臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上易字第92號上 訴 人 洪豪隆上 訴 人 陳秀治上 訴 人 林陳美花共 同訴訟代理人 王錦昌律師複 代 理人 林宜蓁被上 訴 人 彭欵訴訟代理人 陳建勛律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國105年12月30日臺灣臺中地方法院第一審判決（104年度訴字第1372號）提起上訴，本院於106年8月23日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於命上訴人洪豪隆、陳秀治、林陳美花給付被上訴人依序超過新台幣46,736元、93,112元、29,510元本息部分，及各該部分假執行之宣告，暨命各該上訴人負擔訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，除已確定部分外，由上訴人洪豪隆、陳秀治、林陳美花依序各負擔57分之5、57分之9、57分之3，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：(一)坐落台中市○○區○○段 ○○○○號土地（下稱系爭土地）為伊所有，上訴人洪豪隆、陳秀治、林陳美花則各為相鄰之同段 000、000、000地號土地之地主，並各於其等之土地上有房屋（門牌號碼依序為台中市○○區○○路 0段000巷0弄00號、00號、00號）。乃上訴人洪豪隆擅自於系爭土地如下述前案一審判決附圖所示編號Ａ部分鋪設地板、上訴人陳秀治則擅自於同圖Ｂ部分鋪設地板及於Ｈ部分設置招牌、上訴人林陳美花則擅自於同圖Ｃ部分搭設鐵板雨遮及於Ｉ部分擺設攤位，上訴人無權占有伊之系爭土地，伊乃對其等提起拆屋還地訴訟，業經原審另案以102年度訴字第2264號判決命其等拆除上開佔用部分並將土地返還予伊，其等上訴後並經本院以103年度上易字第351號判決駁回其等之上訴確定（以下簡稱前案）。實則，上訴人佔用系爭土地之範圍非僅上開部分，上訴人於其等門前土地擺設攤位出租他人時，亦有佔用到系爭土地，上訴人無權占有伊之系爭土地而設攤出租他人，伊自得請求上訴人返還所受不當得利，其數額則參照最高法院54年度台上字第1528號判例，不受土地法第97條規定之限制，依相關承租攤商、上訴人原審之訴訟代理人於下述刑事案件偵查中所為陳述，以每攤租金假日新台幣（下同）200元、平日150元（參見本院卷第77頁），上訴人洪豪隆、陳秀治、林陳美花所設攤位各1、2、1個，因攤位係部分佔用系爭土地，故各折半以1/2、1、1/2個等標準計，自本件民國104年2月17日起訴回溯5年之99年2月17日起、至103年12月24日止（上訴人洪豪隆及陳秀治主張於該日拆除占用部分，原法院民事執行處於104年1月27日履勘時則見上訴人尚未完全拆除，然因該2期日僅相差1個月，故伊同意計至103年12月24日止），伊所得向上訴人洪豪隆、陳秀治、林陳美花請求返還之不當得利數額分別為144,325元、288,650元、144,325元。再者，上訴人擅自占用系爭伊之土地，致伊受有損害，所為顯構成侵權行為，伊亦得請求上訴人就伊所受相當於租金之損害予以賠償。(二)又伊所有系爭土地固為既成巷道而具公用地役關係，但僅受供公眾通行之限制而已，伊仍保有所有權能，於不違反該限制之下仍有使用收益權，是以，上訴人擅自使用系爭土地出租攤位營業，顯無法律上之原因而受有利益甚明。(三)又以下述證明，可證上訴人確有將其等門前包括占有系爭土地之攤位出租予第三人營利：⒈依占用照片（右上角可見有招租廣告）（原證3）、上訴人陳秀治門前張貼招租廣告之照片（原證5）、於伊提起上開前案拆屋還地訴訟前擺攤嚴重之照片（原證6）、上訴人陳秀治出租予水果攤及菜攤及上訴人洪豪隆出租予中藥行擺攤之照片（原證10）。再者，比對前案訴訟起訴前上訴人林陳美花門前之麵攤攤位照片與強制執行後未占用之照片（原證7）、比對上訴人陳秀治出租予錶攤及筍攤之原照片與強制執行後未占用之照片（原證8、9），可知上訴人林陳美花、陳秀治2人確實有佔用並出租土地。⒉訴外人羅秉翔曾以系爭土地承租人之身分，對上開41、00號房屋前之攤位承租人提告竊佔，由台中地檢署以102年度偵字第26417號受理（不起訴處分書，參見原審卷第2宗第48、19頁）。