分之1，蕭瑞草於 67年5月15日將其應有部分2分之1出賣予蕭中坤，蕭炎之應有部分2分之1則於68年11月 1日以分割繼承為原因，移轉登記予蕭烘輝、蕭鉷鍫、蕭鉷銓各8分之1，予蕭金連、蕭金火、蕭清課、蕭清潭、蕭福洲各40分之1，再於72年6月13日以「和解共有物分割」為原因， 登記為蕭烘輝、蕭鉷鍫、蕭鉷銓各4分之1， 予蕭金連、蕭金火、蕭清課、蕭清潭、蕭福洲各20分之1，蕭中坤則刪除共有，其後蕭鉷銓於 76年2月2日死亡，其應有部分4分之1由其繼承人蕭東賢、蕭泊桐、蕭志訓、蕭柏山各繼承16分之1，蕭烘輝於78年3月20日死亡，其應有部分4分之1由其繼承人蕭翼照、蕭貞祺、蕭丁鏞各繼承12分之1，被上訴人則於86年2月27日買受蕭金連、蕭金火、蕭清課（於85年 4月15日死亡，其應有部分由蕭聰浚繼承）、蕭清潭、蕭福洲之應有部分各 20分之1（詳原審卷㈠第142至第146頁），再於91年間買受蕭東賢、蕭泊桐、蕭志訓、蕭柏山等人之應有部分合計4分之1，93年7月19日再分割繼承其父蕭鉷鍫應有部分16分之1，惟旋於同年9月14日將該繼承所得之應有部分16分之1出售予蕭劭華，故被上訴人就此筆土地之應有部分合計共為2分之1，且與繼承無關。而許厝寮段 000-0地號土地（即重測後埤清段000地號、新埤清段000地號土地）， 亦於標示部第1頁記載面積為1313平方公尺，72年4月4日和解分割，因分割由000-0地號移載（詳原審卷㈠第207頁），所有權部以下則記載72年4月4日以分割轉載為原因，將蕭烘輝、蕭鉷鍫、蕭鉷銓原應有部分各8分之1，蕭清課、蕭福洲、蕭金連、蕭金火、蕭清潭原應有部分各 40分之1均予刪除，改將蕭中坤原應有部分2分之1登記為全部（詳原審卷㈠第208至第209頁），堪認蕭中坤與蕭烘輝、蕭鉷鍫、蕭鉷銓、蕭清課、蕭福洲、蕭金連、蕭金火、蕭清潭等人，於72年4月4日將許厝寮段 000-0地號土地，以和解分割為許厝寮段000-0、000-0地號土地時，雙方即約定由蕭中坤分得許厝寮段000-0地號（即重測後新埤清段000號）、面積1313平方公尺土地之全部，而由蕭烘輝等人取得許厝寮段000-0地號（即重測後新埤清段000地號土地）、面積1314平方公尺（重測後為1316.67平方公尺）之土地全部。㈣按共有物經協議分割，並辦理分割登記完畢，即生共有關
係終止及各自取得分得部分所有權之效力。共有人對於他共有人分得之部分，既喪失共有權利，則其占有，除有特別情形（例如另有約定，或共有人對於他共有人分得之部分有地上權、租賃權等存在）外，即難謂有何法律上之原因，他共有人自得本於無權占有之法律關係，請求拆屋交地（最高法院51年臺上字第2641號判例參照）。蕭中坤與蕭烘輝等人就許厝寮段 000-0地號土地和解之分割方法，與系爭合約書約定雙方就共有之許厝寮段 000-0地號土地同意以「現有新造水泥岸為界」（上訴人水泥岸為附圖一編號 C所示之已拆除圍牆）並不相符，系爭合約書兩造雖約定分管範圍為「現有新造水泥岸為界」，並約定如爾後土地分割後，雙方坪數如有差額時，雙方各無異議，亦不能請求補償（詳原審卷㈠第31頁背面），然系爭合約書係於69年12月 7日所簽立，迄至72年4月4日蕭中坤與蕭烘輝等人為和解分割共有物時，並未依照系爭合約書所約定之分管位置為分割，堪認 72年4月4日許厝寮段000-0地號土地共有人為和解分割時，業已有終止系爭合約書所約定分管之意思，揆諸上開判例意旨，蕭中坤對於他共有人分得之部分，既喪失共有權利。上訴人等復未舉證證明蕭中坤與蕭烘輝等人為和解分割時，有同時為蕭中坤仍得繼續占有使用附圖一所示編號 A1、A2、B部分土地之約定，上訴人等以72年4月4日和解分割前所簽立之系爭合約書，主張依債權物權化之法理，其得繼續占有使用上開附圖一所示編號A1、A2、B部分之土地，顯無理由。
㈤又新埤清段451、000地號土地之共有人蕭裕聖，於103年1
