臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上更㈠字第15號上 訴 人 許景琦訴訟代理人 蔡振修律師複代理人 陳盈如律師訴訟代理人 張慶宗律師複代理人 彭佳元律師被上訴人 林振廷
陳碧真共 同訴訟代理人 劉憲璋律師共 同複代理人 賴書貞律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國104年8月5日臺灣臺中地方法院104年度訴字第408號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於106年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
第一、二審（含減縮之訴部分）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人依其於民國92年7月11日出具之承諾書（下稱承諾書），負有於訴外人御康股份有限公司（下稱御康公司）登記及實收資本額在新台幣（下同）6,000萬元範圍內，由上訴人籌款增資及使伊等取得御康公司資本額6,000萬元百分之25股份之義務，竟拒不履行，前經伊等訴請履行，案經原法院以99年度訴字第2381號判決，命「上訴人應將登記其名義之御康公司50萬股（每股面額10元），依附表所示內容分別背書轉讓登記為被上訴人林振廷、陳碧真所有（即二人各25萬股），並交付該股票予林振廷、陳碧真」後，經本院100年度上字第278號判決、最高法院101年度台上字第634號裁定，駁回上訴人之上訴確定。伊等持上開裁判為執行名義（下稱系爭執行名義），聲請對上訴人為強制執行，經原法院以101年度司執字第131363號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理。嗣執行法院司法事務官以伊等未能查報股票之所在，及上訴人名下股票有代為採買之可能為由，駁回伊等強制執行之聲請，並經原法院103年度執事聲字第76號裁定、本院103年度抗字第251號裁定，駁回伊之異議及抗告確定。上訴人上開背書轉讓及交付記名股票予伊之給付義務，已因可歸責於其之事由而給付不能，致伊等各受有250萬元之損害等情，依民法第226條第1項規定，求為命上訴人給付林振廷、陳碧真各250萬元，及均自101年5月3日起加計法定遲延利息之判決（被上訴人於本院前審減縮利息之請求自起訴狀繕本送達翌日，即自104年2月12日起算）。
二、上訴人則以：系爭執行名義之判決主文違背法令因而無法執行，不生給付不能之問題。被上訴人因未查報伊名下記名股票之所在，及可代為採買伊名下之御康公司股票，亦未請御康公司協助，致執行程序不能進行，不可歸責於伊，況強制執行之聲請被駁回並不等同於給付不能，且被上訴人亦未證明其受有損害，不得請求伊賠償等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，並依聲請准供擔保宣告假執行（原審就上訴人聲請免為假執行部分漏未裁判，已另為補充判決，詳原審卷104年11月11日判決）。上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
兩造於本院各自補充陳述如下：
㈠上訴人方面：系爭執行事件中，伊應交付系爭股票係屬「可
代替物之交付請求權」，非社會觀念所認給付不能之類型。又伊當時確實未持有、保管系爭股票，且不知股票存放地點，絕無隱匿應供強制執行之財產而有故意不履行情事，自無可歸責事由。伊已函催被上訴人辦理系爭股票移轉手續，被上訴人並未前往辦理，更表示拒絕受領，伊現就系爭股票已依法向原法院辦理提存完畢，依債之本旨而為完全給付，且御康公司系爭50萬股確實仍有股權價值，兩造債之關係業已消滅，自無給付不能情形。如認債之關係仍存在，並無證據證明御康公司之股票已有消失情形，是本件自無陷於給付不能情形。
㈡被上訴人方面：上訴人是御康公司實際負責人，上訴人、御
康公司卻向執行法院稱不知系爭股票為何人保管，已違常情；而股票存放地點極易變動，除了上訴人自己，他人實無法探知確切之存放地點。倘上訴人、御康公司尚且不知股票去向，更遑論其他第三人。本件依客觀情事判斷，依一般社會觀念，給付已屬不能，且該給付不能係可歸責於上訴人。上訴人為保證履行承諾書義務，同時簽發500萬元之本票給伊等作為履約保證，其性質應屬「預定債務不履行之損害賠償」違約金，上訴人經法院判決確定並經強制執行，仍違反承諾書義務拒不履行，伊等即得依兩造所約定之違約金金額請求債務不履行之損害賠償。本件損害賠償事件屬於「金錢債權」，且有法定利息計算之問題，然上訴人提存之標的物卻是「股票」，亦未一併提出御康公司股權所轉換之維新醫療社團法人股權，並不符合約定債務本旨，並無消滅債之關係之效力。
四、被上訴人主張：其依上訴人於92年7月11日所出具之承諾書，對上訴人起訴取得系爭執行名義，並進而聲請對上訴人強制執行，經執行法院執行無著，而駁回被上訴人強制執行之聲請確定等各節，已據被上訴人提出系爭執行名義及確定證明書（見原審卷第6至第27頁）、民事裁定（原審卷第28至45頁）為證，並為上訴人所不爭，自屬真實可信。
