臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上字第162號上訴人即附帶被上訴人 吳俊昇
吳聰明邱芳美共 同訴訟代理人 張志新律師被上訴人即附帶上訴人 劉亮廷訴訟代理人 姚麗玉上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國105年11月29日臺灣彰化地方法院104年度訴字第908號第一審判決提起上訴，被上訴人劉亮廷並提起附帶上訴，本院於107年1月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人連帶給付被上訴人超過新台幣壹佰零伍萬壹仟伍佰零陸元之本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審之訴訟費用由上訴人連帶負擔百分之二十八，餘由被上訴人負擔。
附帶上訴駁回。
附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人即附帶上訴人主張：
一、上訴人即附帶被上訴人甲○○（民國00年0月00日生，下稱甲○○）於103年7月14日晚間，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，沿彰化縣彰化市○○路由北往南方向行駛，於同日晚間8時42分，行經東谷路口與金馬路2段278號前時，本應注意在未劃設車道線、行車分向線或分向限制線之道路，時速不得超過40公里，且超車應注意車前狀況，而依事發當時天候、路況均無不能注意之情事，竟疏未注意而以時速60幾公里之速度超速行駛，並超越前車，適被上訴人即附帶上訴人戊○○（00年00月00日出生，下稱戊○○）騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，自東谷路中油加油站後方洗車處路邊駛入車道欲往北行駛，甲○○閃避不及，兩車因而發生碰撞，致戊○○人車倒地，受有頭部外傷併左側硬腦膜下出血、腹部創傷併肝臟裂傷、胸部創傷併肺臟出血、左側橈尺骨骨折、雙眼左側視野輕度偏盲、左膝後十字韌帶斷裂等傷害及兩側嗅覺完全喪失之重傷害。爰依侵權行為法律關係，請求上訴人連帶賠償下列各項（參見附表）：
①車損新臺幣（下同）31,914元。
②醫療費用67,747元。
③交通費用14,600元。
④看護費用55,000元。
⑤證書費用5,900元。
⑥醫材、輔具費用9,266元（含睡衣480元、虎標萬金油70元、休閒襪29元）。
⑦術後損傷治療及營養品7,550元（原審另請求國術館治療支出17,400元部分未據附帶上訴）。
⑧薪資損失：戊○○因本件車禍受傷計51日（即自103年7
月14日至103年9月2日）無法至其任職之駿順鎰實業有限公司（下稱駿順鎰公司）上班，茲以發生車禍前一個月薪資22,000元換算日薪為733元計算，共受有37,383元之損害。
⑨勞動能力損失：戊○○因本件車禍完全喪失嗅覺，經臺
中榮民總醫院（下稱中榮）鑑定屬第13等級之失能，喪失23.07％之勞動能力，茲以車禍前月薪22,000元即年收入264,000元計算至148年11月27日戊○○65歲止，共
45.33年，經扣除中間利息後，所受勞動能力喪失損害合計為1,420,953元。
⑩未來將支出之費用：戊○○因本次事故後續需進行十字
韌帶置換、傷口除疤美容手術、復健、交通、藥材之相關費用合計10萬元。
⑪精神慰撫金200萬元。
因甲○○當時尚未成年，其父母即上訴人乙○○、丙○○應與其連帶給付上列損害賠償及利息。
二、本件事故業經交通部公路總局彰化縣區車輛行車事故鑑定會（下稱彰化行車事故鑑定會）以104年1月14日彰鑑字第1000000000號函附鑑定意見書（下稱系爭鑑定意見書），鑑定肇事原因為甲○○超速行駛，且超車未充分注意車前狀況所致，甲○○未為覆議，且其過失犯行業經刑事程序調查認定明確。另同意扣除所領被害人補償金1,113,465元。爰請求上訴人3人連帶再給付戊○○1,329,232元及利息等語。【原審判決上訴人應連帶給付戊○○2,216,224元（見附表所載扣前述已領取之強制責任保險理賠金203,522元），及自104年6月5日起至清償日止按週年利率5％計算之利息；並駁回戊○○其餘之訴。上訴人僅就原審判決對其不利部分對戊○○提起上訴，戊○○則就其受不利判決中之1,329,232元本息部分提起附帶上訴，其未據附帶上訴部分已告確定。至戊○○之法定代理人即被上訴人己○○、丁○○就渠等請求上訴人連帶賠償精神慰撫金遭原審判決敗訴部分，提起附帶上訴不合法，本院另以裁定駁回，故此部分已告確定，不在本院審理範圍】
