臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上字第161號上 訴 人 賴松課訴訟代理人 賴碧被上訴人 亡賴益（祭祀公業）兼法定代理人 賴炳森被上訴人 賴文郎
賴信成賴彥豪賴宥亦賴世賢賴鴻鈞共 同訴訟代理人 林世祿律師上列當事人間確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國 105年11月21日臺灣彰化地方法院105年度訴字第565號第一審判決提起上訴，本院於107年1月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人主張：
一、被上訴人庚○○、乙○○、丁○○、己○○、戊○○、丙○○、辛○○（下稱庚○○等七人或各以姓名稱之）均為被上訴人「甲○○」祭祀公業（下稱「甲○○」）之派下員，於民國103年間祭祀公業申報時，因不知上訴人於56年6月19日至99年12月14日均姓「陳」，且上訴人自任申報人，致誤將上訴人列為派下員，迄至前案原審法院 104年度重訴字18號分割共有物等事件（下稱前案）審理中，始發覺上情。而派下權之取得除原始設立外，即為繼承取得，須以繼承關係發生時決定有無派下員身分，上訴人於其母賴鑾（即原派下員）去世時並非姓「賴」，非屬同姓後裔，不能繼承取得「甲○○」之派下員資格，且祭祀公業申報無確認私權效果，經庚○○等七人催請上訴人辦理更正，上訴人置之不理，故有提起確認訴訟之必要。
二、如附表所示土地（下稱系爭土地或各以現、原地號稱之）均載「所有權人甲○○」、「管理者賴壽」，並經彰化縣埔心鄉公所准予祭祀公業之申報及核備，「甲○○」自屬祭祀公業。且上訴人於前案已自認，祭祀公業之享祀人為賴益，系爭土地屬祭祀公業公同共有。而「甲○○」登記管理人賴先進與賴壽，係不同設立人之後代，均可證系爭土地非賴壽家之私產。另庚○○等七人均為原管理人之繼承人，依實務見解推定為派下，故其等是否祭祀根本非成為派下員之要件。
為此請求確認上訴人對於「甲○○」祭祀公業之派下權不存在等語。
貳、上訴人則以：
一、賴榮為「甲○○」之設立人賴鰍之第二代男系子孫，因賴榮之長子賴金土絕亡，未傳有男嗣，故賴榮收養上訴人之母賴鑾為養女，並招贅陳清標為婿，所生獨子即上訴人則冠賴姓，並入賴鑾戶籍，以承嗣賴榮房份，故上訴人為設立人之男系子孫，依祭祀公業條例第4條第1項規定，於出生時即取得派下員身分，並非於其母賴鑾死亡時，始依繼承取得。且所謂男系子孫，依台灣舊慣，包含男系異姓子孫及異姓養子，亦即除規約另有約定外，男性子嗣若有繼承香火之意，不問其姓氏，均具有承繼派下權之資格。縱上訴人曾變更從父姓陳，卻未曾間斷祭祀賴姓祖先，亦自始未自賴鑾戶籍遷出，且繼任戶長地位，而承繼派下員賴榮之房份，仍應取得派下員身分。且實務上多數認為異姓養子（即螟蛉子）亦得為祭祀公業派下員，舉重以明輕，實無排斥異姓本家男子為派下員之理。又縱認上訴人係因繼承取得派下員身分，然依56年間民法第1059條第2項規定，上訴人雖於56年6月19日改姓陳，亦不因此而影響其為贅夫子女之身分，更不應影響其基此身分而得繼承母系身分權及財產權之資格。況上訴人於99年12月16日已改回賴姓，於 103年間「甲○○」申請祭祀公業登記時，上訴人早已恢復賴姓，並承繼賴姓香火，無損於其派下員之身分，庚○○等人均知悉上情。又「甲○○」祭祀公業派下員，僅上訴人居住之彰化縣○○鄉○○路○段○○○號古厝，有祭拜享祀人賴益，庚○○等人乃於 103年5月5日推舉上訴人擔任「甲○○」祭祀公業申報人，其等主觀上均認定上訴人具有派下員身分，並同意將賴鑾與上訴人列為派下員，亦可認上訴人已得派下現員3分之2以上書面同意，而取得派下員身分。
