臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上更㈠字第4號上 訴 人 蔡有明訴訟代理人 陳益軒律師複代理人 顏嘉盈律師
陳志隆律師被上訴人 盧定墉訴訟代理人 謝秉錡律師複代理人 劉靜芬律師
張淳烝受告知人 安信建築經理股份有限公司法定代理人 周俊吉上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國104年3月4日臺灣彰化地方法院103年度訴字第778號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於107年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過「新臺幣貳佰零伍萬元及自民國106年12月27日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息」部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人不得於第二審程序提出新攻擊或防禦方法，但事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第2款定有明文。本件被上訴人於原審起訴主張兩造於民國102年10月8日所簽定之不動產買賣契約，業因上訴人給付遲延經被上訴人解除契約，而依民法第259條及上揭不動產買賣契約第8條第1項之約定，請求上訴人返還價金及給付違約金。嗣於本院另以上訴人已於104年12月4日將買賣標的物移轉登記予第三人，上訴人有給付不能情事而再為解除契約之意思表示，主張仍得依上開規定及約定，請求上訴人返還價金及給付違約金。被上訴人所主張上訴人給付不能事實，發生於本院前審104年9月22日言詞辯論終結後，則被上訴人於本院提出該給付不能之新攻擊防禦方法，於前揭規定無違，應予准許，合先敘明。
貳、被上訴人（即原審原告）主張：
一、兩造於102年10月8日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），約定上訴人將其所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）暨其上○○鄉○○巷0-0號建物（下合稱系爭房地）以總價金新臺幣（下同）1000萬元出售予被上訴人，價金分4期給付，前3期均為100萬元，第4期尾款為700萬元；且為求系爭契約順利履行，兩造同意向○○建築經理股份有限公司申請辦理「買賣價金履約保證」，被上訴人已依系爭契約之約定支付第1、2期價金共200萬元。
二、兩造簽定系爭契約時，上訴人於系爭契約所附現況說明書第3項「土地、建物是否有被他人佔用情形」勾選否。惟經彰化縣二林地政事務所於102年12月5日鑑界，發現系爭土地遭第三人在相鄰同段000地號土地上之神明廳無權占用達4至8坪之多，上訴人隱匿此項重大資訊，復不依系爭契約第7條第4項之約定排除該無權占有，被上訴人乃對上訴人為同時履行之抗辯，中止給付第3、4期款項。詎上訴人竟於103年1月9日以被上訴人未如期給付第3、4期款為由，對被上訴人為解除系爭契約之表示，然兩造並未就系爭契約第3期款約定確定之履行期限，且第3、4期既經被上訴人行使同時履行抗辯權，被上訴人不負給付遲延責任，上訴人所為解除契約之意思表示，不生解除契約之效力。嗣經被上訴人先後於103年4月22日以存證信函、於103年6月3日以律師函定期催告上訴人排除該第三人之無權占有，然均未獲置理，被上訴人乃於103年6月18日以律師函對上訴人為解除系爭契約之意思表示，上訴人已於103年6月20日收受該律師函，是系爭契約業於103年6月20日經被上訴人合法解除。