貳、上訴人抗辯及上訴理由：
一、甲○○騎乘重型機車超速且超車未注意車前狀況之違規行為，雖為本件車禍肇事原因，然戊○○於行駛前未禮讓行進中之車輛，對於車禍之發生亦有過失，應依與有過失之規定減輕或免除上訴人應負之損害賠償責任。系爭鑑定意見書未審酌上情，認戊○○無肇事因素，顯有違誤，實有送請覆議之必要。甲○○刑事部分上訴二審雖已撤回上訴而告確定，然甲○○撤回上訴考量原因甚多，尚難據此即認定上訴人對於鑑定結果無爭議。
二、就戊○○上開各項請求，除①至⑤無爭執，⑥除應扣所提睡衣480元、虎標萬金油70元、休閒襪29元，認屬無關外，其餘亦無爭執；⑦參諸診斷證明書無另為治療及另服用中藥材之必要；⑩對彰化基督教醫院之回函固無意見，但因尚未實際支出，無法實際計費；⑧、⑨月薪應以扣繳憑單為據，以本件車禍事故發生前6個月計算每月平均薪資17,000元計，否認駿順鎰公司所出具戊○○薪資及回函之真正，且⑨之中榮鑑定所認戊○○因此減損之勞動比率未具理由，戊○○係車輛維修助理，其工作性質內容應與嗅覺無關；⑪應併審酌上訴人家中成員眾多，全家在外賃屋而居，且經濟拮据為低收入戶，又上訴人乙○○國小畢業，目前無業且罹患疾病，而上訴人丙○○國中畢業，以打零工維生，甲○○尚在就學，平日需打工以補貼家用，亦因本件車禍而受傷，戊○○請求金額過高，請求酌減為30萬元。另被上訴人業已向犯罪被害人保護協會申請獲得補償金1,113,465元，此部分應於請求金額中予以扣除。
參、原審經審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人戊○○依侵權行為關係請求上訴人3人連帶賠償2,216,224元及自104年6月5日起至清償日止之法定遲延利息部分，為有理由，暨依兩造陳明供擔保後准、免為假執行之宣告；併駁回被上訴人逾上開範圍之請求及其假執行之聲請。上訴人不服原判決，就原審判決其敗訴部分提起上訴，於本院上訴聲明為：
1.原判決不利於上訴人部分廢棄；2.第一項廢棄部分，被上訴人戊○○在第一審之訴駁回；3.如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。被上訴人戊○○答辯聲明：上訴駁回。被上訴人戊○○並提起附帶上訴，附帶上訴聲明為：1.原判決不利於附帶上訴人部分應予廢棄；2.上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人戊○○1,329,232元及自104年6月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；3.願供擔保，請准為假執行之宣告。上訴人答辯聲明：1.附帶上訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准免予假執行（丁○○、己○○附帶上訴不合法部分，另以裁定駁回，不在上訴審理之範圍）。
肆、得心證之理由：
一、關於戊○○於前述時、地為甲○○騎乘機車撞擊，受有前述兩側嗅覺完全喪失、左側膝部後十字韌帶斷裂併內側半月板破裂等傷害，甲○○行為時尚未成年，經系爭鑑定意見書認有騎乘重型機車超速且超車未注意車前狀況而肇致本件車禍之過責，刑事責任部分，甲○○因此犯過失致重傷害罪，為臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）刑事庭以
10 4年度審交簡字第71號判處有期徒刑5月，其上訴後又撤回上訴而告確定，戊○○為此請求上述①至⑤項之損害賠償部分（合計183,848元），及已領取第3人強制責任險理賠金203,522元與犯罪被害人補償金1,113,465元等部分，為兩造所無爭執，堪信為真實。
