臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上更㈠字第11號上 訴 人即反訴原告 謝鑫政（即謝阿鎌之承當訴訟人）
謝禮賢謝凌迪兼 上3 人訴訟代理人 謝兆宏被 上訴人即反訴被告 何玉蘭訴訟代理人 何俊賢訴訟代理人 王炳人律師
江錫麒律師複代理人 柯宏奇律師上列當事人間確認通行權存在等事件，上訴人對於民國104 年3月6 日臺灣○○地方法院103 年度訴字第135 號第一審判決提起上訴，被上訴人於本院為訴之追加，上訴人並為反訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於109 年6 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項超過確認被上訴人就上訴人共有坐落○○縣○○鄉○○段○○○ ○號土地上，如○○縣○○地政事務所民國109年5 月15日土地複丈（修正後）成果圖㈠（下稱附圖一）編號A所示土地、上訴人謝凌迪所有坐落同段355 地號土地、謝鑫政所有坐落同段355-1 地號土地上，如附圖一編號B 所示土地之通行權存在；及主文第二項超過上訴人應容忍被上訴人通行如附圖一編號A 、B 部分土地，不得設置障礙物或為任何妨害被上訴人通行之行為，並應容忍被上訴人設置電線、水管、瓦斯管或其他管線部分，並該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審暨發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔10分之9，餘由被上訴人負擔。
被上訴人追加之訴駁回。
追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
反訴被告應將如附圖一編號L8所示天然氣支管超出如附圖一編號
A 土地之部分遷移至如附圖一編號A 所示土地範圍內。其餘追加之反訴部分駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之56，餘由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。原上訴人謝阿鎌於本院審理期間民國106 年4 月16日死亡，其繼承人有謝劉○○（配偶）、謝○○（長男）、謝鑫政（次男）、謝○○（長女）、謝○○（次女）、謝○○（三女）等6 人，有除戶謄本、戶籍謄本在卷可憑（見本院卷一第137 至140 頁），並經其等聲明承受訴訟（見本院卷二第16頁），核無不合，應予准許。
二、按於訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。民事訴訟法第254條第1項定有明文，此規定依同法第463 條規定，於第二審訴訟程序亦有準用。經查：
㈠被上訴人起訴主張就謝凌迪、謝阿鎌、謝兆宏、謝禮賢共有
坐落○○縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下逕稱地號）、分割前355 地號土地有袋地通行權存在，上訴人於訴訟繫屬中將該355 地號土地分割成355 、355-1 、355-2 、355-3 等
4 筆土地（下逕稱地號），並於104 年5 月27日依序分割登記為上訴人謝凌迪、謝阿鎌（死亡後由其繼承人協議分割歸謝鑫政所有，詳後述）、謝兆宏、謝禮賢所有，有土地登記謄本、地籍圖謄本可證【見本院前審卷（下稱前審卷）第82至86頁】，而被上訴人請求確認袋地通行權之範圍係坐落在分割後謝凌迪所有之355 地號土地、謝鑫政所有之355-1 地號土地，謝凌迪、謝鑫政並分別就其分得上開土地，聲明承當訴訟，且經被上訴人、原土地其他共有人之同意（見本院卷二第5 至6 頁）。
㈡謝阿鎌死亡後，其所有298 地號土地應有部分4 分之1 、35
5-1 地號土地，及就其提起反訴主張之不當得利及償金請求權，業經其全體繼承人協議分割，均分歸謝鑫政繼承取得，並就上開土地部分辦妥分割繼承登記（見本院卷一第141 至
142 頁、本院卷三第54頁），謝鑫政因而聲請代其餘繼承人承當訴訟，亦經兩造及謝阿鎌之其餘繼承人同意（見本院卷二第5 頁背面、第6 頁、第22頁，本院卷三第43頁背面、第72頁、第92至94頁）。
㈢以上承當訴訟之聲請，核與民事訴訟法第254 條第1 項規定無違，應予准許。
三、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。被上訴人就請求確認通行權存在部分，於原審訴之聲明為：確認就上訴人共有298 、（分割前）355 地號土地上，如原判決附圖所示編號A 、B 部分、面積各46.46 、79.67 平方公尺之土地有通行權存在。嗣於355 地號土地分割，經本院囑託○○縣○○地政事務所（下稱○○地政事務所）測量並製作複丈成果圖後，被上訴人於106 年11月17日具狀更正聲明為：「確認被上訴人就上訴人共有298 、355 、355-1 地號土地，如○○地政事務所106 年9 月8 日土地複丈（修正後）成果圖㈠（下稱附圖二）所示編號A 、B 部分、面積各46.46 、76.40 、2.67平方公尺之土地有通行權存在」（見本院卷二第38至39頁），僅更正事實上、法律上陳述，不涉及訴之變更，應予准許。
四、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第
1 項、第255 條第1 項第2 款分別定有明文。經查，被上訴人於原審依民法第789 條、第786 條第1 項規定，請求確認對上訴人共有土地有法定通行權及上訴人應容忍其通行及設置管線。嗣於上訴人上訴後，於104 年6 月16日具狀追加依民法第788 條第1 項規定，請求得在通行權範圍之土地上鋪設道路（見前審卷第52至54頁）；再於104 年7 月23日前審言詞辯論期日，追加依民法第787 條為請求權基礎（見前審卷第121 頁）。案經最高法院發回更審後，被上訴人於108年5 月23日以民事準備狀，就請求通行298 、355 、355-1地號土地部分，追加依「覺書」之法律關係請求（見本院卷三第134 至136 頁）。經核被上訴人於本院所追加之訴與原訴之基礎事實均為通行權之爭議，在社會生活上可認為同一或關連，且原請求之訴訟及證據資料，於追加之訴審理中得加以利用，屬請求之基礎事實同一，毋庸上訴人之同意，應准其訴之變更追加。
五、按在第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之。但就同一訴訟標的有提起反訴之利益者，不在此限。民事訴訟法第44
6 條第2 項但書第2 款定有明文。又為利紛爭一次解決，應許供通行之土地所有人提起反訴，請求通行權人依民法第78
7 條規定給付償金，俾免於通行權經勝訴判決確定後，兩造另生支付償金之爭訟。查上訴人於原審依不當得利法律關係，提起反訴，並聲明：「被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）185,344 元，及自99年1 月13日起至被上訴人通行返還
298 、355 地號土地終止之日止，按年息百分之5 計算之利息。」，嗣陸續於本院追加依民法第786 條第2 項規定，請求變更天然氣管線之設置位置；依民法第786 條第1 項但書規定，請求被上訴人按年給付管線設置之償金；依民法第78
7 條第2 項規定，請求被上訴人按年給付通行之償金；依民法第788 條第1 項但書規定，請求被上訴人按年給付開路通行權之償金，並多次變更請求金額及聲明（見前審卷第16、
20、21、61至64、120 頁，本院卷一第169 、173 至174 頁，本院卷二第6 頁反面、第34至36、42至43、45至48、69至