依攤位承租人林文宗（筍攤）、洪秋霞（錶攤）、陳惠玉（壽司攤）、張永豐（刀攤）於該偵查案中所為供述。⒊上訴人洪豪隆、訴外人林○財（上訴人林陳美花之配偶）曾告訴被上訴人及其夫林○、渠夫妻之子林○林、之女婿楊○隆涉及恐嚇取財等罪嫌，經台中地檢署以104年度偵字第18467號受理（不起訴處分書，參見原審卷第2宗第50頁至第52頁）（嗣聲請交付審判，為原法院105年度聲判字第2號）。依訴外人洪○源（上訴人陳秀治之配偶及上訴人洪豪隆之父）、林○財於該偵查案中所為陳述。至林○財雖稱其未收取租金，但坦承有讓攤商擺攤賣麵，而換取麵攤向上訴人（製麵行）進貨買麵之利益內容，則所獲利益仍與租金相當。⒋洪○源、林○財曾告訴被上訴人夫妻、渠夫妻之
子、之女婿涉及妨害自由等罪嫌，經台中地檢署以105年度偵字第7623號受理（嗣聲請交付審判，為原法院106年度聲判字第13號）。依洪○源、林○財於該偵查案中所提刑事交付審判聲請狀（被上證2）中所為記述。(四)又上訴人洪豪隆、陳秀治有關系爭土地均委任其等之父、之配偶洪○源處理，上訴人林陳美花則均委任其配偶林○財處理，此觀洪○源、林○財2人擔任上訴人於原審之訴訟代理人、多次因系爭土地衍生糾紛對伊提出刑事告訴即明，是以，渠2人所為之陳述及代理上訴人將土地出租之行為及收取出租之利益等等，其效力當然及於上訴人等情，爰依不當得利及侵權行為之法律關係，提起本件訴訟，聲明求為命上訴人洪豪隆、陳秀治、林陳美花依序各給付伊144,325元、288,650元、144,325元，及均自105年5月20日當庭收受民事準備書⑹狀翌日起至清償日止，按年息5%加計法定遲延利息之判決（被上訴人逾上開聲明之請求，經原審判決駁回，未據聲明不服，已告確定）。
二、上訴人則以：(一)伊等固不爭執前曾分別以地板、招牌、鐵板雨遮等設施占用被上訴人之系爭土地如上開前案判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｈ、Ｃ、Ｉ部分。惟，伊等否認另占有系爭土地之其他部分，被上訴人以伊等另占有其他部分、並以之設攤出租為由，對伊等提起本件請求，並無理由。詳言之：
⒈上開前案判決並未認定伊等除上開Ａ、Ｂ、Ｈ、Ｃ、Ｉ部分外，另占有系爭土地之其他部分而命伊等拆除。本件原審判決固謂依上開前案102年10月31日勘驗筆錄所附照片，伊等之建物前有菱角攤、鞋攤、筍攤、麵攤云云，惟，從該等相片觀之，實無法清楚窺視內容，是否有該等攤位之存在及確實位置、內容，以及係部分設置在系爭土地上等情。⒉依被上訴人所提照片、所舉攤商或伊等於原審之訴訟代理人於相關刑事案件中所為陳述等，實無法證明伊等確有於被上訴人所有之系爭土地設攤而出租予他人。實則，伊等僅係將自己門前為自己所有之騎樓土地供他人設置攤位，對被上訴人自無不當得利或侵權行為之可言。(二)又伊等占有系爭土地上開前案判決所認者部分，被上訴人對伊等為本件不當得利返還、侵權行為賠償之請求，並無理由。蓋：⒈兩造之土地原均為被上訴人所有，嗣因被上訴人配偶林○擔任董事長之國紫建設股份有限公司（下稱國紫建設公司）於其上建屋銷售，再辦理分割登記，移轉予伊等或伊等之前手，被上訴人則以其系爭土○○○區○設○道（台中市○○區○○路0段000巷）。被上訴人既由其配偶林○在其土地上建屋銷售，並辦理分割登記，堪認被上訴人已授權其配偶林○處理系爭土地事宜；而林○銷售上開房地予伊等或伊等之前手時，承諾買受人可全權使用系爭土地，其效果自及於被上訴人。是以，伊等當係有權使用系爭土地，並不構成不當得利；且據此，伊等亦無侵害被上訴人權利之故意或過失，應不構成侵權行為。乃被上訴人竟於上開房地出售已逾30 年，突於102年間主張伊等無權占有云云，顯係權利濫用，並違反誠信。⒉系爭土地為既成巷道，被上訴人本即已喪失排他性、獨自性之占有使用權限，對該土地尚無從自行使用或出租他人使用而獲益，故不論是否有攤販占用該既成巷道，均難認被上訴人受有何損害，自無不當得利之可言。(三)退步言之，倘認本件構成不當得利，然因伊等係屬善意，且所受之利益已不存在，應免負返還或償還價額之責任。