如認被上訴人上開所為意思表示未合法解除系爭契約，因上訴人業於104年12月11日將系爭房地所有權移轉登記予訴外人，上訴人已給付不能，被上訴人另依民法第256條規定解除系爭契約。系爭契約既經被上訴人合法解除，被上訴人得請求上訴人返還已受領之價金200萬元以回復原狀、並依系爭契約第8條第1項約定請求上訴人給付違約金20萬元，而聲明請求上訴人給付220萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（被上訴人逾上開部分之訴，經原審為被上訴人敗訴之判決後，未據提起上訴，該部分業已確定）。
參、上訴人（即原審被告）抗辯：
一、被上訴人於兩造簽訂系爭契約前即已知悉系爭土地有約4至5坪土地遭第三人占用之事實，因遭占用面積甚小，且實際位置係供道路對外通行之地，原有道路本即通行無礙，而被上訴人買受系爭房地之目的在於投資，並不影響其買入後之使用，故被上訴人乃言明不要求第三人拆屋還地，上訴人遂於系爭契約所附現況說明書第3項「土地、建物是否有被他人佔用情形」勾選否，兩造並明確約定系爭土地以現況點交，承辦地政士○○○基於兩造就此並無爭執，因而未於買賣契約載明。
二、依系爭契約第3條第2款之約定，被上訴人應於102年11月5日給付第3期價金、於102年11月28日給付第4期價金，此為確定給付期限之約定，且兩造就第3期價金之給付，與產權是否有依約完整點交之時點無涉，然被上訴人於第3期價金給付期限屆至時，竟藉詞產權不清而拒不給付，被上訴人以陷於給付遲延，經上訴人於103年1月9日以律師函催告被上訴人應於103年1月17日前給付第3期價金，並同時表明如未給付，則以該律師函為解除契約之意思表示，然被上訴人逾期仍未給付，則兩造間系爭契約業經上訴人以上揭律師函合法解除而不存在，上訴人依系爭契約第8條第2項之約定，自得沒收被上訴人已付價金。系爭契約既經上訴人合法解除在先，被上訴人嗣後於103年6月18日、或以本件起訴狀繕本、或以106年12月20日答辯狀再為解除契約之意思表示，並請求返還價金及違約金，於法無據。
肆、原審判命上訴人給付被上訴人220萬元，及自103年8月6日起至清償日止按週年利率百分5計算之利息，並依兩造之聲請為准、免假執行之宣告；另駁回被上訴人逾上開範圍之請求及假執行之聲請（被上訴人就原審判決其敗訴部分，未聲明不服，非本院審理範圍）。上訴人不服，提起本件上訴，兩造之聲明為：
一、上訴人之上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
伍、兩造經本院前審整理及簡化爭點，同意成立爭點整理協議如下（參見本院前審卷第42、43頁）：
一、兩造不爭執之事項：㈠兩造於102年10月8日簽訂系爭契約，約定被上訴人以總價
1000萬元向上訴人購買系爭房地，價金分4期給付，第1至3期各為100萬元、第4期為700萬元，被上訴人已給付第1、2期價金共200萬元。系爭契約就上開價金之付款方式欄，其第3、4期款除分別註記「（完稅款）」、「（尾款）」外，另由承辨簽約之地政士分別以手寫註記「11/5」、「11/28」。
㈡系爭契約第7條「房地點交」第4項約定：「買賣標的如有