二、上訴人並不否認甲○○有上開過失，然以被上訴人即附帶上訴人戊○○於行駛前未禮讓行進中之車輛，對車禍之發生亦有過失，辯有過失相抵之適用云云。然查本件車禍之發生，係因甲○○有「駕駛普通重型機車，在未劃設分向線或分向限制線路段超速行駛，且超車未充分注意車前狀況」之過失所致，戊○○就車禍之發生並無肇事因素，業於甲○○因此所犯過失致重傷害罪之刑事案件程序中，經檢察官送請彰化行車事故鑑定會鑑定明確，甲○○就系爭鑑定意見書表示無意見（見臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第10204號卷89頁反面）；經檢察官起訴，為彰化地院刑事庭以104年度審交簡字第71號判處有期徒刑5月，其上訴後雖曾請求送覆議，然經刑事上訴審當庭勘驗案發時之路口監視錄影畫面後，即撤回聲請（見彰化地院104年度審交簡上字第10號卷39頁反面），其後並撤回上訴而確定。上訴人於本件上訴後，仍以系爭鑑定意見書有前述未審酌戊○○有無未禮讓行進中車輛之情形，聲請本院送請交通部公路總局車輛行車事故鑑定覆議會覆議，經該會覆議結論，仍照彰化行車事故鑑定會之鑑定意見，有該會106年9月8日室覆議字第1060103951號函附本院卷可參（69頁）。上訴人猶執前詞而未甘伏，然查系爭鑑定意見書之鑑定除綜合事故雙方所述，佐以現場圖、照片、車損狀況等情外，更勘驗現場路口監視器影像，始為認定，有系爭鑑定意見書之記載可參（同上偵卷76頁），其鑑定有據，難認有何瑕疵，且經前述刑事程序向甲○○確認詳細，並當庭勘驗上開錄影製成勘驗筆錄在卷可參，則其所稱戊○○與有過失即屬無憑，仍應認其須就本件車禍之發生負完全之過失責任，且戊○○係因此受傷而受有損害，二者顯具有相當之因果關係，而甲○○於行為時尚屬未成年，故戊○○本於民法侵權行為及法定代理人之連帶賠償責任等法律關係，請求上訴人連帶賠償其損害為有憑據。
三、被上訴人戊○○主張其因此受有附表所列各項損害，其中編號①至⑤部分，上訴人上訴後並無爭執，應予准許；編號⑥部分，僅就其中之睡衣480元、虎標萬金油70元、休閒襪29元，認屬無關外，其餘亦無爭執，本院認上開睡衣等3項屬一般日常生活用品，難謂係因本件車禍之必要支出，戊○○此部分請求無理由，經扣除後，本項僅餘8,687元為有理由。以下就附表編號⑦至⑪各項說明如下：
⑴術後損傷治療及營養品：
戊○○主張因本次事故造成左側橈尺骨骨折、左膝後十字韌帶受損等傷害，有服用「天麻」等中藥營養品之必要，請求為此之支出7,550元云云。其就此固提出本項支出之收據為證，然並未能舉證證明有何服用「天麻」等中藥營養品之必要，其此項請求尚無依據。至其在原審另請求在國術館治療之費用為原審駁回部分，未據附帶上訴，無庸贅論。
⑵薪資損失：
戊○○於本件車禍發生時任職於駿順鎰公司，擔任維修助理員，其因本件車禍致於103年7月14日至同9月2日共計51日無法工作，為兩造所無爭執，自受有51日未能工作之薪資損失。戊○○就此認應以其車禍發生當月之月薪含工作津貼為22,000元計其損害，上訴人則認應以戊○○103年度薪資扣繳憑單所載其事發前6月平均月薪17,000元計。
本院就此向駿順鎰公司查證戊○○於本件事發前6月之各項薪資給付及扣款，依該公司函覆戊○○於事發前6個月之月薪含津貼及扣款所示（見本院卷120、121、125頁），其各月之全部薪資並非相同，自無可逕以事發前1月之薪資為憑；且依勞動基準法第2條第3款所稱工資係指，工作之報酬及其他津貼、經常性給與等等，自應包含勞工所領之各項津貼及扣款，至薪資扣繳憑單乃攸關稅賦之徵收，固可供認定收入時之參考，但未必能顯示員工之全部所得，本院審酌駿順鎰公司函覆之內容，對照本院卷附戊○○事發之103年度薪資扣繳憑單所示，僅有伙食津貼、其他津貼及保費扣款之出入，而其函覆所列津貼及扣款乃一般工司行號發給員工薪資中常見之項目，數額亦未見過高，駿順鎰公司乃第3者，當無為員工訴訟而造假之必要，難謂不可信，是依上開函覆，按前揭勞動基準法之規定，將其津貼、扣款列計為所得之一部，計算戊○○事發前6月之平均月薪為19,567元（15000×2＋18000×4＋1800×4＋2200×2＋343×2＋281×2＋345×3＋283×3＋386＋284＝117402÷6＝19567，元以下4捨5入，下同），以此做為核算戊○○薪資及下述勞動能力損失之基準，始謂公允。據此其日薪為652元（19567÷30＝652）。則戊○○本項所得請求之金額為33,252元（652×51＝33252）。
⑶勞動能力損失：