詳言之：被上訴人於102年指稱伊等無權占有以前，伊等著實不知涉及不當得利爭議，自屬善意；且於被上訴人告訴伊等涉嫌竊佔罪之台中地檢署102年度偵字第9746號偵查案件中，檢察官亦表示會勘前先不必拆除，且檢察官並未前往會勘即為不起訴處分（參見「被證3」之不起訴處分書，原審卷第1宗第121頁至第123頁），伊等始未拆除，仍屬善意。是以，伊等確係基於善意而為占有，且所受之利益已不存在，應免負返還或償還價額之責任。再者，據此，堪認伊等實無侵害被上訴人權利之故意或過失，應不構成侵權行為。(四)再退步言之，縱若仍認伊等應負不當得利返還責任，惟，被上訴人所主張數額、期間之計算，亦不合理。詳言之：⒈本件不當得利或侵權行為損害賠償數額，應參照土地法第97條規定，以系爭土地之申報地價計算年息10%以內核算。至被上訴人所舉最高法院54年台上字第1528號判例，其案例事實係占用經政府核准設立、登記有案之合法市場，惟，本件僅係既成道路因政府疏於管理，致令流動攤販違法聚集設攤而已，並非該判例所指之「市場攤位」，若以「市場攤位」之利益計算本件不當得利，當屬引據失當。⒉又伊等經前案判決認定占用被上訴人土地者，Ｉ部分攤位於前案102年10月31日複丈時，即已往內移動而未再占用，其他Ａ、Ｂ、Ｈ、Ｃ等之地板、招牌、鐵板雨遮等亦已於103 年12月24日發函通知被上訴人之前即拆除，伊等於原審所稱不爭執之不當得利計算期間99年2月17日至103年12月24日，係針對上開經前案判決認定占有部分。惟，被上訴人於本件訴訟所請求者，並非經前案判決認定遭占有部分，而係其他部分，自不在伊等上開不爭執之列。⒊依被上訴人所提照片、所舉攤商或伊等於原審之訴訟代理人於相關刑事案件中所為陳述，實無法證明被上訴人所稱之不當得利期間、且無法證明該等期間每日均有他人設攤而天天都有不當得利、亦無法證明所謂租金利益為假日200元、平日150元。⒋本件原審判決依上開前案102年10月31日勘驗筆錄所附照片，謂上訴人洪豪隆00號建物前有1攤位（菱角攤）、上訴人陳秀治00號建物前有2攤位（鞋攤、筍攤）、上訴人林陳美花00號建物前有1攤位（麵攤）云云，然，訴外人林文宗（筍攤）、洪秋霞（錶攤）、陳惠玉（壽司攤）、張永豐（刀攤）於102年偵字第24617號案件之偵查中供稱之攤位，均非上開伊等建物前之攤位；遑論上開攤販與訴外人洪○源間只有補貼其水、電費外，並無收受租金之情事。(五)此外，倘認本件構成侵權行為，然其時效僅有2年等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人洪豪隆、陳秀治、林陳美花分別給付 144,325元、288,650元、144,325元，及均自105年5月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由應予准許，逾上開部分之請求，即無理由，應予駁回。而為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決。並敘明被上訴人所主張不當得利及侵權行為請求權，乃構成請求權競合關係，是被上訴人既得依不當得利法律關係，向上訴人請求上開相當租金之不當得利數額，本件即無再審究所主張侵權行為損害賠償有無理由之必要。並因所命給付金額未逾50萬元，而依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行；且依上訴人之聲請酌定相當金額，為免予假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二)訴訟費用由上訴人等負擔。
四、兩造不爭執之事項⒈系爭土地為被上訴人所有。
⒉系爭土地具公用地役關係存在，屬無償供公眾通行之既成道路土地。
⒊上訴人曾分別以地板、鐵板雨遮、招牌、攤位等設施占用系
爭土地，而該等設施占用系爭土地之位置、面積，分別如台中市清水地政事務所102年10月21日102年土測字第000000號複丈成果圖（即前案民事事件一審判決附圖）所示下列部分：
⑴上訴人洪豪隆：位置 A，面積3.82平方公尺，占用設施為地板。
⑵上訴人陳秀治：
①位置 B，面積 3.8平方公尺，占用設施為地板。
②位置 H，面積0.18平方公尺，占用設施為招牌。
⑶上訴人林陳美花：
①位置 C，面積9.52平方公尺，占用設施為鐵板雨遮。
②位置I，面積0.94平方公尺，占用設施為攤位。⒋上訴人洪豪隆所有坐落同段 000地號土地、上訴人陳秀治所