出租、被第三人佔用或有屬於非約定之物品留置者，概由賣方負責於點交前排除之。…」、第8條「違約處罰、解除契約」約定：「一、賣方若未依本約履行各項義務，每逾一日賣方應按買賣總價款萬分之三計算違約金予買方（自逾期日起至完成給付日止），該懲罰性違約金並應於買賣標的點交時完全給付；經買方書面通知限期催告仍不履行時，買方得解除本買賣合約且賣方應將所收之款項加倍返還予買方，作為違約賠償。但因天災、地變等不可抗力及因可歸責於買方之事由除外。二、買方若不依合約履行各項義務或支付價金，或已付之票據無法兌現時，每逾一日買方應按買資總價款萬分之三計算滯納金予賣方（自逾期日起至完成給付日止），並應於買賣標的點交時一併繳清；經賣方書面通知限期催告仍不履行時，賣方得解除本買賣契約並沒收買方已繳價款，或已付之票據作為違約金賠償，…」。
㈢兩造於簽訂系爭契約前，均已知系爭土地有被他人占用之情形。
㈣上訴人於系爭契約所附現況說明書（雙方簽章日期為102
年10月8日）之第3項「土地、建物是否有被他人佔用情形」之現況欄勾選「否」；備註說明欄之「□現況點交□點交前排除□其他」，則未為任何選項之勾選。
㈤系爭土地經彰化縣二林地政事務所於102年12月5日鑑界，
約有4至5坪遭第三人在相鄰同段000地號土地上之神明廳所占用，其占用位置如本院前審卷第38頁之地籍圖謄本黑色區塊所示，占用現況如原審卷第12至16頁之照片所示。
㈥上訴人於103年1月9日委任律師發函予被上訴人謂：「…
於103年1月17日前儘速給付已遲延之第三期及第四期價款，若盧定墉逾期仍未給付，本人依約定解除兩造就系爭房地所簽訂之買賣契約，並以本件律師函文於盧定墉逾前開期日時為解除買賣契約之意思到達，不另為通知，且沒收盧定墉已繳付之貳佰萬元價款做為違約賠償…」，被上訴人有收受上開函文。
㈦被上訴人於103年4月22以台中何厝存證號碼000335存證信
函催告上訴人於30日內排除第三人占有；於103年6月3日以律師函催告上訴人於7日內排除占用；於103年6月18日以律師函向上訴人為解除契約之意思表示，上訴人均有收受上開函文。被上訴人再以本件起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，而起訴狀繕本於103年8月5日送達於上訴人。
二、兩造爭執事項：㈠被上訴人於簽訂系爭契約時，是否同意上訴人按現況交付
系爭土地？㈡兩造就第3、4期價金給付之約定，是否為確定之給付期限
？㈢上訴人解除系爭契約，是否有理由？㈣被上訴人解除系爭契約，並請求上訴人返還已付價金及給
付違約金，是否有理由？㈤被上訴人請求上訴人給付違約金如有理由，該約定之違約
金經原審酌減為20萬元後，是否仍屬過高？
三、兩造不再提出其他爭點。
陸、得心證之理由：
一、兩造簽訂系爭契約時，被上訴人並未同意上訴人按現況交付系爭土地：
兩造於簽訂系爭契約前，均已知系爭土地有被他人占用之情形，為兩造不爭執之事實，已如前述。惟被上訴人主張依系爭契約第7條第4項之約定，上訴人負有於點交前排除第三人占有之義務等語，則為上訴人所否認，並抗辯兩造於簽約時係約定按現況點交等語。經查：
㈠系爭契約第7條「房地點交」第4項約定：「買賣標的如有
出租、被第三人佔用或有屬於非約定之物品留置者，概由賣方負責於點交前排除之。…」，亦為兩造所不爭執，依上開條向明文記載之內容，上訴人負有排除第三人之占有後將系爭土地點交被上訴人之義務甚明，而證人即負責系爭契約簽訂事宜之地政士○○○於原審並具結證稱：簽約時沒有鑑界，不知道有沒有被占用，只是契約內容有約定被占用要由地主排除；簽約時有將契約書內容及權利義務講解給雙方聽，提到由賣方負排除責任時，賣方沒有表示意見；契約書第7條第4項有關買賣標的如果有被他人無權占用情形，由賣方負責拆除這點有向買賣雙方說明，這是重點等語（見原審卷第126頁背面至128頁），兩造簽訂系爭契約時，既經○○○說明上訴人應負責排除土地遭第三人占用之義務，上訴人既未表示意見，復未要求刪除該條項之約定，而仍與被上訴人簽訂系爭契約，自堪認兩造已就該條項約定內容達成合意，上訴人自應受該條項約定之拘束，負排除系爭土地遭第三人占用之義務。