72、77至78、90、93至96、131 頁，本院卷三第44至46、69頁），最終聲明如後述反訴部分聲明（見本院卷三第105 頁反面）。經核上訴人就被上訴人本訴關於管線安設權及開設道路之請求，有紛爭一次解決之必要，確有提起反訴之利益；至其提起反訴後，於本院擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款之規定，亦不須經被上訴人之同意。是其提起反訴及為聲明之擴張均應准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、被上訴人主張：坐落○○縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）為被上訴人所有，298 地號、分割前355 地號土地則為上訴人所共有。上開3 筆土地，原本均為訴外人謝○○所有，同屬分割前○○縣○○鄉○○段○○○○○ ○號土地（下稱412-5 地號土地）之一部。嗣於60年9 月1 日、66年8 月31日及67年
6 月12日分別自412-5 號土地分割出412-69地號土地（重測後編定為系爭304 地號土地）、412-152 地號土地（重測後編定為分割前355 號土地）及412-5 地號土地（重測後編定為298 地號土地），其中系爭土地由謝○○出賣予被上訴人之配偶何○○興建房屋（○○段OOO 建號，門牌號碼：○○縣○○鄉○○街○○巷○○號，下稱系爭房屋）供居住。被上訴人於100 年4 月20日因分割繼承而取得系爭土地及系爭房屋之所有權；而上訴人、謝阿鎌於89年9 月28日因贈與而取得
298 地號土地及分割前355 地號土地之所有權，應有部分各
4 分之1 ，嗣於本件訴訟繫屬中，分割前355 地號土地分割成同段355 、355-1 、355-2 、355-3 等4 筆地號，並於10
4 年5 月27日依序分割登記為謝凌迪、謝阿鎌、謝兆宏、謝禮賢單獨所有。嗣謝阿鎌於106 年4 月16日死亡，其就298地號土地之應有部分、355-1 地號土地所有權均由謝鑫政單獨繼承，並於同年5 月5 日辦理繼承登記。系爭土地因分割自原412-5 地號土地，四周為他人土地所包圍，而與公路無適宜聯絡，若欲到達至公路（即○○段349 地號土地），必須通行298 、355 、355-1 地號土地。而謝○○出賣系爭土地時，曾與何○○於60年3 月21日簽立覺書（下稱系爭覺書），約定謝○○同意提供298 、355 、355-1 地號土地上寬
9 台尺之土地供何○○永久通行之用，謝○○嗣亦依約履行，惟上訴人卻拒絕讓被上訴人通行。而上訴人為謝○○之繼承人，自應承受系爭覺書之權利義務，爰依系爭覺書第2 條之約定及繼承法律關係，請求通行298 、355 、355-1 地號土地如附圖二所示編號A 、B 部分土地。若認被上訴人不得依系爭覺書之法律關係請求，則因系爭土地與298 、355 、355-1 地號土地原均屬412-5 地號土地之一部，則被上訴人亦得依民法第789 條、第787 條之規定，以形成之訴主張法定通行權，請求確認被上訴人對附圖二編號A 、B 部分土地有通行權，暨上訴人應容忍被上訴人通行，不得設置障礙物或為任何妨害被上訴人通行之行為；並依民法第786 條規定，請求上訴人應容忍被上訴人設置電線、水管、瓦斯管或其他管線。又因被上訴人已年邁，需子女駕車接送，為方便車輛及行人通行使用，確有在通行範圍內鋪設道路以供車輛通行之必要，並依民法第788 條規定，請求於通行權存在之土地範圍內，鋪設道路。爰依法提起本件訴訟。並聲明：㈠確認被上訴人就如附圖二編號A 、B 所示土地有通行權存在。
㈡上訴人於第一項被上訴人有通行權之土地範圍內，應容忍被上訴人通行，不得設置障礙物或為任何妨害被上訴人通行之行為，並應容忍被上訴人設置電線、水管、瓦斯管或其他管線。㈢被上訴人得在第一項有通行權之土地範圍內鋪設道路。
二、上訴人則以：㈠上訴人否認系爭覺書之存在，其上簽名亦非謝○○本人之簽
名，上訴人雖不爭執印文真正，但應以簽名為準，且系爭覺書上所寫的東西向道路所在位置亦不明確。縱認系爭覺書為真正，惟由66年間之土地登記簿及地籍圖觀之，412-5 地號內已分割出355 地號土地，現編為「○○街OO巷」，經實施「○○都市計畫」後，編為道路用地，堪認謝○○已依約實現一條8 米計畫道路用地，供分割自412- 5地號之土地使用，系爭覺書絕非只與被上訴人簽立，被上訴人並無理由在系爭土地買賣43年後，再依系爭覺書之法律關係，請求上訴人再提供寬9 台尺之道路供其為對外聯絡道路，此並不符合系爭覺書之約定。況系爭覺書時效期間僅15年，被上訴人請求權已罹於時效，上訴人自得拒絕履行。
㈡412-5 地號土地於分割前即屬袋地，故系爭土地並非因412
-5地號土地一部讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，故被上訴人不得主張民法第789 條之通行權。又298 地號、分割前355 地號土地，雖與系爭土地均自412-5 地號土地分割而出，惟並非於同一時期分割，被上訴人應就同時自412-5 地號土地分割之同段305 、306 地號土地主張袋地通行權。
㈢系爭土地自60年至被上訴人起訴前，均可對外通行，何以自
103 年後不能對外通行？系爭房屋乃為違章建築，被上訴人惡意主張298 地號土地應供其通行，顯無理由。又系爭房屋於興建時即有設置騎樓，依建築相關法規已留設道路供通行，係因被上訴人、訴外人彭○○、徐謝○○嗣將騎樓封閉、加蓋圍牆、搭建鐵皮屋等，任意破壞原有通行道路，致生無法通行之情形，被上訴人應自行排除通行之阻礙，而不得就上訴人之土地主張通行權。
㈣依被上訴人主張之通行範圍，將導致355 地號土地變成畸零
地、298 地號土地無法搭建房屋，影響土地價值甚鉅；且被上訴人已高齡80餘歲，並無開車之需求，無須通行寬如附圖二編號A 、B 所示部分土地之通路，且被上訴人欲通行至公路，至少另有下列方式，其捨近求遠，非對周圍土地損害最小，不符合民法第787 條之規定：
⒈經由系爭土地北側之307 地號土地係通往○○街為最近途徑
，且對周圍土地損害最少（見本院卷四第223 頁圖五之「粉紅色路線」）。
⒉通行305 、306 、296-1 地號（見同上圖之「紅色路線」）。
並聲明：被上訴人之訴駁回。
貳、反訴部分：
一、上訴人主張：㈠298 、355 、355-1 地號土地下方已經臺灣○○股份有限公
司（下稱○○公司）埋設供被上訴人使用之天然氣管線，29
8 地號土地為「住宅區」；355 、355-1 地號土地雖經政府編設為「道路預定地」，然迄今未徵收，仍屬私人土地。上開天然氣管線之設置，既未經上訴人同意，復未選擇損害最少之處所及方法為之，設置地點有損害他人生命、財產安全之虞；又公用天然氣通過之土地如有變更土地使用等正當理由，天然氣事業法第23、24條規定，使用人非不得請求公用天然氣事業遷移管線，故爰依民法第786 條第2 項規定，請求將上開天然氣管線位置變更。倘法院認被上訴人得主張通行權，則被上訴人應將天然氣管線遷移至得主張通行權之範圍內（位置如本院卷四第101 頁上圖紅線標示位置）。倘被上訴人不得主張通行權，則被上訴人應將天然氣管線遷移至同段307 地號土地內（位置如本院卷二第57頁○○地政事務所106 年8 月30日土地複丈成果圖㈡所示編號L9、L10 、L1
1 處）。㈡被上訴人未經上訴人同意，在298、355、355-1地號土地下
設置天然氣管線達數10年，致上訴人受有財產損害，上訴人自得依不當得利法律關係請求被上訴人給付其因埋設天然氣管線，而自104 年1 月13日回溯5 年所受相當於租金之不當得利。又298 、355 地號土地因上開管線之設置致全部無法利用，故於計算不當得利之金額時，應以其土地面積即
216. 8平方公尺、148.39平方公尺計算；至355-1 地號土地則應以遭侵害面積2.67平方公尺計算。爰依民法第179 條之規定，請求被上訴人各給付上訴人如附表一「請求金額」欄所示之金額，合計547,063 元，及自104 年1 月14日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
㈢若被上訴人請求確認通行權存在及鋪設道路為有理由，則上
訴人之298 、355 、355-1 地號土地將無法使用，因而受有財產損害，被上訴人自應依民法第786 條第1 項但書、第78