月間向臺灣彰化地方法院提起分割共有物訴訟，主張該兩筆土地應合併分割，經臺灣彰化地方法院以 103年度訴字第48號受理在案，斯時被上訴人對於新埤清段 451地號土地並無應有部分，而對於同段 000地號土地之應有部分則為2分之1，其取得之過程業如前述。臺灣彰化地方法院103年度訴字第48號判決由被上訴人取得該判決附圖編號A之土地，即合併分割後編定之新埤清段 451地號土地（即本件系爭土地），有系爭土地之第一類登記謄本、地籍圖謄本在卷可證（原審卷㈠第6至7頁），且為上訴人等所不爭執（詳不爭執事項㈨），蕭中坤於104年1月30日臺灣彰化地方法院 103年度訴字第48號判決分割共有物前，已非分割前新埤清段 000地號土地之共有人，復未能證明其對分割前新埤清段 000地號土地有任何占有之權源，已如前述，則臺灣彰化地方法院 103年度訴字第48號判決將系爭土地分歸被上訴人單獨所有，蕭中坤對於被上訴人亦無從主張有任何占有之權源，蕭中坤對於系爭土地既係無權占有，自無從授權其配偶翁百合對於上開土地為任何之使用、收益，翁百合的繼承人即上訴人等因繼承而取得附圖一所示編號A1之加強磚造建物之所有權，並維持公同共有，亦無占有系爭土地之合法權源。
㈥上訴人雖又辯稱其等自70年間起，即善意、和平、公然、
無過失、繼續占有系爭土地約35年，該土地與蕭中坤所有同段 000、496地號土地相緊鄰，921大地震後，政府對災區進行土地重測，蕭中坤有指界以水泥牆岸作為分界線，為地政人員所不採，惟依司法院大法官會議釋字第 374號解釋及最高法院75年4月22日第8次民事庭會議決議㈠之意旨，蕭中坤仍得主張地籍測量有誤，且應依系爭合約書所約定以水泥岸及圍牆為經界。又分割前之新埤清段 000地號土地於88年地籍圖重測時，被上訴人即發現與蕭中坤存在經界問題，卻未向蕭中坤反映，而仍陸續購買該土地，且蕭中坤長期保有土地及房屋所有權，繳納地價稅及房屋稅，被上訴人未行使權利，有權利失效原則之適用。然查，系爭合約書僅係蕭中坤與蕭烘輝、蕭鉷鍫、蕭鉷銓等人針對共有之許厝寮段 000-0地號土地所簽訂之分管契約，並非協議分割共有物之契約，是上開土地於88年地籍圖重測時，地政機關自不應亦無可能依該分管契約之約定內容實施地籍測量。再按地政主管機關依土地法重新實施地籍測量，有其一定之程序，若重測土地界址糾紛案件經依協調會調處結果辦理施測，其重測結果比照土地法第46條之1至第46條之3規定辦理公告，於公告期間內，土地所有權人未向該管地政機關提出異議，或逾期未聲請複丈或複丈結果無誤或經更正者，即生重測法律效力確定之效果，地政機關應即據以辦理土地標示登記，該重測之地籍圖即屬確定，不容捨棄該地籍圖上所標示之界線，另定土地界線，此觀土地法第46條之1至3規定甚明。惟土地法第46條之1至3規定之「地籍圖重測」，乃地政機關基於職權提供土地測量技術上之服務，將人民原有土地所有權之範圍，利用地籍調查及測量等方法，將其完整正確反映於地籍圖，應無增減人民私權之效力，故縱令相鄰土地所有權人於重新實施地籍測量時，均於地政機關通知之期限內到場指界，毫無爭議，地政機關依照規定已依其共同指定之界址重新實施地籍測量，則於測量結果公告期間內即令土地所有權人以指界錯誤為由，提出異議，測量結果於該公告期間屆滿後即行確定，地政機關應據以辦理土地標示變更登記，有爭執之土地所有權人尚得依法提起民事訴訟請求解決，法院仍應就兩造之爭執依調查證據之結果予以認定，以保障人民財產權及訴訟權，業據司法院大法官會議釋字第
374 號解釋在案。蕭中坤自承未就本院判決分割前之新埤清段 000、000、496地號土地之重測結果提出異議。則上開土地於88年、90年間重測之地籍圖即屬確定，蕭中坤復未主張曾向法院提起確認界址之訴訟，其逕指土地經界測量有誤，尚難採信。又系爭土地為已登記之不動產，所有人之回復請求權並無消滅時效之適用，被上訴人本於其仍為土地所有權人，於本件提起拆屋還地等訴訟，難認有誠信原則之情事，上訴人等自無法據此主張為占有系爭土地的合法權源。
㈦上訴人另抗辯其所有之新埤清段 000地號土地，部分被彰