㈡上訴人雖以證人即仲介人員○○○、代理上訴人處理系爭
房地買賣之○○○及其友人○○○等人，資為兩造係約定按現況點交之證明。然查，○○○固於原審證稱：簽約時有告訴買賣雙方土地有被占用，越界部分屋主要求維持原狀不做處理，買方有同意，他們是在簽約時當面談等語（見原審卷第102至105頁）；○○○證稱：有告知土地被占用，被上訴人說沒關係，照原來使用，簽約時有告知現況交付，買方也同意等語（見原審卷第106頁背面至108頁）；○○○證稱：簽約時有談到土地有部分是別人的公廳，買方說沒關係，代書有問不拆除現況交付，是買方自己說不必紀錄等語（見原審卷第108至109頁）。惟○○○、○○○、○○○上揭證述內容與○○○前開證述內容不符，而○○○、○○○、○○○又一致證稱代書於簽約時有向買賣雙方說明不動產買賣契約之權利義務等語（見原審卷第104頁背面、151、152頁背面），然○○○、○○○、○○○上揭證述內容，竟與系爭契約第7條第4項記載之內容相互扞格，委難僅憑與上訴人關係較切之○○○等3人之上揭證述，逕為認定兩造係約定按現況點交之證據。參之○○○於簽約當日，於系爭契約所附現況說明書之第3項「土地、建物是否有被他人佔用情形」之現況欄勾選「否」；備註說明欄之「□現況點交□點交前排除□其他」，則未為任何選項之勾選，衡諸常情，倘兩造係約定按現況點交，理應在不動產現況說明書勾選現況點交，或將契約第7條第4項刪除，或在第17條其他約定事項補充記載，然系爭契約及不動產現況說明書全無現況點交之相關記載，則上訴人辯稱兩造係約定按現況點交云云，要無可採。
二、兩造就第3、4期價金給付之約定，為可得確定給付期限之約定：
被上訴人主張兩造就第3、4期價金之給付，並未約定確定之給付期限，上訴人則抗辯兩造已約定給付之確定期限，即被上訴人應於102年11月5日給付第3期價金、於102年11月28日給付第4期價金等語。經查：
㈠兩造於系爭契約第3條「買賣價金之給付」第2項付款方式
之約定中，就第3、4期款除分別註記「（完稅款）」、「（尾款）」外，另由承辨簽約之地政士分別以手寫註記「11/5」、「11/28」，固為兩造不爭執之事實。惟依該條項「繳款時間及說明」欄之記載，其中第3期（完稅款）為「㈠於土地增值稅、契稅單核下後，經承辦地政士通知日起三個工作日內，買方應將第三期款存匯入履保專戶…」、第4期（尾款）為「㈠買方無須以買賣標的向金融機構辦理貸款以支付尾款者，應於完稅前將尾款存匯入履保專戶。…」，而上開第3期（完稅款）、第4期（尾款）下方手寫註記之日期11月5日、11月28日，係由承辦簽約之○○○依一般過戶作業時間計算得出之日期，業經○○○於原審結證：日期是我先用草稿計算，雙方確認沒有問題我才寫上去，日期是算一般作業時間，經過雙方同意才決定；因為稅單下來的確切時間沒有辦法確定，所以我們才會預抓一個時間，有可能會提早或是延後，如果稅單提早下來我會問買方方不方便提前付款，如果稅單延後下來，我會告知雙方付款時間可能會延後，假設稅單是11月6日才下來，我們就會通知買方，最慢就是要在11月10日付款，那個11月5日只是預計，尾款11月28日也是預計；繳款時間及說明欄內的約定優先於手寫日期，因為公家機關何時能夠核定稅單沒有辦法事先確定等語甚詳（見原審卷第127頁、本院卷第121頁背面至122頁背面），堪認系爭契約第3期（完稅款）、第4期（尾款）下方分別以手寫註記之日期11月5日、11月28日，僅係代書按一般作業進度定出之大致日期，並非就各該期價金應為給付之確定期限約定，上訴人主張前揭手寫註記之日期11月5日、11月28日，即為被上訴人應給付第3、4期價金之確定期限，要不足採。