7 條第2 項、第788 條第1 項但書之規定，自本判決確定時起，至終止設置管線、終止通行、終止開設道路之日止，按年給付各上訴人如附表二、三、四「請求金額」欄所示之金額。
㈣並聲明：如後述上訴人反訴聲明第㈡至㈦項所示。(未繫屬
本院部分，茲不贅述)
二、被上訴人則以：㈠天然氣管線並非被上訴人設置，設置地點亦非得由被上訴人
片面決定，且上開管線非僅供被上訴人使用，附近住家均有使用之必要，係○○公司經過考量後，始將管線埋設於目前位置。
㈡何○○當初購買系爭土地時，已經謝○○同意埋設天然氣管
線，否則謝○○生前每日在系爭土地附近耕作，豈會經過數10年均無意見？再依民法第786 條第1 項規定，被上訴人天然氣管線使用上訴人之土地乃有法律上原因，不成立不當得利。況298 、355 、355-1 地號土地非位於城市地區，且被上訴人僅使用附圖二編號L8部分之管線，縱認被上訴人須支付不當得利，亦僅須就該部分為給付；又上開占用部分面積極小，上訴人所受損害極微，不當得利金額至多僅得以週年利率百分之4 計算。又被上訴人願意將如附圖二所示編號L8管線遷移至請求通行之土地上。
㈢被上訴人不同意支付鋪設道路之償金，因依系爭覺書之約定
應已同意被上訴人得鋪設道路。至依民法第789 條規定主張法定通行權，關於管線安設、通行、鋪設道路等均無須支付償金。又縱認被上訴人須支付償金，至多僅得以週年利率百分之4 計算。並聲明：上訴人之反訴駁回。
參、經原審就本訴、反訴均為被上訴人全部勝訴之判決。上訴人提起上訴，被上訴人於本院為訴之追加，上訴人並為反訴之追加，兩造聲明如下：
甲、本訴部分：
一、上訴人之上訴聲明、追加之訴答辯聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及第二審追加之訴均駁回。
二、被上訴人答辯聲明、追加之訴聲明：㈠上訴駁回（原判決主文第一項應更正為：確認被上訴人就上
訴人共有298 、355 、355-1 地號土地，如附圖二所示編號
A 、B 部分、面積各46.46 、76.40 、2.67平方公尺之土地有通行權存在）。
㈡被上訴人得在第一項所示通行權範圍之土地上鋪設道路。
乙、反訴部分：
一、上訴人反訴聲明：㈠原判決關於反訴部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人185,344元，及自104
年1月14日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（埋設管線不當得利部分）。
㈢請准予變更原來管線安設位置。
㈣被上訴人應再給付上訴人361,719元，及自104年1月14日起
至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（擴張埋設管線不當得利部分）。
㈤被上訴人應自本判決確定時起，至終止設置管線之日止，按
年給付謝鑫政18,739元、謝禮賢17,778元、謝凌迪71,198元、謝兆宏17,778元。
㈥被上訴人應自本判決確定時起，至終止通行之日止，按年給
付謝鑫政4,771元、謝禮賢3,810元、謝凌迪31,314元、謝兆宏3,810元。
㈦被上訴人應自本判決確定時起，至終止開設道路之日止，按
年給付謝鑫政4,771元、謝禮賢3,810元、謝凌迪31,314元、謝兆宏3,810元。
二、被上訴人答辯聲明：反訴駁回。
肆、兩造經本院整理不爭執事項如下（見本院卷四第191 至195頁、第235 頁）：
一、被上訴人所有系爭土地，及上訴人共有298 地號土地、分割前355 地號土地，原均為訴外人謝○○所有，屬分割前412-
5 地號土地之一部。
二、分割前412-5地號土地：①於60年9月1日分割出412-69地號土地【重測後編定為系爭土地】；②於66年8 月31日分割出412-152 地號土地【重測後編定為分割前355 地號土地】（見本院卷一第211 頁）。
三、上訴人、謝阿鎌於89年9 月28日以贈與為原因，登記為分割前355 地號土地所有權人，應有部分各4 分之1 。嗣於本件訴訟繫屬中，分割前355 地號土地分割成同段355 、355-1、355 -2、355-3 等4 筆地號，並於104 年5 月27日依序分割登記為謝凌迪、謝阿鎌、謝兆宏、謝禮賢單獨所有（見前審卷第82至85頁）。
四、412-5號土地經多次分割後所剩餘部分，於78年5月10日經重測編定為○○段298地號，上訴人、謝阿鎌於89年9月28日以贈與為原因，登記為該土地之所有權人，應有部分各4分之1。
五、謝○○於60年9 月2 日將系爭土地，出賣予被上訴人之配偶何○○（見本院卷二第122 、124 頁）。何○○在系爭土地上興建系爭房屋（建築完成日期為61年3 月1 日，本院卷一第31頁）供居住使用，被上訴人於100 年4 月20日以分割繼承為原因，登記為系爭土地之所有權人，並取得系爭房屋所有權。
六、謝阿鎌於106 年4 月16日死亡（本院卷一第137 頁），其就
298 地號土地之應有部分、355-1 地號土地所有權均由謝鑫政單獨繼承，並於同年5 月5 日辦理繼承登記（見本院卷一第141 、142 頁、第145 至148 頁）。
七、謝阿鎌之繼承人謝劉○○、謝○○、謝○○、謝○○、謝鑫政、謝○○（見本院卷一第139 、140 頁）經協議分割遺產後，將謝阿鎌因298 、355 、355-1 地號土地得對被上訴人請求之不當得利請求權均分歸謝鑫政取得（見本院卷三第54頁）。
八、系爭土地，四周均為他人所有之土地，現況與公路無適宜之聯絡。
九、系爭土地與298 地號土地相毗鄰，298 地號土地與355 、355-1 、355-2 地號土地亦相毗鄰（見本院卷二第31頁）。
十、系爭房屋於102 年11月25日辦理建物第一次登記，依建物登記面積，系爭房屋之騎樓為8.75平方公尺（寬度4.86公尺，深度1.8 公尺）（本院卷一第31、51、52頁）；○○縣政府稅務局房屋稅籍證明書上所載系爭房屋騎樓面積則為9.1 平方公尺（見本院卷一第53頁）。
十一、依○○縣政府現有地籍套繪圖資料所示，系爭土地並無套繪及核發建築線紀錄，亦無建築執照申請紀錄，○○縣○○鄉公所亦無建築線相關資料（見原審卷第157 、158 頁、本院卷三第138 頁背面）。
十二、○○公司天然氣事業部北區營業處於298 、355 、355-1地號土地下方埋設之天然氣管線分布圖及管線使用人如原審卷第171 頁、本院卷一第91、93、164 頁、本院卷三第27頁所示，並經由該管線提供天然氣至包括系爭房屋在內之建物使用（見原審卷第164 頁）。
十三、系爭298 、355 、355-1 地號土地下方之天然氣管線管徑寬度為6 公分，為考量管線日後維護汰換更新，而使用機械挖掘約需寬3 公尺進出作業空間（見本院卷三第29頁）。
十四、系爭房屋之用戶係於60年12月27日提出新設天然氣使用設備申請書，並無經過土地所有權人同意之書面資料（見原審卷第164 頁）。
十五、謝兆宏曾主張被上訴人之系爭房屋占有298 地號土地，而訴請拆屋還地，由臺灣○○地方法院（下稱○○地院）以
102 年度訴字第400 號判決被上訴人應將占有298 地號土地上面積21.27 平方公尺地上物拆除騰空返還予謝兆宏及其他共有人（見本院卷一第62至66頁）。被上訴人曾於上開事件中提出本院卷一第30頁之系爭覺書為證。
十六、對被上訴人提出立據人為謝阿鎌之收據7 紙之形式真正不爭執（見本院卷二第157 至161 頁、本院卷三第193 頁）。
十七、被上訴人以每年3,500 元租用之道路，並非其於本件主張通行之範圍。
伍、本院之判斷：
一、本訴部分：㈠被上訴人得依系爭覺書之法律關係，對298 、355 、355-1地號土地如附圖一編號A 、B 部分土地主張意定通行權：
⒈被上訴人主張其所有之系爭土地，及上訴人共有298 地號土
