臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上易字第79號上 訴 人 朱峯頡訴訟代理人 林士淳律師被 上訴人 賴啓明訴訟代理人 陳鴻謀律師複 代理人 吳政憲律師上列當事人間請求返還頂讓金等事件，上訴人對於中華民國 105年12月23日臺灣臺中地方法院 104年度訴字第2860年第一審判決提起上訴，本院於106年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣伍拾萬元，及自民國 104年11月10日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
經廢棄部分第一審，及第二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：民國104年2月間，被上訴人為訴外人宇丞興業有限公司（下稱宇丞公司）負責人，向伊表示其罹患憂鬱症，無意經營位於臺中市○○區○○路○○號之統一超商門市（店號：116239昌平門市，下稱昌平門市），詢問伊是否有意頂讓，被上訴人會協助伊經營，且在與統一超商股份有限公司（下稱統一超商公司）加盟契約到期時協助伊與統一超商公司續約；因宇丞公司與統一超商公司間簽訂之特許經營契約書（下稱特許經營契約）於110年4月18日始屆期，兩造遂於104年2月19日簽訂頂讓契約書（下稱系爭契約），約定伊於104年 3月1日00時起頂讓昌平門市，期限至被上訴人與統一超商公司之特許經營契約到期為止，頂讓金為新臺幣（下同）70萬元，並於同年月27日交付被上訴人簽收。迨伊自104年 3月1日起開始經營後，被上訴人卻惡意違約，於同年 6月間欲索回門市經營權，並向統一超商公司提出解除特許經營契約。因兩造間就系爭契約之約定，為繼續性契約，應得類推適用民法租賃及委任相關規定，並以起訴狀繕本送達被上訴人時為終止系爭契約之意思表示。爰依民法第463條之1條權利租賃準用同法第435條第 2項之規定、同法第549條之規定，聲明求為命：被上訴人應給付伊 232萬4540元（含頂讓金70萬元；違約金140萬元；104年 3月份績效獎金10萬0551元；104年9月份績效獎金12萬3989元）暨法定遲延利息。
貳、被上訴人則以：特許經營契約第23條有關權利移轉第 1點明文約定：「乙方未經甲方同意，不得將本契約權利之全部或部分轉讓予他人，或出租、設質、盤讓，或實際經營權移轉予他人之行為。」，然系爭契約之主要內容，即係約定伊需將昌平門市經營權讓與上訴人，此約定顯然牴觸特許經營契約之約定，而屬以不能之給付為契約標的，依民法第246條第1項規定，系爭契約應為無效。又伊迄今未取得統一超商公司有關昌平門市經營權是否得轉讓上訴人之同意，是在不能之情形除去前，上訴人尚不得以系爭契約對伊主張給付請求。此外，系爭契約既為無效，應無不完全給付之問題，自無適用民法第 227條規定之餘地。縱認系爭契約有效，即便伊有向統一超商公司申請解除特許經營契約，並不當然使特許經營契約失效，實則特許經營契約現仍有效，是伊並無違反系爭契約。至系爭契約中有關違約金之約定係：「雙方頂讓契約簽立後，不得反悔，違反此契約者，需連帶賠償對方總金荷的 2倍」。
惟此「總金荷的 2倍」就何所指？內容不明確，無從確定，且亦非可得確定，應屬無效。縱認有效，請審酌上訴人自104年 3月1日起將昌平門市頂讓伊後，經營權即由上訴人掌控運作，門市營業收入亦由上訴人所收取，是上訴人實際上並無任何損害，請依民法第 252條規定酌減違約金等語，資為抗辯。
叁、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人依系爭
契約及不當得利之法律規定，請求被上訴人給付 102萬4540元，及自起訴狀繕本送達翌日之法定利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，為上訴人一部敗訴之判決【原審判決被上訴人應給付上訴人102萬4540元，及自104年11月10日起算之法定遲延利息，並宣告上訴人供擔保後得假執行暨依被上訴人之聲請宣告供擔保得免為假執行，駁回上訴人其餘請求，上訴人就敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分未據提起上訴】。上訴人對原審判決不服提起上訴，聲明如下：㈠原判決關於駁回上訴人在第一審其餘之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔訟訴費用部分之裁判均廢棄。