二、上訴人於本院改稱：系爭土地為自然人賴益之私產，「甲○○」是指賴益該人已死亡，系爭土地登記有管理人，則是因自然人死亡須由管理人繳納稅收，此由昭和17年之繳稅單上所載納稅義務人為賴益、賴壽即可知。且兩造祖先於昭和12年 5月15日簽訂「鬮分承諾書、合契字」，由大房祖先賴榮分得原118、118-1土地，大房子孫賴鑾並曾以原 117-1土地與三房祖先賴曆所有原 118-1土地交換，訂有交換契約書，原 118-1土地亦曾分割，均見系爭土地非祭祀公業財產。庚○○聯合訴外人游禮祥以分割賴壽祖厝為由，取得上訴人身分證及印章，再聘僱訴外人黃錦隆，偷用上訴人名義偽辦祭祀公業並公告完成，明顯違反法令，應予撤銷，「甲○○」是偽造之祭祀公業。上訴人不可能委託黃錦隆，將自家使用70年之賴益私人土地更名為「甲○○」，再由黃錦隆寄發存證信函告知上訴人要拆屋還地等語，茲為抗辯。
叄、原審為被上訴人全部勝訴之判決，而確認上訴人對於「甲○
○」（祭祀公業）之派下權不存在。上訴人不服，提起上訴，並聲明：（一）原判決廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。
肆、本件經兩造於原審整理並協議簡化爭點如下（見原審卷第148頁反面至149頁正面筆錄）：
一、不爭執事項：
（一）祭祀公業「甲○○」於日據時期即已存在，於 103年5月5日由上訴人向埔心鄉公所辦理申報並核發派下全員證明書。
（二）庚○○等七人均申報為祭祀公業「甲○○」之派下員，於103年9月29日變更登記庚○○為管理人，戊○○、丙○○之被繼承人賴政昌於103年7月1日死亡，由該2人申報繼承派下員身分。
（三）祭祀公業「甲○○」就派下員資格如何取得及管理人如何產生，並無原始規約之約定。
（四）上訴人之外祖父賴榮因無男嗣，故收養上訴人之母賴鑾，賴鑾於昭和2年（民國16年）1月21日招贅夫陳清標，上訴人於昭和15年（民國29年）0月0日出生且從母姓「賴」，賴鑾於56年12月25日死亡，上訴人於56年 6月19日改姓「陳」，於99年12月16日改姓「賴」。
（五）上訴人前對庚○○、乙○○、丁○○、己○○、辛○○起訴請求確認庚○○與祭祀公業「甲○○」管理人委任關係不存在，經前案以上訴人不具派下員身分為由，駁回上訴人之訴確定。
二、本件爭點：上訴人有無取得祭祀公業「甲○○」之派下員身分？
伍、本院得心證之理由：
一、上訴人曾自認「甲○○」為祭祀公業，系爭土地為「甲○○」所有，於本院再為爭執，於法不合：
（一）按民事訴訟法之自認，依該法第279條第1項所規定者，乃當事人對於他造主張之事實，於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前，積極的表示承認之情形，此為當事人真正為自認之行為。又當事人或其訴訟代理人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之。
（二）本件上訴人於原審委任律師為訴訟代理人，於原審105年9月29日言詞辯論程序時，就上開不爭執事項，已表示無意見等語（見原審卷第148頁反面至149頁正面）。且上訴人於前案為原告起訴時，亦委任律師為訴訟代理人，主張「甲○○」為祭祀公業，系爭土地屬「甲○○」公同共有土地等語，復據本院調閱前案卷宗核閱無訛，足見上開事實係上訴人多次於法院所自認。上訴人於本院雖否認該不爭執事項，惟所辯前詞實屬牽強，查上訴人曾於 103年5月5日檢具推舉書、沿革、不動產清冊、派下全員系統表、派下全員戶籍謄本、派下現員名冊、不動產證明文件、同意書、台帳及電腦化前土地謄本，向彰化縣埔心鄉公所申請「甲○○」祭祀公業派下全員證明，經該公所准予核發在案等情，有各該資料附於原審「埔心公所資料卷」可佐。又系爭土地之日據時期台帳及目前土地登記謄本，其所有權人均為「甲○○」，且載有管理人（見本院卷㈡第36、