㈡承上，系爭契約第3期（完稅款）、第4期（尾款）下方分
別以手寫註記之日期11月5日、11月28日，固非被上訴人應給付第3、4期價金之確定期限，而應以該條項「繳款時間及說明」欄之記載為準，而依該條項「繳款時間及說明」欄之記載，其中第3期（完稅款）為「㈠於土地增值稅、契稅單核下後，經承辦地政士通知日起三個工作日內，買方應將第三期款存匯入履保專戶…」、第4期（尾款）為「㈠買方無須以買賣標的向金融機構辦理貸款以支付尾款者，應於完稅前將尾款存匯入履保專戶。…㈡買方須以買賣標的向金融機構辦理貸款以支付尾款者，⒈若買賣標的無原抵押貸款須清償者，於產權移轉登記完成後三個工作日內，由買方申貸之金融機構將尾款金額存入履保專戶…⒉若買賣標的有原抵押貸款須清償者，於產權移轉登記完成後三個工作日內，由買方申貸之金融機構撥款清償買賣標的物之原貸款，完成抵押權塗銷後，買方貸款銀行將尾款差額（尾款扣除已代償金額）存入履保專戶…」，已載明以土地增值稅、契稅單（下合稱稅單）核下後經承辦地政士通知日起三個工作日內為被上訴人應給付第3期價金之期限，第4期款則分別按如被上訴人無須向金融機構貸款支付尾款應以完稅為尾款給付最後期限、如須貸款支付尾款則以所有權移轉登記完成後3個工作日為尾款給付期限，是兩造於系爭契約已約明被上訴人應給付第3、4期價金期限之計算方式，則被上訴人應給付第3、4期價金之期限，自得分別按各該計算約定以確定之，兩造就第3、4期價金給付之約定，乃屬可得確定給付期限，堪以認定。
三、上訴人於103年1月9日、被上訴人於103年6月18日及以本件起訴繕本所為解除契約之意思表示，均不生解除系爭契約之效力：
㈠按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期
限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，民法第254條定有明文。故以給付遲延為解除契約之事由者，需契約當事人之一方已陷於遲延給付後，經他方當事人定相當期限催告其履行而不履行，他方始得解除契約。
㈡依系爭契約第3條第2項之約定，被上訴人應給付第3期價
金之期限，為稅單核下後經承辦地政士通知日起三個工作日，已詳如前述，則被上訴人如經承辦地政士通知稅單核下後，逾3個工作日仍未給付3期價金，即應負給付遲延責任。查，兩造簽約用印後，承辦地政士○○○隨即辦理土地增值稅、契稅申報，約一個禮拜左右稅單下來就電話通知買方付款等情，業據○○○到庭結證在卷（見本院卷第192頁背面），雖○○○同時證稱時間太久，不記得稅單實際何時核下來等語，然由卷附之彰化縣地方稅務局土地增值稅繳款書、彰化縣地方稅務局北斗分局102年契稅繳款書（見本院卷第164、172頁）所示，土地增值稅之繳款期限為自102年11月5日起至102年12月4日止、契稅繳款期限為自102年10月18日起至102年11月16日止，可知稅單至遲於102年11月5日均已核下，則被上訴人未於○○○通知稅單核下3個工作日內給付第3期價金，固屬給付遲延。然上揭稅單核下後，因兩造就系爭契約之履行發生爭議，上揭稅單嗣後業經兩造於102年12月25日向主管機關申請撤銷，有彰化縣地方稅務局北斗分局107年3月13日彰稅北分字第1070304121號函送之撤回土地增值稅申報申請書、契稅撤銷申報申請書附卷可稽（見本院卷第160至178頁）。