㈡上項廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人 130萬元及自104年11月10日 起至清償日止之法定利息。並補陳：被上訴人稱伊自經營系爭昌平門市實際上已獲得至少80萬元云云，惟80萬元之獲利乃伊努力經營昌平門市所得，與違約金之判斷無涉，且原審判命被上訴給付之金額，實際上有70萬元乃伊支付之頂讓金，因被上訴人惡意違約，本須返還予伊；另有20餘萬元屬本應由伊領取之績效獎金，豈可以此推論出伊可實際獲得182萬4540元，此金額已遠超過違約金140萬元作為抗辯。況被上訴人亦承認伊於經營期間，每月可有約10萬元之收入，顯見若依約定，伊可經營昌平門市至110年4月18日止，則伊可享受之利益粗略估計可高達6、7百萬元，此即屬伊所失之利益，被上訴人惡意違約，致伊不能取得客觀上可期利益，受有相當之損害，是伊請求被上訴人依約賠償違約金140萬元，當屬合理，並無顯失公平。又系爭契約約定「裝潢費用10萬元整則不退還」之前提條件，即「於7-11總部契約到期後」（即110年4月18日），亦即表明僅有限縮在此條件下，被上訴人始可主張不退還10萬元等語。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。並補稱：原審斟酌兩造間之利害得失後，判命伊應給付上訴人20萬元違約金，於法並無違誤，且原審本得依職權基於公平原則酌減違約金，今上訴人再請求給付120萬元違約金，顯無理由。又依法律解釋「始於文義，終於文義」之基本原則，系爭契約約定：「頂讓金共70萬元整，包含保證金60萬元整，於7-11總部契約到期後三個月內退回，裝潢費10萬元整則不退回。」，由此可知該10萬元裝潢費係自頂讓後上訴人需給付伊之費用，至上訴人實際使用昌平門市之天數期間為何，則非所問等語。
肆、得心證之理由：
一、上訴人主張之事實，有其提出系爭契約（見原審卷一第6至8頁）、特許經營契約經營期間自100年4月18日起至110年4月18日（見原審卷一第159至175頁）為證，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。是所應審究者，上訴人請求返還裝潢費用10萬元是否有理由？及系爭契約約定之違約金140萬元是否過高及酌減數額為何？
二、按民法就不定期之繼續性契約，如租賃、消費借貸、僱傭、委任等，均以得隨時終止為原則，此由民法第450條第2項、第478條後段、第488條第2項、第549條第 1項規定至明。是無名之不定期繼續性供給契約，應可類推適用民法相關規定，允許契約當事人有任意終止契約之權（最高法院 102年度台上字第2243號判決要旨參照）。經查：
㈠系爭契約約定內容係約定被上訴人將昌平門市交由上訴人經
營，核其契約內容，並無債務人所負之債務不能實現，或約定之事項法令禁止交易等自始不能給付之情形。至特許經營契約第23條第 1點固約定：「乙方（即宇丞公司）未經甲方（即統一超商公司）同意，不得將本契約權力之全部或部分轉讓予他人，或出租、設質、盤讓，或實際經營權移轉予他人之行為。」（見原審卷一第 166頁背面），惟該契約係存在於宇丞公司及統一超商公司之間，尚無法以之對抗上訴人，自無礙於系爭契約之效力。且依證人即統一超商公司加盟專員翁瓊薇證稱：特許經營契約第23條約定，係指加盟主須提出經營權移轉申請書，才可移轉給指定之受讓人，再由統一超商公司審核，但除非受讓人未滿20歲、無本國國籍或高中職肄業而資格不符，原則上都會准許移轉等語（見原審卷一第 231頁背面），足見若上訴人提出經營權移轉申請，統一超商公司即會同意由上訴人受讓，是系爭契約約定內容即無給付不能之情形。從而，被上訴人主張系爭契約，以不能之給付為契約標的應為無效，即非可採。
㈡嗣被上訴人於104年9月間，即以家庭因素無法繼續經營為由
，向統一超商公司申請終止契約，並於104年12月4日，合意終止特許經營契約，由統一超商公司收回昌平門市直營等情，為兩造所不爭執，且有105年 2月26日統超字第20160000181號函在卷可佐（見原審卷一第129頁）。又被上訴人於104年10月13日，辦理宇丞公司名下帳戶存摺掛失補領暨印鑑掛失，亦有105年 3月2日合金太原字第1050000745號函暨所附之申請書各 1紙附卷為憑（見原審卷一第131頁、第132頁）。從而，上訴人主張被上訴人違反系爭契約之約定，擅自終止特許經營契約，並掛失宇丞公司名下帳戶存摺、印鑑，致上訴人無法再經營昌平門市，自屬有據。則上訴人主張類推適用民法租賃、委任之相關規定，並以起訴狀繕本之送達被上訴人，為終止契約之意思表示，即屬有據。而本件起訴狀繕本於 104年10月30日寄存送達被告住所（見原審卷一第47頁），則系爭契約已於104年11月9日，經終止後歸於消滅，至堪認定。