有坐落同段000地號土地、上訴人林陳美花所有坐落同段000地號土地均與系爭土地相毗鄰。
⒌被上訴人倘得向上訴人請求不當得利，則上訴人洪豪隆、陳
秀治之不當得利計算期間，以及上訴人林陳美花就占有系爭土地C部分土地之不當得利計算期間，均為99年2月17日起至103年12月24日止（I部分除外）。
五、本院之判斷：㈠查系爭土地為被上訴人所有，上訴人曾分別以地板、鐵板雨
遮、招牌等設施占用系爭土地，前經被上訴人以上訴人等以該等設施無權占用系爭土地於前案向原審法院起訴，於102年10月31日經前案民事一審法官會同兩造到場勘驗時，上訴人洪豪隆所有之門牌號碼臺中市○○區○○路0段000巷0弄00號建物、上訴人陳秀治所有之同巷弄00號建物、上訴人林陳美花所有之同巷弄00號建物（下分稱00號建物、00號建物、00號建物）騎樓及其前方，均供擺設攤位或生財器具使用乙節，有該事件之該日勘驗筆錄可按(見該前案一審卷宗第68頁至第79頁），並經法官囑託臺中市清水地政事務所測量，其占用系爭土地之位置、面積，分別如該所102年10月21日102年土測字第000000號複丈成果圖（即該前案一審判決附圖）所示，而經該前案民事判決依該附圖判命上訴人應拆除該等設施，並返還系爭土地確定在案，有該民事判決書附卷可稽（原證1，見原法院司中調字卷第2頁至第20頁）並為兩造所不爭執。惟上訴人以前揭情詞置辯，是以兩造爭執之點，在於：1.上訴人設置攤位占用系爭土地之範圍，除上揭複丈成果圖（即該前案民事事件一審判決附圖）所示部分外，是否尚有其他部分？2.被上訴人就上訴人之占用系爭土地，得否向上訴人主張不當得利？3.被上訴人倘得向上訴人主張不當得利，則相當租金之不當得利之數額為何？4.被上訴人向上訴人主張侵權行為損害賠償，有無理由？分如下述。㈡關於上訴人設置攤位占用系爭土地之範圍，除上揭複丈成果
圖（即該前案民事事件一審判決附圖）所示部分外，是否尚有其他部分？
1.被上訴人主張上訴人占用系爭土地之範圍非僅上開前案民事事件一審判決附圖所示部分，尚有占用到其他系爭土地。然上訴人固不爭執前曾分別以地板、招牌、鐵板雨遮占用被上訴人之系爭土地如上開前案判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｈ、Ｃ、Ｉ部分，惟堅決否認另占有系爭土地之其他部分。依舉證責任之分配，即應由被上訴人就所主張之尚占用之其他部分為舉證。經查，上訴人等抗辯伊等僅係將自己門前自己所有之騎樓土地供他人設置攤位一節，經參之○○區○○里里長林○安出具之證明書載謂：「茲證明○○里○○市場攤位租賃概況，本市場為社區住宅匯聚而成市集，一樓為住宅，自營店面或出租都有，而騎樓走道規劃為二個單位出租，...」等語（原證4），足認上訴人等所辯以其自己門前所有之騎樓土地供他人設置攤位，尚屬非虛。而因自己門前所有之騎樓土地不足，而延伸占用前案判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｉ部分施設地板或鐵板雨遮。再者，依前案勘驗測量，其判決並未認定上訴人等除上開Ａ、Ｂ、Ｈ、Ｃ、Ｉ部分外，另占有系爭土地之其他部分而命拆除還地。
2.雖被上訴人提出原證3、原證5、原證6、原證10、原證7、原證8、9照片，以證明上訴人尚有占用系爭土地之其他部分。
然而上訴人等既以自己門前所有之騎樓土地供他人設置攤位，則其原證3、原證5照片上可見之「招租廣告」，自不足為奇。而原證6、原證10、原證7、原證8、9照片，雖可見擺攤占用系爭土地之狀況，但其超越上訴人等所有之騎樓土地及前案判決附圖所示Ａ、Ｂ部分之占用，其位置、面積多少並不明，上訴人等否認係其等所出租，而實際究由向上訴人等承租其騎樓攤位之承租人自行擴大占用，亦非不可能，此由被上訴人自陳訴外人羅秉翔曾以系爭土地承租人之身分，對上開00、00號房屋前之攤位承租人提告竊佔，由台中地檢署以102年度偵字第26417號受理並不起訴處分一節可明，是該各照片並不足以證明上訴人等尚有占用系爭土地之其他部分。又被上訴人另以：依攤位承租人林文宗、洪秋霞、陳惠玉、張永豐於上開偵查案中所為在上訴人等建物前方設攤及繳納設攤費用之供述為證明。然上訴人等既以自己門前所有之騎樓土地供他人設置攤位，已如前述，則該等承租人所為在上訴人等建物前方設攤及繳納設攤費用之供述，亦不足以解為即是繳納占用系爭土地之其他部分。此外，被上訴人並未就所主張之上訴人等尚占有之其他部分為舉證，自無足採。應認上訴人設置攤位占用系爭土地之範圍，僅為上揭複丈成果圖（即該前案民事事件一審判決附圖）所示部分。