地、謝凌迪所有之355 地號土地、謝鑫政所有之355-1 地號土地均係自謝○○所有之分割前412-5 地號土地分割而來，而謝○○於60年9 月2 日將系爭土地，出賣予被上訴人之配偶何○○，何○○則在系爭土地上興建系爭房屋供居住使用，何○○死亡後，被上訴人於100 年4 月20日以分割繼承為原因，登記為系爭土地之所有權人，並取得系爭房屋所有權，嗣於102 年11月25日辦理系爭房屋建物第一次登記等情，有土地登記第二類謄本、土地登記總簿、舊式土地登記簿謄本、○○縣政府稅務局房屋稅籍證明書、地籍圖謄本、建物所有權狀、建物登記第一類、第二類謄本、建物測量成果圖、○○縣政府103 年9 月29日府商建字第1030207625號函暨所附地籍套繪圖資、土地建物查詢資料、土地登記第一類謄本、建物測量成果圖、土地契約書附卷可稽（見原審卷第9至18頁、第23至27頁、第99、135 、136 頁、第153 至155頁、前審卷第82、83頁、本院卷一第31、51、52頁、本院卷二第124 頁），且為上訴人所不爭執，而堪信被上訴人此部分主張為真實。
⒉系爭土地四周均為他人之土地，現況與公路並無適宜之聯絡
等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈧），且經原審於10
3 年5 月22日至現場勘驗屬實，並製有勘驗筆錄附卷可佐（見原審卷第115 、116 頁）。另兩造於本院106 年11月27日準備程序期日，對於系爭土地之母地即412-5 地號土地於分割前並非袋地乙節，均不爭執（見本院卷二第43頁背面、第44頁），依民事訴訟法第279 條第1 項之規定，已生自認之效力，本院自應依此自認之事實為裁判；上訴人嗣翻異前詞，於108 年8 月21日以民事爭點整理狀㈡抗辯412-5 地號土地於分割前已是袋地，惟並未依民事訴訟法第279 條第3 項之規定撤銷上開自認；且查，412-5 地號土地於60年8 月31日分割前之範圍如本院卷二第29頁之地籍圖著綠色部分所示，其西南側毗鄰之349 地號土地地目為「道」等情，有○○地政事務所106 年10月27日苗地二字第1060007641號函及所附地籍圖在卷可稽（見本院卷二第28至30頁）；另經○○地政事務所調閱地籍圖重測前原圖，298 地號土地早期對外聯絡之土地為西南側○○段1279地號即重測後349 地號土地（道路用地），及東側○○段416-6 地號土地即重測後285 地號土地（水利用地）等情，亦有該所103 年12月22日苗地二字第1030010396號函暨重測前地籍謄本、地籍調查表、地籍原圖影本、目前地籍線套繪空照圖及地籍圖附卷可稽（見原審卷第241 至250 頁）；而與349 地號土地及與其西南側相毗鄰之341-2 、341-4 、350 地號土地，均為○○都市○○○道路用地，且後3 筆土地於57年至60年間之地目均為「水」等情，亦有上開○○地政事務所106 年10月24日函及地籍圖、○○鄉○○鄉公所106 年11月3 日公鄉建字第1060013106號函在卷可憑（見本卷二第28、30、33頁），足見412 -5地號土地於分割前確非袋地，而可經由上開2 路徑與公路有適當之聯絡；況上訴人亦自承412-5 地號土地於分割前可透過現306 地號土地旁之田埂路通往○○街，而306 地號土地亦係自412-5 地號土地分割而來，於60年8 月31日仍為412-5地號土地之一部分等情，有前揭○○地政事務所106 年10月27日號函所附地籍圖在卷可稽（見本院卷二第28、29頁），由此益證被上訴人主張412-5 地號土地於分割前確實可通公路，而非袋地等情，信而有徵，堪可採信。基上，系爭土地自412-5 地號土地分割前，既可經由西南側之道路用地、東側水利用地對外通行，並非袋地，惟分割後之現況即為袋地，則系爭土地乃因分割而成為袋地，應屬無疑。
⒊被上訴人主張依系爭覺書之法律關係，得通行298 、355 、
355-1 地號土地等情，並提出謝○○於60年3 月21日出具之系爭覺書為證（見前審卷第134 頁、本院卷一第30頁）。上訴人則否認系爭覺書之存在，並抗辯其內容並非謝○○所自寫，其上「謝○○」之簽名亦非謝○○本人所為云云。惟按依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名。如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，民法第3 條第1 項、第2 項定有明文。次按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358 條第1 項分別定有明文。準此，私文書之簽名或印文有其一真正，即可推定該文書為真正。查上訴人雖否認系爭覺書上之簽名為謝○○所為，然其就系爭覺書上之「謝○○」印文之真正，並不爭執（見本院卷二第135 頁背面），則上訴人自認該印文真正之效力，依民事訴訟法第279 條第1 項之規定，有拘束本院之效力，本院即可依據上開上訴人自認之事實以為裁判。嗣上訴人雖表明不同意將其對系爭覺書上「謝○○」印文之真正不爭執乙節，列為不爭執事項（見本院卷四第57頁），然其既未曾依民事訴訟法第279 條第3 項之規定撤銷自認，本院自不得為與其自認之事實相反之認定，因此系爭覺書上「謝○○」之印文為真正，自堪認定。而系爭覺書上之印文既為真正，揆諸前揭說明，無論「謝○○」之簽名是否為其本人或代理人所為，均應推定系爭覺書形式上應為真正。至於系爭覺書之內容是否由謝○○所自寫，依民法第3 條第1 項之規定，並不影響其效力，是上訴人以系爭覺書內容並非謝○○自書，而否認其效力，亦無可採。被上訴人主張系爭覺書係由謝○○所出具等情，堪信屬實。
⒋觀諸系爭覺書記載：「一、土地標示○○縣○○鄉○○段
○○○○○○○號，四則田面積零公頃參玖公畝二五公釐。二、該土地之地號內出賣與台端等由建築房屋前鄙人願意抽出壹條新開道路寬九台尺直通東西為永久之交通利用無條件提供屬實」，文末並記載：「何○○、何○○收執為據」；而被上訴人主張何○○為坐落同段303 地號土地之所有權人乙節，復為上訴人所不爭執，亦堪認定。又依系爭覺書、前揭土地登記總簿、土地契約書所載，謝○○出具系爭覺書之日期為60年3 月21日，而其與何○○就系爭土地訂立買賣契約之時間為同年7 月8 日，系爭土地嗣於同年9 月1 日始自412-5 地號土地分割出來，並於同年9 月2 日辦理所有權移轉登記予何○○，堪認何○○係於謝○○出具系爭覺書後，始與謝○○訂立買賣契約買受系爭土地，謝○○並因而辦理系爭土地之分割及所有權移轉登記無訛。則由系爭土地自412-5 地號土地分割出來後，即成為袋地，而謝○○出具系爭覺書予何○○之時間，又係在買賣契約訂立之前，且於何○○允諾買受系爭土地後，方始辦理系爭土地之分割登記等情以觀，何○○應係謝○○出具系爭覺書，同意永久無償提供其所有寬9 台尺之東西向土地供何○○所有之系爭土地通行使用之情形下，始願意買受系爭土地，否則何○○豈會甘冒無法對外通行之風險，而購買與公路無適當聯絡之袋地以建屋居住使用，是堪認系爭覺書之內容應為真正。
⒌上訴人雖抗辯系爭覺書寬9 台尺之新開道路位置，並不明確
，系爭土地可對自412-5 地號土地分割出之41筆土地主張通行權，如附圖一編號A 、B 所示土地並非唯一可通公路之土地云云。惟查：
①被上訴人主張依系爭覺書約定之意定通行權，其位置乃在系
爭土地與298 地號土地間之地籍線往外9 台尺即2.7 公尺之處，並經本院囑託○○地政事務所繪製如附圖一所示複丈成果圖在案，合先敘明。
②被上訴人於60年11月16日即將戶籍遷移至系爭房屋；另系爭
房屋於同年10月1 日已裝設電表供電等情，有舊式戶籍謄本、台灣電力公司○○區營業處函附卷可查（見本院卷二第10
1 、102 頁），堪信系爭房屋於上開時間應即已供人居住使用無誤。上訴人雖主張系爭房屋為違章建築，應依法拆除云云，惟查：
⑴建築法第3 條第1 、2 項規定：「本法適用地區如左：一、
實施都市計畫地區。二、實施區域計畫地區。三、經內政部指定地區。前項地區外供公眾使用及公有建築物，本法亦適用之。」。土地登記規則第79條第3 項另規定：「實施建築管理前建造之建物，無使用執照者，應提出主管建築機關或鄉（鎮、市、區）公所之證明文件或實施建築管理前有關該建物之下列文件之一：一、曾於該建物設籍之戶籍證明文件。二、門牌編釘證明。三、繳納房屋稅憑證或稅籍證明。四、繳納水費憑證。五、繳納電費憑證。六、未實施建築管理地區建物完工證明書。七、地形圖、都市計畫現況圖、都市計畫禁建圖、航照圖或政府機關測繪地圖。八、其他足資證明之文件。」。