三、次按頂讓金共柒拾萬元整，包含保證金陸拾萬元整，于7-11總部契約到期後三個月內退回，裝潢費壹拾萬元整則不退回，為系爭契約第 3條所約定。上訴人主張：兩造當初約定要到110年4月18日伊再決定是否以自己名義續約或不繼續經營，若要繼續營業，需以10萬元買斷裝潢費用，因本件契約業經終止，即不再給付10萬元，故裝潢費10萬元部分亦應返還等語（見原審卷㈠第 157頁背面）。惟此為被上訴人所否認，惟該約定僅是約定系爭特許經營契約到期後 3個月內，被上訴人需退回60萬元保證金，然毋庸退回10萬元裝潢費用，並未另行約定需以「上訴人繼續經營昌平門市」為不退回裝潢費用之條件，此外上訴人亦未提出其他佐證以實其說，是上訴人此之主張，即非可採。從而，上訴人依系爭契約第 3條約定請求被上訴人返還裝潢費10萬元，即屬無據，應予駁回。
四、末按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第 252條定有明文。又按當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院51年台上字第19號判例、93年度台上字第2470號判決意旨參照）。
㈠上訴人主張被上訴人違反系爭契約之約定，擅自終止與統一
超商公司間之特許經營契約，並掛失宇丞公司名下帳戶存摺、印鑑，致伊無法再經營昌平門市，而違反系爭契約約定一情，有如上述。則上訴人依系爭契約之約定，請求被上訴人賠償違約金，即屬有據。
㈡依系爭契約附記手寫部分記載：「雙方頂讓契約簽立後，不得反悔，違反此契約者，需連帶賠償對方總金荷的 2倍」。
而系爭契約雖未明載所稱「總金荷」之金額為何，然對照系爭契約第 3點敘及頂讓金70萬元整，備註（即PS）部分亦載明：「甲方如有收到乙方70萬，請甲方開收據憑證，否此契約為無效。」等語，則縱觀系爭契約全文，堪認兩造間約定之總金額即為70萬元。且證人劉月鳳亦證述：兩造簽訂契約時，為了保障雙方權益，簽訂賠償金為兩倍，以頂讓金70萬元為基準，所以金額為 140萬元等語（見原審卷㈠第95頁背面至第96頁背面）。如是，上訴人主張系爭契約係約定以頂讓金70萬元之2倍即140萬元為違約金，應屬可採。
㈢查上訴人主張經營昌平門市每月淨利約有10萬元，若被上訴
人依約履行，原可受有6、7百萬元之利益等語，被上訴人對於上訴人經營期間每月淨利10萬元不予爭執，惟主張可以推斷上訴人有獲得80萬元利益，應該算在違約金酌減等語（見本院卷第 100頁），然此80萬元之獲利，係屬上訴人努力經營昌平門市所得，與違約金之酌減無涉，是被上訴人此之主張，不足為採。是本院審酌，上訴人自104年 3月1日起經營昌平門市至104年10月30日止計8個月，結果獲致上開利益，若被上訴人未違約，系爭契約履行至特許經營契約屆滿之110年 4月18日止，尚有約66個月近660萬元之淨利損失；頂讓金為70萬元；兩造約定違約金之數額為 140萬元等情，堪認上訴人所受之損害雖屬非輕，惟兩造約定之違約金 140萬元，仍有過高而顯失公平，認上訴人得請求之違約金，應核減至70萬元始為相當，逾此範圍之請求，則不應准許。
五、綜上所述，上訴人得請求被上訴人給付違約金為70萬元。是上訴人請求被上訴人給付70萬元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即104年11月10日起至清償日止，按週年利率 5%計算之法定遲延利息，即有理由，應予准許，逾此部分，尚屬無據，應予駁回。原審判決被上訴人應給付上訴人20萬元本息，而駁回其餘部分之請求；經核被上訴人應再給付上訴人50元（700,000-200,000=500, 000）本息，上訴人於此範圍之上訴，核有理由，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，自屬有據，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示；至於其餘部分之上訴，尚屬無據，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審核後認對於判決結果不生影響，不予一一論述，併此敘明。
伍、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 13 日
民事第五庭 審判長法 官 吳惠郁
法 官 許秀芬法 官 顏世傑以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林育萱中 華 民 國 106 年 6 月 13 日