㈢關於被上訴人就上訴人之占用系爭土地，得否向上訴人主張
不當得利？
1.按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。又依社會通常觀念，無權占有使用他人所有之土地，可能獲得相當於租金之利益（最高法院61年台上字第1695號民事判例參照）。查系爭土地為被上訴人所有，上訴人曾分別以地板、鐵板雨遮、招牌等設施占用系爭土地，已如上述。是被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人返還相當於租金之不當得利，自屬有據。
2.上訴人等抗辯：系爭土地為既成道路，具公用地役關係，被上訴人不得向上訴人主張不當得利云云。然按公用地役關係為公法關係，私有土地具有供公眾通行使用之公用地役關係者，土地所有權人權利之行使，固不得違反供公眾通行使用之目的，惟其並未喪失所有權及收益權，倘其將之出租他人設攤，僅生是否違反行政法規應予取締之問題，該租約並非無效。則第三人因無權占用上開土地所獲不當利得，與土地所有權人受有租金之損害間有相當因果關係，土地所有權人非不得請求該第三人返還不當利得（最高法院102年度台上字第2503號判決意旨參照）。查系爭土地為被上訴人所有，且具公用地役關係存在，屬無償供公眾通行之既成道路，固為不爭執之事實，然依上開說明，系爭土地僅受供公眾通行之限制，被上訴人對於系爭土地仍保有所有權及收益權，倘上訴人擅自將系爭土地占用並出租予他人，則其因此所獲不當利得，與土地所有權人即被上訴人受有租金之損害間有相當因果關係，被上訴人自得請求上訴人返還該不當利得。是上訴人抗辯系爭土地為既成巷道，已喪失排他性、獨自性之占有使用權限，故被上訴人無從向上訴人主張不當得利等云，自無可採。
3.次按不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。在「給付型之不當得利」固應由主張不當得利返還請求權人（受損人），就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任；惟在「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，由於受益人之受益非由於受損人之給付行為而來，而係因受益人之侵害事實而受有利益，因此祇要受益人有侵害事實存在，該侵害行為即為「無法律上之原因」，受損人自不必再就不當得利之「無法律上之原因」負舉證責任，如受益人主張其有受益之「法律上之原因」，即應由其就此有利之事實負舉證責任（參照最高法院100年度台上字第899號判決意旨）。上訴人雖以訴外人陳慶隆、沈建武於 103年10月15日前案民事事件二審之陳述（見卷一第118頁至第120頁），以及謝如中與被上訴人配偶林○簽訂之「土地買賣及房屋委託代建契約書」第12條關於產權及使用權之約定「(1 )樓梯通道室外巷道及公共設備任何一層住戶，均不得放置足以影響通行之物件或擅自佔用、毀損。 (3)壹樓空地除公共設施政府機關另有規定用途外，其所有權屬於壹樓所有權人」內容（見卷一第 166頁）為據，抗辯被上訴人及其配偶林○於向上訴人或上訴人前手出售系爭土地及建物時，承諾壹樓所有權人得全權使用系爭土地。然陳慶隆、沈建武乃前案民事事件一審之上訴人及二審之上訴人乙情，有前案民事判決書可按（原證1，見司中調字卷第2頁至第20頁），其等就前案民事事件（即拆屋還地）亦與上訴人相同，處於與被上訴人利害相反地位，是其等於該民事事件所為陳述，難免偏頗失真，自不足據為有利於上訴人之證據；又上開「土地買賣及房屋委託代建契約書」第12條亦僅約定壹樓空地所有權歸屬，並未約定系爭土地供房地買受人加以使用，且不動產買賣契約之所有權買受標的，本應以契約明文範圍為限，是該第12條之約定，實無從佐證被上訴人及其配偶曾為承諾壹樓所有權人得全權使用系爭土地；故上訴人就占有使用系爭土地具有法律上原因之舉證，尚有未足，則本件自應認上訴人占有使用系爭土地並無法律上原因。