五、系爭執行名義之執行債權，雖稱上訴人應將「登記上訴人名下之股份」、「背書轉讓登記為被上訴人林振廷、陳碧真所有」、「並交付該股票予被上訴人林振廷、陳碧真」（見原審卷第6頁系爭執行名義第一審判決主文第1項），惟記名股票之轉讓，不以向主管機關登記為要件，亦不發生讓與人應協同受讓人向主管機關請求辦理移轉登記之問題，該執行名義所謂之「登記上訴人名下之股份」，實係指「上訴人名下之記名股票」，所稱「背書轉讓登記為被上訴人林振廷、陳碧真所有」，則為「將上訴人名下之記名股票，以被上訴人為被背書人背書轉讓」，事理甚明。而依強制執行法第125條準用同法第68條之1規定，執行法院非不得於御康公司之記名股票代上訴人為背書；僅須查明上訴人記名股票之所在，即非不得依同法第123條第1項之規定，完成取交、背書轉讓之執行行為。系爭執行名義之第一審判決主文之用語雖未臻精確，但經解釋即可確定，不生違背法令無法執行之問題；在執行程序進行中，執行法院依其職權為執行名義之解釋，亦未以之為無法執行，進而依聲請先後於102年1月24日、3月5日至臺中市○○路○○○巷○○號、育德路176巷8樓處，依強制執行法第123條第1項之規定實施強制未果（見原審卷第29頁，101年度司執字第131363號裁定），上訴人執著於「登記」二字望文生義，主張系爭執行名義違背法令無法執行，不生給付不能之問題云云，自非可採。
六、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文，所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言（最高法院22年上字第3180號判例參照）。本件被上訴人聲請民事執行處於102年1月24日、3月5日執行未果之後，執行法院命上訴人於收受命令後15日內自動履行，上訴人102年3月25日表示未曾持有、保管御康公司所發行之股票，對於股票之實際所在地無從知悉；又執行法院命上訴人據實陳報自執行命令送達後10日屆滿前1年內應供強制執行之財產狀況，上訴人於同年10月28日具狀向執行法院陳報稱：御康公司就上訴人持有該公司之1,360,000股股份，雖已發行實體股票，但股票並非由上訴人保管等情（以上見原審卷第39頁、第42、43頁，本院103年度抗字第251號裁定）。上訴人持有御康公司之股份既已發行實體股票，而系爭執行名義第一審判決主文第1項為「上訴人應將登記其名義之御康公司50萬股（每股面額新臺幣10元），依附表所示內容分別背書轉讓登記為被上訴人林振廷、陳碧真所有，並交付該股票予被上訴人林振廷、陳碧真」，乃係命上訴人應將登記在其名下之御康公司股權50萬股股票，依該確定判決附表所示之內容分別背書轉讓登記為被上訴人林振廷、陳碧真所有，並交付該股票予林振廷、陳碧真，然因其所命之給付並未載明特定之股票編號及發行日期等足以特定有價證券之表徵，為種類之債，此有原法院99年度訴字第2381號民事判決附表及本院100年度上字第278號民事判決附卷可稽（見原法院卷第9頁背面、第10頁至第23頁），參其判決理由亦無其他足以特定股票之記載，故應認系爭執行名義核屬「可代替物之交付請求權」，被上訴人於執行程序中雖搜索不著，惟被上訴人並未舉證證明該股票已消失或類此情形，即難認上訴人給付股票之義務已陷於給付不能。
七、上訴人已於105年1月5日委請蔡振修律師寄送存證信函催請被上訴人於105年1月13日前至游孟輝律師辦公室辦理股票移轉手續，此有105年1月5日台中法院郵局存證號碼第16號存證信函及雙掛號回執可憑（見最高法院106年台字第1741號卷第67至75頁），被上訴人收受該存證信函後，並未至游孟輝律師辦公室辦理股票移轉，更於105年1月8日以台中何厝存證號碼第16號存證信函表示拒絕受領（見同上最高法院卷第77頁），上訴人業向原法院為被上訴人分別提存經其背書之御康公司股票各25萬股，此有原法院提存所105年度存字第85、86號提存書及函文在卷可查（見同上最高法院卷第79至93頁），上訴人既已就系爭執行名義為被上訴人辦理清償提存，即已履行依系爭承諾書移轉御康公司50萬股股權予被上訴人之債務完畢。
八、被上訴人雖辯稱御康公司已為空殼公司，上訴人未一併提出御康公司股權所轉換之維新醫療社團法人股權，並不符合約定債務本旨云云。惟查，按債務非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為民法第235條所明定。若其應履行之債務曾經判決確定者，該給付之提出尤須與判決本旨相符（最高法院32年上字第4328號判例參照）。系爭執行名義第一審判決主文第1項係命「上訴人應將登記其名義之御康公司50萬股（每股面額10元），依附表所示內容分別背書轉讓登記為被上訴人林振廷、陳碧真所有（即二人各25萬股），並交付該股票予林振廷、陳碧真」，並未命上訴人提出御康公司股權所轉換之維新醫療社團法人股權；而維新醫院改設為維新醫療社團法人，係因醫療法於93年4月9日增訂第30條關於得設立醫療財團法人之規定而來，此經兩造及御康公司間於本院另案102年重上更㈠字第41號給付違約金事件確定判決認定如上（見本院卷第92頁），然系爭承諾書係於92年7月11日即簽訂，兩造於系爭承諾書約定關於御康公司股權之移轉登記部分，其射程自無可能及於事後因法律修正始成立之維新醫療社團法人之股權移轉事宜，是被上訴人前開所辯，並無理由。
九、綜上所述，上訴人抗辯業已履行依系爭承諾書移轉御康公司50萬股股權予被上訴人之債務，因清償提存而消滅，自屬可信，被上訴人主張給付不能為不足採。從而，被上訴人依給付不能損害賠償請求權，請求上訴人應給付被上訴人各250萬元，並自起訴狀繕本送達之翌日（即104年2月12日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，即無理由，其所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院將原判決廢棄改判，駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 24 日
民事第五庭 審判長法 官 吳惠郁
法 官 許秀芬法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 吳宗玲中 華 民 國 106 年 10 月 24 日