40、44、48、54頁、原審卷第16至21頁， 118-3土地係51年間由 118-1土地分割出），均非單純以死亡者姓名所記載之土地。另現 291、293、294土地於電子處理前登記簿；現 292土地即原118-3土地於51年間自原118-1土地分割出時；現295土地即原118土地於光復初期登記簿及電子處理前登記簿，曾記載所有權人為「賴益」，然此實係轉載錯誤所致，業經上訴人於103年5月12日，向彰化縣溪湖地政事務所申請將所有權人「賴益」更正為「甲○○」獲准等情，有該所106年9月21日溪地一字第1060005471號函暨附登記資料及申請書附卷可稽（見本院卷㈡第35至58頁）。以上諸事既由上訴人申辦，當無隨意翻異之理，上訴人嗣於本院主張均係他人持其印章偽辦，卻無具體證據為憑，自難信實。至上訴人於本院提出昭和12年 5月15日「鬮分承諾書」及「合契字」、昭和13年 5月20日「交換契約書」彩色影本（見本院卷㈠第54至60頁），被上訴人否認其真正，上訴人亦未舉證以實其說，甚至「合契字」記載：「甲（賴鑾）、乙（賴波）、丙（賴曆）、丁（賴吉相），乃屬親兄弟，其祖父亡賴利（土地台帳錯誤為賴益）名義所有（管理人賴壽）」等語，明顯與戶籍資料不符（見原審埔心公所資料卷第36頁戶籍謄本），事實上賴壽之四名兒子賴榮、賴波、賴曆、賴木，始為親兄弟，而賴壽之父為賴鰍，賴利並無其人，更非賴壽四名兒子之祖父。況賴益無戶籍資料可考，其繼承人自屬不明，上訴人主張系爭土地為賴益私產，即應依民法無人承認之繼承程序處理後，歸屬國庫，或依土地法第73條之1 規定，進行地政機關代管及逾期由國有財產局公開標售暨價款歸屬國庫程序，賴壽之四名兒子當無權利予以分產，賴鑾及賴曆亦無權交換土地，上訴人復無從因祭拜賴益，居於賴益土地上，而取得土地所有權。另上訴人所提土地所有權狀、領收證書、彰化縣稅捐稽徵處田賦代金繳納通知單（見本院卷㈡第91至93頁），仍列有管理人賴壽；建築改良物買賣所有權移轉契約書、彰化縣稅捐稽徵處66年契稅繳納通知書（見本院卷㈡第75至78頁），則係原 118土地上建物之買賣；及所舉原118-1土地曾於51年間分割出原118-3土地（見本院卷㈡第52頁）等情，均不足為上訴人有利論證。上訴人未能舉證證明其上開自認與事實不符，被上訴人復不同意上訴人撤銷該自認，是上訴人曾自認「甲○○」為祭祀公業，系爭土地為「甲○○」所有，於本院再為爭執，自非適法。至「甲○○」祭祀公業之派下員，僅列管理人賴壽之子孫，未列另名管理人賴先進之子孫，是否涉有違法而須撤銷登記，要屬祭祀公業派下員範圍問題，尚非否定「甲○○」為祭祀公業，亦不足影響本件確認上訴人派下權存在與否。
二、上訴人已取得祭祀公業「甲○○」之派下員身分：
（一）按祭公業者，係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產。祭祀公業之設立人及其承繼人，稱之為派下。原則上，祭祀公業之設立人及其繼承人全部，均得為派下，但得依各公業之規約或習慣，而限制之。是祭祀公業之設立人全員，均有派下權。