4.上訴人又抗辯係善意占有使用系爭土地，且使用系爭土地之利益已因上開設施拆除不存在，故上訴人得依民法第182條規定免負返還責任云云。然按民法第182條所謂其所受之利益已不存在者，非指所受利益之原形不存在者而言，原形雖不存在，而實際上受領人所獲財產總額之增加現尚存在時，不得謂利益已不存在（參照最高法院41年台上字第637號判例意旨）。查本件被上訴人乃係請求上訴人返還擅自占有並出租系爭土地所受租金之不當得利，此部分不當得利自不因上開設施拆除即為不存在，且上訴人就此實際上所受領增加財產總額之利益並不存在之利己事實，亦未提出任何證據加以證明，是上訴人所受租金利益存在與否既與上開設施之拆除無涉，且上訴人對此亦無舉證，則本件上訴人縱屬善意，亦無民法第182條規定之適用，此部分抗辯，亦無可採。
5.上訴人另抗辯被上訴人向其主張不當得利有權利濫用或違反誠信原則云云。然按權利之行使，不得以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之，倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年臺上字第737號判例意旨參照）。查被上訴人為系爭土地之所有權人，其就系爭土地所有權之行使，僅在容忍公眾通行系爭土地之範圍內受到限制，在此限制外，其對系爭土地之使用收益權能並不受影響，已如前述。則其就系爭土地本於所有權排除侵害或請求返還無權占有系爭土地之不當得利或損害賠償，自非以損害他人為主要目的，縱因而影響上訴人現實使用之利益，要係無權占用他人土地之上訴人遭所有權人依法主張權利時所應接受面對之當然結果。是不論從權利本質、經濟目的及社會觀念而言，被上訴人請求上訴人返還無權占有使用系爭土地之不當得利，乃權利之正當行使，無違反誠信原則可言。此部分抗辯，亦無可採。
㈣被上訴人倘得向上訴人主張不當得利，則相當租金之不當得
利之數額為何？
1.查被上訴人得向上訴人主張不當得利之範圍，為前案民事一審判決附圖所示部分，已如前述。而被上訴人主張上訴人係設置市場攤位出租他人，伊得請求返還所受不當得利，其數額則參照最高法院54年度台上字第1528號判例，不受土地法第97條規定之限制，依相關承租攤商、上訴人原審之訴訟代理人於刑事案件偵查中所為陳述，以每攤租金假日200元、平日150元，上訴人洪豪隆、陳秀治、林陳美花所設攤位各1、2、1個，因攤位係部分占用系爭土地，故各折半以1/2、1、1/2個等標準計算。上訴人則抗辯上開判例事實係因該案當事人佔用市政府准許經營之台中市第八消費市場之攤位，經營日用雜貨商所起，與本件係流動攤販違法占用系爭既成道路所形成之非法市集尚屬有間，自難援引適用上開判例，蓋系爭土地並非「市場用地」，即便有人非法設攤，甚或多數攤販違法聚集形成市集，亦與該判例所稱之「市場攤位」有間，占用人並無獲得「市場攤位」之利益，被上訴人亦不可能受有「市場攤位」之損失。是以，本件不當得利或侵權行為損害賠償數額，應參照土地法第97條規定，以系爭土地之申報地價計算年息10%以內核算等語。
2.按市場攤位之承租人，不僅在其承租之攤位得以營商，並得享受整個市場之特殊利益，其應付租金不僅為使用攤位之對價，且包括此項特殊利益之對價在內，自非普通之房屋兼土地之承租可比，固不受土地法第97條及實施都市平均地權條例第48條(舊)所定，房租及地租最高限制之拘束（最高法院54年台上字第1528號判例意旨參照）。查上訴人係以自己騎樓土地設置攤位延伸占用系爭土地，已如前述，雖該市場所在位置非屬「市場用地」，亦非台中市政府經濟發展局依零售市場管理條例核准設立之公、民有市場及列管攤販集中區。但參之上述○○區○○里里長林○安出具之證明書，載謂：「茲證明○○里○○市場攤位租賃概況，本市場為社區住宅匯聚而成市集..」等語，其實況已為○○里「○○市場」，且上訴人將其各自設置之攤位出租他人，已收取租金（另如後述），實際已獲得具體利益，則本件就上訴人所受相當租金之不當得利，即不受土地法第97條規定「不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限」之拘束。上訴人抗辯本件不當得利或侵權行為損害賠償數額，應參照土地法第97條規定，以系爭土地之申報地價計算年息 10%以內核算云云，即非可取。