⑵系爭土地無套繪及核發建築線紀錄等情，固有○○縣政府10
3 年10月15日府商建字第1030220247號函在卷可查（見原審卷第157 頁），惟系爭土地位於○○都市計畫範圍之住宅區，而該都市計畫於62年8 月29日公告實施，系爭土地又非「經中央主管建築機關指定之地區」等情，有○○縣政府107年2 月2 日府商建字第1070018136號函、同年月6 日府商建字第1070027610號函所附○○都市計畫相關資料、108 年5月27日府商建字第1080100398號函在卷可佐（見本院卷二第
106 至110 頁、見本院卷三第138 頁）。而系爭房屋建築完成日期為61年3 月1 日，亦有前揭建物所有權狀可證（見本院卷一第31頁）。準此，系爭房屋於興建完成時，系爭土地所在之○○都市計畫記尚未公告實施，系爭土地又非「經中央主管建築機關指定之地區」，更非供公眾使用及公有建築物，自無建築法之適用，自不得以其未依建築法之規定申請建造執照、指定建築線等，即謂其為違章建築。
⑶又查，被上訴人於102 年10月1 日已依土地登記規則第79條
第3 項之規定，檢具房屋稅籍證明書、都市計畫土地使用分區證明書及建物測量及標示變更登記申請書，向○○地政事務所申請辦理系爭房屋之第一次測量，並於同年11月25日辦理建物第一次登記等情，有上開申請書、證明書、○○地政事務所建物測量成果圖、建物所有權狀附卷可稽（見本院卷四第29至37頁、本院卷一第31頁），是系爭建物已經依法辦理所有權登記，為合法建物，更屬無疑。是上訴人抗辯系爭房屋為違章建築應予拆除云云，自屬無據。
③又○○街OO巷，除被上訴人所有之系爭房屋外，系爭房屋西
側尚有門牌號碼6 號（坐落同段316 、300 地號土地，所有權人徐謝○○）、7 號（坐落同段301 地號土地，所有權人彭○○）房屋，亦均沿著355 地號土地北側地籍線興建，僅部分建物有越界情事，且其等均經由355 地號土地對外通行等情，業據本院於106 年7 月6 日至現場勘驗屬實，並有現場略圖、現場照片可證（見本院卷一第110 至127 頁），且有○○地政事務所106 年9 月8 日土地複丈成果圖㈠在卷可佐（見本院卷一第164 頁），是以除被上訴人外，徐謝○○、彭○○亦係經由其房屋前方（南側）之355 地號土地對外通行，應堪認定。
④又由66年7 月21日、同年11月2 日、67年12月15日、68年3
月6 日、70年6 月8 日、71年10月6 日、72年10月13日、73年10月7 日、74年10月31日、75年5 月5 日的空照圖（見原審卷第226 頁、本院卷三第117 至125 頁）觀之，至遲自66年7 月21日起，系爭房屋前方即存在一道路（即現在之○○街57巷），由298 地號土地連接355-1 、355 地號土地對外通往屬於道路用地之349 地號等土地，可見至遲自66年7 月21日起，系爭房屋前方之如附圖一編號A 、B 所示土地，即已形成道路，供被上訴人等人對外通行使用。
⑤而系爭房屋所臨之○○街57巷內355 地號土地（分割前）部
分，○○○區○道路用地，屬○○都市○○○○○道路範圍等情，有○○縣政府103 年10月15日府商建字第1030218846號函、○○縣○○鄉都市計畫土地使用分區證明書在卷可參（見原審卷第232 頁、本院卷一第156 頁）；另訴外人邱家陵以與分割前355 地號土地相毗鄰之坐落同段356 地號土地（重測前412-155 地號土地）為建築基地，所興建之建號78號建物（門牌號碼：○○縣○○鄉○○街○○巷○○○○號），依其建築執照所附○○縣政府70年9 月5 日建都字第74471 號函建築線圖說及使用執照所附配置圖，該基地面臨道路為都市計畫區8 公尺之計畫道路等情，有○○縣政府103 年6 月26日府商建字第1030135163號函及建照執照案卷附卷可佐（見原審卷第146 至150 頁），足見分割前355 地號土地不僅於62年8 月9 日即已編為道路用地，並供毗鄰土地做為道路用地以指定建築線，而供通行數10年無訛，僅因○○縣○○鄉公所財源拮据，而無法予以徵收開闢為道路（見原審卷第
231 頁之該所103 年9 月2 日公鄉建字第1030012116號函），堪以認定。
⑥上訴人復自承分割前355 地號土地自66年間起，即提供分割
自412-5 地號土地，供包括系爭土地在內之○○街57巷住戶通行使用，嗣惟因90年間訴外人率同村長擅自在355 地號土地上鋪設水泥地，上訴人為保護所有權，乃雇用挖土機將水泥地刨除，包括被上訴人、彭○○在內之9 名○○街57巷住戶，因而向上訴人表明願意每年每戶支付3,500元之道路使用租金，要求上訴人不要刨除水泥地面，惟該租金不包括使用298地號土地等情（見本院卷三第173、175頁），此為被上訴人所不爭執（見原審卷第103頁、前審卷第8頁、本院卷四第22頁），且有被上訴人提出之租金收據、google衛星地圖彩色照片為證（見前審卷第123至133頁、本院卷三第188至193頁），而堪信屬實。而被上訴人以每年3,50 0元租用之道路，並非其於本件主張通行之範圍等情，亦為上訴人所是認，而堪認定。另觀諸上開彭○○之部分租金收據上載明所承租之道路乃家門前9台尺以外部分等語，則倘被上訴人就如附圖一編號A、B所示土地、彭○○就其門前9台尺內之土地無通行之權利，則其等又如何到達，進而利用向上訴人承租位於分割前355地號上之土地對外通行？是由上訴人出租者，不包括附圖一編號A、B所示土地及彭○○門前355地號土地之9台尺寬土地等情以觀，被上訴人主張與謝○○約定意定通行權之範圍應係如附圖一編號A、B所示土地，如此其方有另承租9台尺以外之土地，以與其有意定通行權之土地合併利用之必要。是以其主張系爭覺書所約定通行權之範圍為如附圖一編號A、B所示土地乙節，應堪採信。
⑦上訴人雖提出謝兆宏與被上訴人間○○地院102 年度訴字第
400 號拆屋還地判決為證（見前審卷第101-3 頁背面），主張該判決理由認系爭覺書所指新開道路，應為分割前355 地號土地，而非298 地號土地云云。惟查：
⑴按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，
對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則。
⑵經查，○○地院上開拆屋還地事件之當事人僅有謝兆宏與被
上訴人，與本件當事人並不完全相同；且該事件認被上訴人並未舉證證明謝○○有簽立系爭覺書云云，惟系爭覺書應為謝○○所出具，業經本院依本件之證據資料認定如前，且該事件之主要爭點為被上訴人在298 地號土地上所搭建之地上物，是否有合法占有之權源，與本件爭點為何○○與謝○○間就如附圖一編號A 、B 所示土地有無意定通行權存在，亦不相同，是上開判決於理由中所為判斷，自無從拘束兩造及本院之效力。
⑦綜上所述，被上訴人主張謝○○出具系爭覺書，而同意永久
無償提供如附圖一編號A 、B 所示土地供何○○通行之用，應屬可採。
⒍上訴人應受系爭覺書效力之拘束：
上訴人雖抗辯其非出具系爭覺書之當事人，且非繼承而取得
298 、355 、355-1 地號土地，系爭覺書對其不生效力云云，惟被上訴人主張上訴人均為謝○○之繼承人，自應承受系爭覺書之權利義務。經查：
⑴按以不動產為標的之債權行為，除法律另有規定外，固僅於
特定人間發生法律上之效力（對人效力之債權相對性），而非如物權行為，以登記為公示方法使第三人得知悉之狀態下，並以之作為權利取得、喪失、變更之要件，俾保護善意第三人，而對任何第三人均發生法律上之效力（對世效力之物權絕對性）。惟特定當事人間倘以不動產為標的所訂立之債權契約，其目的隱含使其一方繼續占有該不動產，並由當事人依約交付使用，其事實為第三人所明知者，縱未經以登記為公示方法，因已具備使第三人知悉該狀態之公示作用，自應與不動產以登記為公示方法之效果等量齊觀，並使該債權契約對於受讓之第三人繼續存在，此乃基於「債權物權化」法理所衍生之結果，觀之民法第425 條第1 項規定：「出租人於『租賃物交付後，承租人占有中』，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在」，特揭櫫「租賃物交付後，承租人占有中」等公示作用之文字，並參照司法院釋字第349 號解釋文、理由書暨協同意見書、部分不同意書、不同意見書及最高法院48年台上字第1065號判決意旨自明。