公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡，而取得派下權，自不問其為男、女或嗣子、養子，均平等取得此權，惟當時因女子，原則上並無遺產繼承權，故除有特殊情形（如無男子繼承人而招婿並未出嫁者）外，亦不得取得派下權（見法務部編印，臺灣民事習慣調查報告六版第752、754、782至783頁，部分參原審卷第76頁）。雖台灣祭祀公業之沿革，與宋代之祭田相同，亦以祭祀祖先及結合同姓同宗之親屬為目的而設置（參同上報告第 737頁），惟將「祭祀祖先」及「姓氏」，列為派下權取得及喪失之要件，其具體情況應如何適用，仍應本諸上開臺灣民事習慣及下列所述大法官會議解釋，而為合於公平性、目的性及合憲性解釋。且97年7月1日施行之祭祀公業條例第 4條規定：「祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過」，係將上開派下權之臺灣舊有民事習慣予以明文化，並未將「姓氏」列為各種取得派下員方式之前提要件，自可參用。而依該條文及立法理由，設立人之男系子孫（含養子）可為派下員；派下員無男系子孫，其女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。又以其立法理由載有：依據臺灣民事習慣調查報告記載有關養子對於養家之親屬關係，均與親生子女相同，如以繼嗣為目的而收養者，並承繼養家之宗祧等語，及同條例第 5條規定：「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員」，可知「承繼宗祧」及「承擔祭祀」之事實，為取得派下員身分之重要考量，尤其民事習慣向來承認「雙祧」制度，單以「姓氏」排除派下員身分，實有疑問，更無法律明文。另由大法官會議釋字第 728號解釋文及理由，揭示祭祀公業條例第 4條已有減緩差別待遇之考量，並指示有關機關對派下員認定制度之設計，應與時俱進，就相關規定適時檢討修正，俾能更符性別平等原則與憲法保障人民結社自由、財產權及契約自由之意旨。足見派下員身分，已非傳統男系且同姓同宗之思維，現今以變姓手術成為男子或改姓後取得派下權者，所在多有，故是否取得派下員身分，尚須視個案情形，審酌前揭說明妥為認定（並參最高法院 104年度台上字第2411號判決意旨）。
（二）查上訴人之外祖父賴榮因無男嗣，故收養上訴人之母賴鑾，賴鑾於昭和2年（民國16年）1月21日招贅夫陳清標，上訴人於昭和15年（民國29年）0月0日出生且從母姓「賴」，賴鑾於56年12月25日死亡，上訴人於56年 6月19日改姓「陳」，於99年12月16日改姓「賴」等情，為兩造所不爭執（見不爭執項㈣）。且賴榮為大房，「甲○○」祭祀公業享祀人賴益之神主牌，向來設於大房住處「彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號」古厝，大房均持續祭拜之事實，兩造亦不爭執（見本院卷㈡第83頁正面、 116頁正面筆錄），並有祭祀公廳及祖先神主牌位照片附卷可稽（見原審卷第61、65頁、埔心公所資料卷第10頁反面）。足見賴榮於絕嗣後收養上訴人之母賴鑾，賴鑾生下上訴人後冠母姓，並持續祭祀先祖，其「承繼宗祧」及「承擔祭祀」之事實，相當明確。且上訴人屬設立人賴鰍之男系子孫（見原審埔心公所資料卷第11頁反面系統表、36至39頁戶籍謄本），同時亦因派下員賴榮無男系子孫，其收養之女賴鑾招贅夫生有男子上訴人並冠母姓，而為派下員，故上訴人以上開雙重事由早已取得派下員，本無涉是否繼承賴鑾派下權問題。況上訴人為大房賴榮特意經由收養賴鑾並招贅婿所生之男丁，且掌理祭祀事宜，於出生時冠母姓，其後長達27年均姓賴，並世居古厝奉祀賴姓祖先，雖曾改姓陳多年，但始終未放棄「賴姓」宗祧及祭祀之責，更於「甲○○」祭祀公業登記前多年，已改回姓「賴」，核情由上訴人取得賴榮、賴鑾房份之派下權，符合祭祀公業設立本旨，是被上訴人主張賴鑾死亡時，上訴人姓「陳」，未姓「賴」，無法繼承派下權云云，要不足取。