3.依前案民事事件之一審 102年10月31日勘驗筆錄所附照片觀之(見前案民事事件一審卷宗第 73頁至第75頁），上訴人洪豪隆所有00號建物前方設有 1個菱角攤位，上訴人陳秀治所有00號建物前方設有1個鞋攤及1個筍攤，上訴人林陳美花所有00號建物前方則設有 1個麵攤，且各該攤位範圍除包括各建物騎樓外，亦包括各該建物騎樓前延伸施設之地板、鐵板雨遮占用被上訴人之系爭土地如上開前案判決附圖所示Ａ、
Ｂ、Ｃ、Ｉ部分，依此，上訴人洪豪隆、陳秀治、林陳美花所受租金利益應分別以1個、2個、1個攤位計算，並因上訴人所有建物前方攤位範圍涵蓋上訴人自己所有建物之騎樓土地及騎樓外之系爭土地，而其騎樓面積分別為10.50平方公尺、10.50平方公尺、47.00平方公尺，有建物登記第二類謄本及建物所有權狀在卷可稽，騎樓外之系爭土地依前案判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｉ部分面積則分別為3.82平方公尺、
3.8平方公尺、9.52平方公尺（Ｃ部分包含Ｉ部分）。故計算上訴人所受占用系爭土地租金利益，應以上開騎樓面積與騎樓外占用系爭土地面積之比例換算始為合理。而其騎樓面積較大，故其中大部分應屬上訴人因自己所有建物騎樓土地所受利益，予以扣除後，被上訴人就上開各攤位得對上訴人洪豪隆、陳秀治、林陳美花主張占有系爭土地所受相當租金之不當得利，其比例應分別為3.82/（3.82+10.50）個、
1.9/（1.9+5.25）個（註：10.50÷2=5.25，3.8÷2=1.9，下同）、1.9/（1.9+5.25）個、9.52/（9.52+47.00）個市場攤位之租金利益。被上訴人主張以每1建物2個市場攤位或1/2個、1個、1/2個計算上訴人所受不當得利數額，則欠缺論據，並無可採。
3.再訴外人林文宗（筍攤）、洪秋霞（錶攤）確曾自102年5、6月起，各以一星期2至3次、1至2次之頻率，在上訴人陳秀治所有之00號建物前設攤，陳惠玉（壽司攤）曾自102年5、6月間起在上訴人陳秀治所有00號建物前設攤，張永豐（刀攤）曾於102年5、6月在上訴人洪豪隆所有00號建物前設攤，並均繳付每次設攤費用150元或200元予上訴人洪豪隆、陳秀治之原審訴訟代理人洪○源乙節，有林文宗等4人於前述102偵24617號案件之警詢及偵查筆錄（另有影本附卷）可按，且洪○源另於104偵18467號案件偵查中自承「（有無把門前出租給別人兩個攤位並收租金？）有，一天一格假日是收200元水電費跟水錢，平日收150元。一個手錶攤位，收200元，牛奶攤位也是一天收200元。」；上訴人林陳美花之原審訴訟代理人林○財於該案偵查中亦自承「（有無把門前出租給別人兩個攤位並收租金？）是賣麵的攤位。我沒有跟他另外收錢，但他的麵都是跟我拿」等情，有各該洪○源、林○財之偵查筆錄（另有影本附卷）可稽。按洪○源係上訴人陳秀治之配偶、上訴人洪豪隆之父，林○財係上訴人林陳美花之配偶，關係至親，比鄰共同生活，所陳自堪信實。再依上開攤位承租人林文宗（筍攤）、洪秋霞（錶攤）、陳惠玉（壽司攤）、張永豐（刀攤）確繳付每月設攤費用 150元或200元予上訴人洪豪隆、陳秀治2人之原審訴訟代理人洪○源，且原審訴訟代理人洪○源確以每一市場攤位向承租攤商於假日收取200元費用、於平日收取150元費用；而上訴人林陳美花之原審訴訟代理人林○財則以承租攤商向其購買麵品為使用建物前方攤位之對價等情以觀，本件 1個市場攤位之租金利益以假日200元、平日150元計算，應可認定。次查，上訴人或承租人或謂所繳納者為水電費、清潔費，非租金云云。查承租市場攤位，固有水電費等負擔之問題，然以假日200元、平日150元之數全部解為水電費、清潔費，顯不合理，本院衡酌情形認其中十分之一屬之，其餘應為使用攤位土地之對價，為使用攤位土地而受有一定利益。因此，就上開金額扣除十分之一水電費、清潔費後， 1個市場攤位之租金利益假日為180元、平日135元。再者，上訴人辯稱：攤位並非每週每天都有人擺設攤位云云，查依上開林文宗、洪秋霞陳述各以一星期2至3次、1至2次之頻率擺攤，另參以林○安里長另出具被證七之證明書（見原審卷一第 164頁）載：「茲證明○○里○○市場自營店面攤位租賃擺攤概況，本市場為社區住宅匯聚而成市集，... 。而且市場營業有所謂平日、公休日與假日，一個禮拜有二到三天市場冷清，開店營業及擺攤生意的更不是天天都有」等語，足見每週平日有2到3天市場冷清。因此，本院認為除假日外，每週「平日」供擺攤日數平均以 2.5日較為合理，被上訴人超過該日數之主張，不予採取。