⑵查何○○自向謝○○買受系爭土地，並在其上興建系爭房屋
居住使用後，即利用謝○○依系爭覺書所提供之如附圖一編號A 、B 所示土地對外通行，且由空照圖觀之，上開土地至遲於66年間即已形成道路之外觀，已如前述，是以此情應可為第三人輕易查知，可認有具有公示之外觀。而上訴人、謝鑫政之被繼承人謝阿鎌因受贈而取得298 、分割前355 地號土地之時間，乃在89年9 月28日等情，有土地登記第二類謄本在卷可參（見原審卷第11、25頁），斯時如附圖一編號A、B 所示土地供何○○等人對外通行，已逾20年。況謝兆宏、謝禮賢、謝阿鎌均為謝○○之子，謝凌廸為謝兆宏之姪子等情，有戶籍謄本、國民身分證正反面影本在卷可參（見原審卷第39至41、45頁、前審卷第14頁），並經謝兆宏陳明在卷（見本院卷三第106 頁），則依其等與謝○○關係之親密，對於謝○○出賣系爭土地時，允諾永久無償提供如附圖一編號A 、B 所示土地予何○○建屋使用之事，自難諉為不知。而謝○○出具系爭覺書，既在使買受原屬謝○○所有，因分割而成為袋地之系爭土地之人，得有適當通道對外通行，若認其效力無從拘束受讓系爭土地、298 、355 、355-1 地號土地之人，系爭覺書之目的將無法達成，揆諸前揭說明，系爭覺書對於繼承系爭土地之被上訴人、受讓298 、355 、355-1 地號土地之上訴人均為有效。是上訴人抗辯其不受系爭覺書效力所拘束，自無可採。
⒎被上訴人依系爭覺書之法律關係請求，並無罹於時效問題：
①按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可
行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算，民法第125 條前段、128 條分別定有明文。
②查何○○、被上訴人依系爭覺書之法律關係，得請求上訴人
容忍其通行如附圖一編號A 、B 所示土地，核屬以不行為為目的之請求權，是其消滅時效自應以為行為時起算，亦即自上訴人阻撓其通行時起算。而被上訴人主張其依系爭覺書一直通行至如附圖一編號A 、B 所示土地迄至103 年間，上訴人出面阻撓，不讓其通行為止（見本院卷二第120 頁），則迄至其提起本件訴訟之時間103 年3 月3 日（見原審卷第3頁之起訴狀所蓋○○地院收狀日期戳章），尚未逾15年，是上訴人為時效抗辯，自無可採。
⒏綜上所述，上訴人既為系爭覺書法律關係之效力所及，則被
上訴人主張上訴人應容忍被上訴人通行如附圖一編號A 、B所示土地，且不得設置障礙物或為任何妨害被上訴人通行之行為，自屬有據。
㈡被上訴人就298 、355 、355-1 地號土地，既得依系爭覺書
之法律關係主張意定通行權存在，則其另主張有依民法第78
9 條、787 條所定之法定通行權存在，是否有理由，本院即無庸再予審究，附此敘明。
㈢被上訴人請求依民法第788 條第1 項規定，在其有通行權之土地上鋪設道路，並無理由：
按有通行權人於必要時，得開設道路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。民法第788 條第1 項固定有明文，惟此規定所指通行權，乃指法定通行權，而不及於意定通行權。被上訴人既係因系爭覺書之約定，而對如附圖一編號A、B 所示土地取得意定通行權，則其能否於上開土地鋪設道路，自須依系爭覺書約定之內容而定，而無從逕依前揭規定，請求於通行之土地上鋪設道路。是被上訴人此部分請求，並無理由。
㈣被上訴人依民法第786 條規定，請求在如附圖一編號A 、B部分土地上埋設管線，為有理由：
⒈按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦
斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金，民法第786 條第1 項定有明文。
⒉查系爭土地為袋地，而其上建有系爭房屋供被上訴人居住使
用等情已如前述，是以被上訴人顯有設置電線、水管、瓦斯等管線之必要，且該等管線非經過他人之土地，不能設置，應堪認定。
⒊查○○公司目前於298 地號土地埋設天然管線（如附圖一編
號L8之分管）通往被上訴人之系爭房屋等情，有該公司天然氣事業部北區營業處103 年10月7 日天北營苗服字第10310515840 號函、瓦斯管線圖、天然氣費收據、附卷可查（見原審卷第164 、171 、172 頁）。惟謝兆宏曾於103 年1 月10日以○○府前郵局存證號碼14號存證信函通知被上訴人於同年月20日前遷移通過298 、355 地號土地下方之土地管線，否則將對其提起竊佔告訴等語，有該存證信函在卷可參（見原審卷第173 、174 頁），是本件所須審究者，乃被上訴人在如附圖一編號A 、B 所示土地上設置相關管線，是否為損害最少之處所。
⒋查355 、355-1 地號土地上，現有如附圖一編號L1、L2、L3
、L5、L6、L7等支管，及連接至系爭土地之編號L8分管，以供○○街57巷之住戶及被上訴人使用等情，有○○天然氣事業部北區營業處106 年6 月6 日天北營苗服發字第10610333
470 號函及鄰近管線分布圖附卷可稽（見本院卷一第91、93頁），並經本院於106 年7 月6 日至現場履勘，製有勘驗筆錄在卷可參（見本院卷一第110 頁正反面）。又被上訴人既就298 、355 、355-1 地號土地其中如附圖一編號A 、B 所示土地得主張意定通行權，且其中355 、355-1 地號土地又為都市○○○○道路用地，則併許被上訴人在該土地上下設置電線、水管及天然氣等管線，既無須另外通過其他路線增加周圍地之損害，又可進一步提升系爭土地之使用效益，應屬適當。至298 地號土地雖使用分區為住宅區，然就如附圖一編號A 部分土地，已因提供被上訴人通行使用，而無從在其上興建建物，是以併准許被上訴人在此部分土地設置管線，亦屬對上訴人影響較小之處所。從而，被上訴人此部分請求，應屬有據。
⒌至上訴人雖抗辯被上訴人之天然氣管線可設置於同段307 地
號土地上（如本院卷二第57頁○○地政事務所106 年8 月30日土地複丈成果圖㈡編號L9、L10 、L11 所示），已達北方之○○街，方為對周圍地損害最少之處所云云。惟查，由上開複丈成果圖觀之，若採此方式埋設管線，則所需管線長度25公尺【計算式：5 公分500 （比例尺）＝2,500 公分】，影響之土地面積較廣；且307 地號土地現作為○○黃昏市場使用等情，為兩造所不爭執，是以就土地之利用現況而言，將管線設置於作為通行使用之如附圖一編號A 、B 所示土地之損害，亦較設置於公眾出入之黃昏市場為宜。是以上訴人抗辯被上訴人將管線設置於307 地號土地上方為對周圍地損害最小之方式云云，顯無可採。
二、反訴部分：㈠上訴人依民法第179 條規定，請求被上訴人給付自104 年1月13日回溯5 年設置管線所受利益，並無理由：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第
179 條定有明文。⒉查上訴人所有之298 地號土地下方，有天然氣管線通往被上
訴人所有之系爭土地等情，固如前述，然被上訴人依民法第
786 條之規定，對相鄰之298 地號土地，依法本可設置管線，已如前述，故其因設置管線所獲得之利益，乃於法有據，並非無法律上原因，是上訴人依民法第179 條規定請求上訴人設置管線所獲利益，自無理由。
㈡上訴人依民法第786 條第1 項但書之規定，請求被上訴人自
本判決確定時起，至終止設置管線之日止，按年給付管線設置之償金，並無理由：
⒈查依民法第786 條第1 項規定通過他人之土地，以設置電線