化縣○○鄉○○路所占用（詳如彰化縣田中地政事務所107年9月28日土地複丈成果圖編號J部分，本院卷第112頁），被上訴人同應依民法第825條、第354條規定，負共有物分割後之共有人瑕疵擔保責任，然本院於107年9月28日會同兩造及彰化縣田中地政事務所測量人員至現場勘驗時，有關彰化縣○○鄉○○路000000000000000段 000地號土地，現場並無明確的事實足為佐證，此觀上訴人於現場指界之a點（詳如本院卷第107頁照片，即彰化縣田中地政事務所 107年9月28日土地複丈成果圖編號a點），雖位於其建物之圍牆外，然並非位在彰化縣○○鄉○○路有舖設柏油路面之處，且係位在該路之路面邊線以外，此等上訴人自行認定的主觀指界，客觀上難以認定彰化縣○○鄉○○路確有占用到蕭中坤所有之新埤清段 000地號土地，上訴人等上開抗辯，並不足採。
（二）被上訴人請求蕭中坤應將系爭土地上如附圖一所示編號A2之加強磚造建物，及編號efgh連線之圍牆拆除，並將編號A2部分面積27.85平方公尺，及編號B部分面積 47.31平方公尺之土地交還被上訴人；請求蕭中坤、蕭揚基、蕭揚場、蕭意芬應將系爭土地上如附圖一所示編號A1部分面積32.77平方公尺之加強磚造建物拆除， 並將該部分之土地交還被上訴人，為有理由：
㈠上訴人等既未能舉證證明有占有系爭土地之合法權源，則
被上訴人依民法第767條第1項規定，起訴請求蕭中坤應將系爭土地上如附圖一所示編號A2之加強磚造建物，及編號efgh連線之圍牆拆除，並將編號A2部分面積 27.85平方公尺，及編號B部分面積47.31平方公尺之土地交還被上訴人；蕭中坤、蕭揚基、蕭揚場、蕭意芬應將系爭土地上如附圖一所示編號A1部分面積 32.77平方公尺之加強磚造建物拆除，並將該部分之土地交還被上訴人，為有理由，應予准許。
㈡上訴人另抗辯被上訴人請求拆除編號A1、A2鋼筋混凝土造
2 層樓房，將影響整體結構安全，相較於被上訴人訴請拆屋還地之面積為 60.62平方公尺，若乘以該土地公告現值每平方公尺4700元，亦僅獲得28萬4914元之利益，足認被上訴人係權利濫用，違反民法第 148條規定。惟按民法第
148 條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內；權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之（最高法院 45年台上字第105號、71年台上字第 737號判例參照）。經查，上訴人等抗辯拆除附圖一所示編號 A1、A2鋼筋混凝土造2層樓房，將影響各該樓房整體結構安全，並未據其舉證以實其說，已難信為真實，且上開建物係未辦理保存登記且無建築許可之建築，本無特別加以保護之必要；反觀附圖一所示編號A1、A2建物之占用面積即已高達60.62平方公尺（約18.34坪），若再加上圍牆內占用之面積 47.31平方公尺，即高達107.93平方公尺（相當於32.65坪），已占系爭土地面積 658.35平方公尺的百分之16.4，且依附圖一可知，上開占用部分已使原本尚稱方正之系爭土地，變成缺角之不規則形，其將使被占用部分以外的系爭土地交易價格受到相當的影響，亦使被上訴人無法有效利用其土地，其因此所受之損害，難認僅有上訴人等所稱28萬4914元之利益，二者相較，實難認被上訴人本於所有物返還請求權之行使，請求無權占有之上訴人等拆屋還地，係以損害上訴人等為主要目的，縱其權利合法之行使，足以使上訴人等喪失利益，亦難認被上訴人有權利濫用之情事。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項之規定，請求蕭中坤應將系爭土地上如附圖一所示編號A2之加強磚造建物，及編號efgh連線之圍牆拆除，並將編號A2部分面積 27.85平方公尺，及編號B部分面積47.31平方公尺之土地交還被上訴人；請求蕭中坤、蕭揚基、蕭揚場、蕭意芬應將系爭土地上如附圖一所示編號 A1部分面積32.77平方公尺之加強磚造建物拆除，並將該部分之土地交還被上訴人，為有理由，應予准許。原審法院因而為上訴人等敗訴之判決，即無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 17 日
民事第一庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 王重吉法 官 陳得利以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 廖婉菁中 華 民 國 108 年 4 月 18 日