4.至上訴人雖爭執兩造於原審不爭執事項第(五)項所列不當得利計算期間，均為99年2月17日起至103年12月24日止。然該不爭執事項乃原審受命法官於105年9月30日準備程序期日，依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，會同兩造所作爭點簡化協議，復經上訴人於 105年10月14日以民事答辯(六)狀加以確認（見原審卷二第139頁至第140頁），而此爭點簡化協議既未經兩造同意變更，亦無顯失公平，且係本於上訴人自由意思之決定，上訴人自應受此爭點簡化協議所拘束，無從任意撤銷加以爭執，有民事訴訟法第270條之1第3項規定可按，是上訴人此部分抗辯自無可採。
5.綜上，本件依上述不當得利計算期間自99年2月17日起至103年12月24日止，共計4年10月又7日，即251週（計算式：4×52+10×30/7+7/7≒約251週，小數點以下均不計入）；1個市場攤位之租金利益假日180元、平日135元，1週2.5日平日、2日假日，1個市場攤位每週收入為698元（計算式：180×2+135×2.5=698元，元以下四捨五入，以下均同）；則1個市場攤位於上開期間可得租金利益應為175,198元（計算式：698×251=175,198元）。而上訴人洪豪隆、陳秀治、林陳美花占用系爭土地所受相當租金之不當得利，則分別為1個、2個、1個市場攤位依前述騎樓面積與騎樓外延伸占用系爭土地面積之比例換算之租金利益，是被上訴人得向上訴人洪豪隆、陳秀治、林陳美花請求之不當得利數額應分別為46,736元、93,112元、29,510元（計算式：175,198×3.82/（3.82+10.50）＝46,736元；175,198×1.9/（1.9+5.25）+ 175,198×1.9/（1.9+5.25）＝93,112元；175,198×
9.52/（9.52+47.00）＝29,510元）。被上訴人請求超過上開金額部分，不能准許。
㈤被上訴人向上訴人主張侵權行為損害賠償，有無理由？
被上訴人得依不當得利法律關係，向上訴人請求上開相當租金之不當得利數額，已如前述，而被上訴人所主張不當得利及侵權行為請求權，乃請求權競合關係，且不當得利請求權範圍（請求權時效 5年）已含蓋侵權行為請求權範圍（請求權時效 2年），是被上訴人既得依不當得利法律關係，向上訴人請求上開相當租金之不當得利數額，即無再審究其主張侵權行為損害賠償有無理由之必要。
㈦綜上所述，被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人給
付相當租金之不當得利，於洪豪隆、陳秀治、林陳美花依序分別在46,736元、93,112元、29,510元，及均自被上訴人原審準備書（6）狀送達翌日即 105年5月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息之範圍，洵屬正當，應予准許。被上訴人逾此部分之請求，核非正當，應予駁回。從而，原審就超過上開應予准許部分，為被上訴人勝訴之判決，自有未洽；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並依職權及聲請酌定相當擔保金額為准、免為假執行之宣告，並無不合；上訴人上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
㈤本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證
據，經斟酌後，認與本判決之結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
民事第一庭
審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑法 官 鄭金龍以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 廖次芬中 華 民 國 106 年 8 月 31 日