上訴人雖否認曾同意申請撤銷上揭稅單，辯稱撤銷稅單申報是○○○擅自所為，上訴人不知情語。惟上開撤回土地增值稅申報申請書、契稅撤銷申報申請書（本院卷第163、170頁）均經兩造在其上蓋章，上訴人如未同意撤銷稅單之申報，當無於上開申請書上用印之理，上訴人所辯，已難逕採。且撤銷稅單係經兩造同意而辦理，業經○○○結證稱：稅單下來我電話通知買方付款，但是因為土地鑑界有問題，所以就卡住，買方就沒有付錢，我請雙方到事務所協調，但協調不成，當時仲介也有介入協調，說是不買，我就說那先撤掉稅單，撤掉之後如果還是要買賣，還可以再申報，不影響他們買賣；撤銷申報申請書上的印章是兩造來事務所協調，我請他們預蓋的，兩造協調好幾次，是仲介跟我說他們買賣不成，雙方口頭也都有說不買、不賣，我就先撤件，撤件之後，後來好像就到仲介公司那邊去協調，往返來來回回好幾遍，撤件之後是否曾經再來我事務所協調，我沒有印象；一開始占用部分雙方有爭執，後來稅單下來，通知買方付款，買方是找一些貸款的理由，一下說銀行貸不到，延後付款，雙方發生爭議，雙方協調，說協調好再報稅，我口頭上跟他們確認，他們就是要撤稅單，協調之後，可以重新報稅，這不影響買賣，而且稅單下來，沒有在一個月內繳納，每隔兩天就會有滯納金，以解除契約為由申請撤銷契稅是因為滯納金的問題等語（見本院卷第192頁背面至195頁），可知兩造於稅單核下後，因系爭土地遭人占用問題屢次協調未成，故而乃合意先行撤銷稅單申報，以免逾期繳稅衍生滯納金問題，俾兩造得有較充裕之時間再為協調，上訴人否認曾同意撤銷稅單之申報，委無足採。本件稅單核下後，既經兩造申請撤銷，應視為稅單自始不存在，則於稅單經撤銷後，於兩造再申報核定稅單前，已無符合系爭契約第3條第2項「繳款時間及說明」欄所約定、稅單核下後經承辦地政士通知日起三個工作日給付第3期價金之期限存在，第4期價金之給付期限更無從屆至，是被上訴人委無構成給付遲延可言。被上訴人既未陷於給付遲延，則上訴人於103年1月9日存證信函以被上訴人已給付遲延，而催告被上訴人於103年1月17日前給付第3、4期價金，並表明如逾期未付，即以該函為解除契約之意思表示，自不生合法解除系爭契約之效力。
㈢依系爭契約第7條第4項之約定，上訴人負有排除第三人之
占有後將系爭土地點交被上訴人之義務，固已詳如前述。惟依系爭契約第3條第2項付款方式第4期（尾款）「繳款時間及說明」欄「㈠買方無須以買賣標的向金融機構辦理貸款以支付尾款者，應於完稅前將尾款存匯入履保專戶。若履保專戶無需配合清償賣方之原貸款，則賣方於地政機關產權移轉登記完竣後三個工作日內辦理點交手續。若履保專戶需配合清償賣方之原貸款，則於抵押權塗銷後，雙方同時辦理點交手續。㈡買方須以買賣標的向金融機構辦理貸款以支付尾款者，⒈若買賣標的無原抵押貸款須清償者，於產權移轉登記完成後三個工作日內，由買方申貸之金融機構將尾款金額存入履保專戶，雙方辦理點交手續。⒉若買賣標的有原抵押貸款須清償者，於產權移轉登記完成後三個工作日內，由買方申貸之金融機構撥款清償買賣標的物之原貸款，完成抵押權塗銷後，買方貸款銀行將尾款差額（尾款扣除已代償金額）存入履保專戶，雙方同時辦理點交手續。…」之約定，可知上訴人乃於被上訴人付清第4期價金（尾款）時，始負排除占有點交之義務，且被上訴人就第3期價金之給付，乃負有先為給付之義務，不得依民法第264條第1項規定行使同時履行抗辯，主張於上訴人排除占有點交前，拒絕第3期價金之給付甚明。而被上訴人給付第3、4期價金之期限尚未屆至，已如前述，且被上訴人事實上尚未給付第3、4期價金，復為兩造不爭執之事實，則上訴人所負排除占有點交義務之履行期限自亦未屆至，更無陷於給付遲延之情事，且在被上訴人履行給付第3、4期價金前，要無從僅因被上訴人曾先後於103年4月22日、106年6月3日分別以存證信函、律師函定期催告上訴人履行排除占有點交義務，即令上訴人就其排除占有點交之義務負給付遲延之責任。從而，被上訴人以上訴人未履行排除占有點交義務，以103年6月18日律師函及本件起訴狀繕本所為解除系爭契約之意思表示，自亦無從生解除契約之效力。