、水管、瓦斯管或其他管線時，鄰地所有權人固得依同條項但書之規定請求償金，惟被上訴人抗辯謝○○已有同意何○○埋設管線等情。經查，謝○○係因系爭土地為袋地，而同意永久無償提供如附圖一編號A 、B 部分土地供買受人何○○作為通路使用；而何○○向謝○○買受系爭土地，乃為建築房屋之用等情，均如前述。又對外接通電線、水管、瓦斯管線等，乃現代生活為達居住目的所不可或缺之必需品，謝○○既因系爭土地為袋地，為出賣系爭土地予何○○，而同意提供如附圖一編號A 、B 所示土地，以免除系爭土地為袋地所招致之不便，則被上訴人主張何○○有同意其在通行之土地上設置管線等情，應屬可能。況何○○於買受系爭土地後，興建系爭房屋居住使用，迄至謝○○將298 、分割前35
5 地號贈與謝禮賢、謝凌迪、謝兆宏、謝阿鎌等人止，歷時近30年，謝○○就何○○有利用298 、分割前355 地號裝設管線等情，應無不知之理，其既未曾有反對之表示，堪信被上訴人主張謝○○有同意其在意定通行權之土地範圍內裝設管線等情，應可採信。則基於前述理由，上訴人亦應受謝○○此項同意之拘束，而不得再依民法第786 條第1 項擔書之規定，請求被上訴人給付償金。
㈢上訴人主張依民法第787 條第2 項之規定，請求被上訴人自
本判決確定時起，至終止通行之日止，按年給付通行之償金，並無理由：
按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787 條第1 、2 項定有明文，為此僅適用於法定通行權，在意定通行權，通行權人是否應給付土地所有權人償金，悉應從其約定。經查，被上訴人就如附圖一編號A 、B 所示土地之通行權，乃是基於系爭覺書所取得之意定通行權，並非法定通行權，且依系爭覺書之約定，上訴人應無條件（無償）供被上訴人通行，自不得向被上訴人請求償金。是上訴人主張民法第787 條第2 項規定，請求被上訴人給付償金，自無理由。
㈣上訴人主張依民法第788條第1項但書之規定，請求被上訴人按年給付開路通行權之償金，並無理由：
查被上訴人依民法第788 條第1 項前段規定，請求開設道路部分，既經本院駁回其請求，則上訴人主張依同項但書規定，請求被上訴人給付償金，自屬無據。
㈤上訴人請求變更原來管線設置位置為有理由：
⒈按依民法第786 條第1 項之規定，設置電線、水管、瓦斯管
或其他管線後，如情事有變更時，他土地所有人得請求變更其設置，同條第2 項定有明文。次按天然氣事業法第23條經公用天然氣事業敷設管線通過之土地或建築物，其所有權人或使用人因正當理由，有變更土地使用或擴建之必要時，得請公用天然氣事業遷移管線；所需費用，由雙方協議負擔；協議不成時，得請直轄市、縣（市）主管機關調處；調處不成，即依法定程序處理。天然氣事業法第24條亦有明定。又查天然氣管線用戶，可依天然氣事業法向○○公司提出改裝申請，並提供管線所經私有道路土地所有權人同意書，○○公司即可應依用戶請求遷移天然氣管線等情，亦有○○公司天然氣事業部公用天然氣營業處107 年11月30日天公用營苗服發字第10710765010 號函附卷可查。準此，天然氣管線之用戶，依前揭規定及說明，自有請求○○公司遷移限使用之天然氣管線之權利，應可認定。
⒉查關於298 、分割前355 地號土地上之管線使用人部分，29
8 地號土地有2 戶，分別為被上訴人（編號00-0000-00）及彭○○（編號00-0000-00）；分割前355 地號土地上則有4戶等情，有前揭○○天然氣事業部北區營業處106 年6 月6日函及鄰近管線分布圖、本院勘驗筆錄可稽（見本院卷一第
91、93頁、第110 頁正反面），其中供被上訴人使用者乃為如附圖一所示編號L8之分管等情。準此，供被上訴人使用之天然氣分管既僅有編號L8部分，則被上訴人應僅有變更此分管位置之處分權，至於其餘289 、355 、355-1 地號土地上編號L1、L2、L3、L5、L6、L7支管，既非僅供被上訴人使用，或與被上訴人無關，上訴人自無從要求被上訴人變更其位置。
⒊關於原有天然氣管線變更之位置部分，本院既認被上訴人就
系爭房屋設置電線、水管、瓦斯管或其他管線等，通過周圍地損害最小之處所及方式，即在被上訴人得主張通行權之如附圖一編號A 、B 所示土地，而如附圖一所示編號B 之分管確有部分超出如附圖一編號A 、B 所示土地之範圍，是以應由被上訴人將附圖一編號L8超出部分之管線遷移至298 地號土地如附圖一編號A 部分土地內（即與本件准予被上訴人依民法第786 條第1 項規定請求設置管線之範圍），而被上訴人亦同意將附圖一編號L8之分管，遷移至其有通行權之如附圖一編號A 所示土地內（見本院卷三第47頁），則上訴人此部分請求，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據。
三、綜上所述，被上訴人依系爭覺書之法律關係，請求確認其對上訴人共有之298 地號土地、謝凌迪所有之355 地號土地、謝鑫政所有之355-1 地號土地，如附圖一編號A 、B 所示土地之通行權存在，上訴人應容忍被上訴人通行如附圖一編號
A 、B 所示土地，且不得設置障礙物或為任何妨害被上訴人通行之行為，自屬有據，應予准許。至於被上訴人逾此範圍，請求確認通行權存在，及請求上訴人應容忍其通行，且不得設置障礙物或為任何妨害被上訴人通行之行為；及上訴人於原審提起反訴，主張依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付185,344 元，及自104 年1 月14日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，均無理由，不應准許。原審就本訴超過上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰廢棄改判如主文第2 項所示。至於原判決就不應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。另被上訴人於上訴後，追加依民法第788 條第1 項之規定，在其有通行權之範圍內鋪設道路，並無理由，應予駁回。至上訴人於上訴後，就反訴部分，追加依民法第786 條第2 項之規定，請求被上訴人遷移管線部分，為有理由，應予准許；至其追加依不當得利之法律關係請求如附表一所示金額其中361,791 元，及自104 年1月14日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；暨依民法第786 條第1 項但書規定，請求被上訴人按年給付如附表二所示金額、依同法第787 條第2 項之規定，請求被上訴人按年給付如附表三所示通行之償金、依同法第788 條第
1 項但書請求被上訴人按年給付如附表四所示開路通行之償金部分，均無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述。
五、據上論結，本件上訴人之上訴及追加反訴部分，均一部有理由、一部無理由；被上訴人追加起訴部分，為無理由，爰依法判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 7 日
民事第七庭 審判長法 官 王 銘
法 官 高英賓法 官 郭妙俐正本係照原本作成。
上訴利益若未逾新台幣150萬元不得上訴第三審。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 李淑芬中 華 民 國 109 年 7 月 7 日附表一：依不當得利法律關係請求自104年1月13日回溯5年所受