且庚○○、乙○○、丁○○、己○○、辛○○及戊○○、丙○○之被繼承人賴政昌，於 103年5月5日出具同意書及推舉書，表明同意並推舉同為派下員之上訴人，向彰化縣埔心鄉公所辦理「甲○○」派下全員證明書，其等於公告期間均無異議，於103年8月18日向同公所申請變更管理人為庚○○，同年12月12日辦理賴政昌繼承變動時，亦仍列上訴人為派下員，復於公告期間無異議等情，有同意書、推舉書、派下現員名冊、派下全員系統表、張貼公告函稿、照片、報紙、申請書、無人異議證明書、變更管理人申請資料及派下現員名冊、繼承變動申請資料及變動後派下現員名冊、派下變動後系統表、公告無異議申請書存卷可查（見原審埔心公所資料卷第9、10、11、62至69、70至75、94、100至
130、135、137、138頁），足見全體派下員均承認上訴人之派下權，效力較規約猶具拘束力，現再爭執，本難有據。又庚○○等七人與上訴人同為原管理人賴壽子孫，故得同列為派下員，被上訴人僅以賴鑾死亡時，上訴人未姓「賴」，即翻異前詞，在推舉上訴人辦理並取得祭祀公業派下現員登記後，先改選庚○○為管理人，再否認上訴人之派下權，揆諸前揭說明，既乏法律上堅強論據，復有違誠信及公平原則，自無可採。另被上訴人主張上訴人自任祭祀公業申報人，致誤將上訴人列為派下員云云，核與卷證所示，其等均委託代書黃錦隆代辦，且事涉系爭土地利益，庚○○等人並積極參與變更管理人事宜之情不符，不足採信。至前案判決理由中曾認定上訴人不具派下員身分乙節（見不爭執事項㈤、原審卷第 9至14頁判決書），因該案與本件當事人尚有不同，其所引司法院院字第405、647號解釋，亦與本件情節無直接關聯，前案判決見解非屬的論，自無爭點效之適用。
三、綜上所述，上訴人因屬設立人男系子孫，又因母被收養其冠母姓，而為派下員，且被上訴人主張上訴人不能繼承取得其母之派下員身分，為不足採。從而，被上訴人請求確認上訴人對於「甲○○」之派下權不存在，為無理由，不應准許。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決之結論不生影響，不一一贅述，附此敘明。
陸、據上論結：本件上訴為有理由。爰依民事訴訟法第 450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 7 日
民事第三庭 審判長法 官 陳繼先
法 官 莊嘉蕙法 官 黃綵君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 周巧屏中 華 民 國 107 年 2 月 7 日附表：
土地坐落「彰化縣埔心鄉」所有人均為「甲○○」┌──┬───┬─────┬──────┐│編號│段名 │ 現地號 │重測前原地號│├──┼───┼─────┼──────┤│ ⒈ │油車段│ 275 │ 129 │├──┼───┼─────┼──────┤│ ⒉ │油車段│ 291 │ 119 │├──┼───┼─────┼──────┤│ ⒊ │油車段│ 292 │ 118-3 │├──┼───┼─────┼──────┤│ ⒋ │油車段│ 293 │ 118-2 │├──┼───┼─────┼──────┤│ ⒌ │油車段│ 294 │ 118-1 │├──┼───┼─────┼──────┤│ ⒍ │油車段│ 295 │ 118 │└──┴───┴─────┴──────┘