四、系爭契約業經被上訴人以106年12月20日民事第二審答辯理由2狀解除而失其存在：
㈠按「債權人於有第226條之情形時，得解除其契約。」、
「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」民法第256條、第226條分別定有明文。
㈡被上訴人主張上訴人業將系爭房地所有權移轉登記予第三
人之事實，為上訴人所不爭執，並有土地及建物登記第二類謄本及不動產異動索引附卷可稽（見本院卷36至42頁），自堪信為真正。又上訴人於103年1月9日、被上訴人於103年6月18日及以本件起訴繕本所為解除契約之意思表示，均不生解除系爭契約之效力，已詳如前述，兩造自仍均受系爭契約之拘束，而應依系爭契約之約定履行契約義務。惟依卷附不動產異動索引所示，上訴人於本院前審言詞辯論終結後，業於104年12月4日將系爭房地以買賣為原因移轉登記予第三人，該第三人復於104年12月22日以贈與為原因，再將系爭房地移轉登記於另第三人，是上訴人已因其就系爭房地所為之處分行為，而無法履行將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人之義務，其依系爭契約應履行之出賣人移轉標的物所有權義務，已陷於給付不能，且該給付不能係因上訴人之處分行為所致，自屬可歸責於上訴人，則被上訴人依前開規定，以106年12月20日民事第二審答辯理由2狀為解除契約之意思表示，於法自屬有據，而該書狀繕本已於106年12月26日送達上訴人，則系爭契約於106年12月26日即因解除契約之意思表示到達，而生解除契約之效力。系爭契約既經被上訴人解除而失其存在，則被上訴人請求上訴人返還已受領之第1、2期價金200萬元以回復原狀，於法即屬有據。
五、原審判命上訴人給付違約金20萬元過高，應酌減為5萬元：
按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院79年台上字第1915號判例意旨參照）。經查，兩造於系爭契約約定之買賣總價金為1000萬元，被上訴人僅給付其中200萬元，其除於系爭契約解除前，未能請求取回該200萬元以資運用外，難認有何損害，且本院斟酌兩造就系爭契約履行之窒礙，係因被上訴人於應履行給付第3期價金時，頻以貸款不順及與第3期價金給付不具同時給付對待關係之上訴人排除占有點交義務為藉詞，拖延給付第3期款，致兩造孳生履約糾紛而一再協調，終致本件訟累等情，認原審依系爭契約第8條約定，判決上訴人應給付被上訴人20萬元違約金為過高，應酌減至5萬元為適當，被上訴人超過上開金額之違約金請求，應屬無據。
六、綜據上述，被上訴人依系爭契約約定，請求上訴人返還已受領之價金200萬元及給付違約金5萬元，為有理由，應予准許。又系爭契約於106年12月26日始經被上訴人解除而失其存在，已詳如前述，則上訴人就上揭返還價金及給付違約金之債務，應自契約解除翌日即106年12月27日起始負遲延責任。從而，被上訴人請求上訴人給付205萬元，及自106年12月27日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾上開部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 13 日
民事第四庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 吳美蒼法 官 呂麗玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 趙郁涵中 華 民 國 107 年 8 月 20 日