利益┌──┬────┬────┬─────┬────────┬────────┐│編號│地 號│所有權人│ 請求金額 │ 計 算 式 │ 備 註 ││ │占用面積│權利範圍│（新臺幣）│ │ │├──┼────┼────┼─────┼────────┼────────┤│ 1 │298 │謝鑫政 │ 82,384元 │3,040216.80.│按104年1月13日申││ │ │ 1/4 │ │154＝82,384 │報地價每平方公尺││ │216.8㎡ ├────┼─────┤ │3,040元、年息10%││ │ │謝禮賢 │ 82,384元 │ │計算。 ││ │ │ 1/4 │ │ │ ││ │ ├────┼─────┤ │ ││ │ │謝凌迪 │ 82,384元 │ │ ││ │ │ 1/4 │ │ │ ││ │ ├────┼─────┤ │ ││ │ │謝兆宏 │ 82,384元 │ │ ││ │ │ 1/4 │ │ │ │├──┼────┼────┼─────┼────────┼────────┤│ 2 │355 │謝凌迪 │213,682元 │2,880148.39 │按104年1月13日申││ │ │全部 │ │0.15＝213,681.│報地價每平方公尺││ │148.39㎡│ │ │6，元以下四捨五 │2,880元、年息10%││ │ │ │ │入 │計算 │├──┼────┼────┼─────┼────────┼────────┤│ 3 │355-1 │謝鑫政 │ 3,845元 │2,8802.670.1│按104年1月13日申││ │ │全部 │ │5＝3,844.8，元│報地價每平方公尺││ │2.67㎡ │ │ │以下四捨五入 │2,880元、年息10%││ │ │ │ │ │計算 │├──┼────┴────┴─────┴────────┴────────┤│合計│謝鑫政：86,229元 ││ │謝禮賢：82,384元 ││ │謝凌迪：296,066元 ││ │謝兆宏：82,384元 ││ │共計：547,063元 │└──┴─────────────────────────────────┘附表二：依民法第786條第1項但書請求管線設置之償金（每年）┌──┬────┬────┬─────┬────────┬────────┐│編號│地 號│所有權人│ 請求金額 │ 計 算 式 │ 備 註 ││ │占用面積│權利範圍│（新臺幣）│ │ │├──┼────┼────┼─────┼────────┼────────┤│ 1 │298 │謝鑫政 │ 17,778元 │3280216.80.1│按106年申報地價 ││ │ │ 1/4 │ │4＝17777.6，元│每平方公尺3,280 ││ │216.8㎡ ├────┼─────┤以下四捨五入 │元、年息10%計算 ││ │ │謝禮賢 │ 17,778元 │ │ ││ │ │ 1/4 │ │ │ ││ │ ├────┼─────┤ │ ││ │ │謝凌迪 │ 17,778元 │ │ ││ │ │ 1/4 │ │ │ ││ │ ├────┼─────┤ │ ││ │ │謝兆宏 │ 17,778元 │ │ ││ │ │ 1/4 │ │ │ │├──┼────┼────┼─────┼────────┼────────┤│ 2 │355 │謝凌迪 │ 53,420元 │3600148.390.│按106年申報地價 ││ │ │全部 │ │1＝53420.4，元以│每平方公尺3,600 ││ │148.39㎡│ │ │下四捨五入 │元、年息10%計算 ││ │ │ │ │ │ │├──┼────┼────┼─────┼────────┼────────┤│ 3 │355-1 │謝鑫政 │ 961元 │36002.670.1 │按106年申報地價 ││ │ │全部 │ │＝961，元以下四 │每平方公尺3,600 ││ │2.67㎡ │ │ │捨五入 │元、年息10%計算 ││ │ │ │ │ │ │├──┼────┴────┴─────┴────────┴────────┤│合計│謝鑫政：18,739元 ││ │謝禮賢：17,778元 ││ │謝凌迪：71,198元 ││ │謝兆宏：17,778元 ││ │共計：125,493元 │└──┴─────────────────────────────────┘
附表三：依民法第787條第2項請求通行之償金（每年）┌──┬────┬────┬─────┬────────┬────────┐│編號│地 號│所有權人│ 請求金額 │ 計 算 式 │ 備 註 ││ │占用面積│權利範圍│（新臺幣）│ │ │├──┼────┼────┼─────┼────────┼────────┤│ 1 │298 │謝鑫政 │ 3,810元 │328046.460.1│按106年申報地價 ││ │ │ 1/4 │ │4＝3809.72，元│每平方公尺3,280 ││ │46.46㎡ ├────┼─────┤以下四捨五入 │元、年息10%計算 ││ │ │謝禮賢 │ 3,810元 │ │ ││ │ │ 1/4 │ │ │ ││ │ ├────┼─────┤ │ ││ │ │謝凌迪 │ 3,810元 │ │ ││ │ │ 1/4 │ │ │ ││ │ ├────┼─────┤ │ ││ │ │謝兆宏 │ 3,810元 │ │ ││ │ │ 1/4 │ │ │ │├──┼────┼────┼─────┼────────┼────────┤│ 2 │355 │謝凌迪 │ 27,504元 │360076.40.1 │按106年申報地價 ││ │ │ 全部 │ │＝27504，元以下 │每平方公尺3,600 ││ │76.4㎡ │ │ │四捨五入 │元、年息10%計算 │├──┼────┼────┼─────┼────────┼────────┤│ 3 │355-1 │謝鑫政 │ 961元 │36002.670.1 │按106年申報地價 ││ │ │全部 │ │＝961，元以下四 │每平方公尺3,600 ││ │2.67㎡ │ │ │捨五入 │元、年息10%計算 ││ │ │ │ │ │ │├──┼────┴────┴─────┴────────┴────────┤│合計│謝鑫政：4,771元 ││ │謝禮賢：3,810元 ││ │謝凌迪：31,314元 ││ │謝兆宏：3,810元 ││ │共計43,705元 │└──┴─────────────────────────────────┘
附表四：依民法第788條第1項但書請求開路通行之償金(每年)┌──┬────┬────┬─────┬────────┬────────┐│編號│地 號│所有權人│ 請求金額 │ 計 算 式 │ 備 註 ││ │占用面積│權利範圍│（新臺幣）│ │ │├──┼────┼────┼─────┼────────┼────────┤│ 1 │298 │謝鑫政 │ 3,810元 │328046.460.1│按106年申報地價 ││ │ │ 1/4 │ │4＝3809.72，元│每平方公尺3,280 ││ │46.46㎡ ├────┼─────┤以下四捨五入 │元、年息10%計算 ││ │ │謝禮賢 │ 3,810元 │ │ ││ │ │ 1/4 │ │ │ ││ │ ├────┼─────┤ │ ││ │ │謝凌迪 │ 3,810元 │ │ ││ │ │ 1/4 │ │ │ ││ │ ├────┼─────┤ │ ││ │ │謝兆宏 │ 3,810元 │ │ ││ │ │ 1/4 │ │ │ │├──┼────┼────┼─────┼────────┼────────┤│ 2 │355 │謝凌迪 │ 27,504元 │360076.40.1 │按106年申報地價 ││ │ │ 全部 │ │＝27504，元以下 │每平方公尺3,600 ││ │76.4㎡ │ │ │四捨五入 │元、年息10%計算 │├──┼────┼────┼─────┼────────┼────────┤│ 3 │355-1 │謝鑫政 │ 961元 │36002.670.1 │按106年申報地價 ││ │ │全部 │ │＝961，元以下四 │每平方公尺3,600 ││ │2.67㎡ │ │ │捨五入 │元、年息10%計算 ││ │ │ │ │ │ │├──┼────┴────┴─────┴────────┴────────┤│合計│謝鑫政：4,771元 ││ │謝禮賢：3,810元 ││ │謝凌迪：31,314元 ││ │謝兆宏：3,810元 ││ │共計43,705元 │└──┴─────────────────────────────────┘