戊○○因本次事故兩側嗅覺完全喪失，經中榮鑑定，認屬第13等級之失能，有中榮之鑑定書附卷可參（原審卷153頁）；惟上訴人否認其可信，經本院函請中榮審酌戊○○為修理怪手技師，工作內容須憑藉嗅覺判斷車輛是否漏油及油品種類等情，請該院補充鑑定戊○○因此勞動能力減損之程度，該院覆稱：「相當勞動減損23.07％」（本院卷124頁）。上訴人雖再辯稱中榮鑑定未具理由，然所謂鑑定，乃鑑定人本於其專業知識之判斷，本件既經戊○○到中榮檢查、治療而認定其因此兩側嗅覺完全喪失，且本院向其工作之駿順鎰公司確認其工作內容，該公司覆稱其工作內容為機械故障排除及維修，需憑藉嗅覺判斷零件是否受損、線路有無短路等等（本院卷120頁），則嗅覺喪失自會減損戊○○之勞動能力，是中榮本於專業判斷，認其因此減損之比例為23.07%，難謂無據。是以，戊○○為00年00月00日生，自事故發生之103年7月14日起至65歲滿（即148年11月27日）退休年齡為止，尚有45年又4個月之歲月，約係45.33年，此為兩造所無爭執。再依前述其月入為19,567元，即年收234,804元計，並按「年別單利5％複式霍夫曼係數表」，扣除中間利息後，為5,641,064元（計算式見附表），乘以減損之比例23.07％為1,301,393元。本院認戊○○此項請求以1,301,393元為有理由。
⑷未來將支出之費用10萬元部分：
查被上訴人戊○○因本次事故確造成左側橈尺骨骨折、左膝後十字韌帶受損、斷裂，經往衛生福利部彰化醫院（下稱彰化醫院）進行門診治療，於103年10月16日確診為「左膝後十字韌帶斷裂」，膝不穩定達0.7公分，需復健不宜劇烈活動；且經彰化基督教醫院（下稱彰基）認其左膝後十字韌帶斷裂併內側半月板破裂，建議施行後十字韌帶重建手術等情，有其所提兩院之診斷證明書在卷為佐（見彰化地院104年度審交簡附民字第12號卷9、13頁，本院卷80頁）。上訴人以其本項請求無據，本院就此向彰基詢問戊○○後十字韌帶重建手術之必要性並評估費用，該院覆稱：「依病歷記載，因劉君年紀仍輕，宜盡早施行重建，以免日後形成膝關節炎」、「若是使用自體重建，費用約3-5萬元，若是使用人工韌帶，約5-7萬元」，有該院106年12月4日一０六彰基醫事字第1061200005號函附本院卷可參（123頁），上訴人對此函覆亦表無意見，僅辯以尚未手術，無法實際計費等語，是戊○○本項請求有據，且據其表示：「醫生說可以的話，就用自體移植」，是本院審酌認其本項請求確有必要，且手術除手術費用外，當有其他相關支出，是依彰基回函及戊○○所述，並據民事訴訟法第222條第2項規定之意旨，認戊○○本項請求應按上開5萬元為適當。
⑸精神慰撫金部分：
查原審此部分斟酌戊○○因本件車禍受有頭部外傷併左側硬腦膜下出血、腹部創傷併肝臟裂傷、胸部創傷併肺臟出血，以及左側橈尺骨骨折、左膝後十字韌帶受損等傷害，經送往彰基急救，即進行氣管內管插管、顱骨切開術暨腦壓監測器置入處置，該院一度發出病危通知，術後入住加護病房，此段期間呈現意識昏迷及混亂，而後雖有好轉但仍有輕微意識障礙，至103年7月19日始脫離危險轉入普通病房繼續住院治療，另發現其有雙眼左側視野偏盲，以及重度嗅覺障礙之症狀。嗣經彰化醫院於前述時間確診為「左膝後十字韌帶斷裂」等情；重度嗅覺障礙部分於103年10月15日另往中榮門診治療，經醫師以酚基乙基乙醇嗅覺閾值試驗，確診為「（因車禍導致）嗅覺喪失」，其正值青春年華，因受傷而工作及日常行動受限制，且造成兩側嗅覺完全喪失，身心折磨不可謂不大，並考及兩造之身分、資力、加害程度、上訴人收入不高、甲○○平日尚需打工以補貼家用、亦因本件車禍而受重傷，而認戊○○請求賠償精神慰撫金200萬元，尚嫌過高，認以80萬元始為適當等語，業按法條規定意旨，審酌兩造之過失行為、損害程度、身分地位、資力等相關事項，兼衡甲○○亦有受傷及其需打工貼補家用之境況，其審酌有據，且已慮及各相關事項，酌定之數額亦無失當，堪認公允、洽當。上訴人認以30萬元為適當，戊○○附帶上訴則請求賠償200萬元，均無理由。
⑹是以，本件戊○○所得請求之各項賠償金額為2,368,493
元（見附表各項金額及合計欄）。而戊○○因本件車禍已領取203,522元之強制責任險保險金及1,113,465元之犯罪被害人補償金，此部分應依法扣除，為兩造所無爭執，經扣除後，戊○○所得請求上訴人連帶賠償之金額為1,051,506元。
四、綜上所述，上訴人之上訴，於原審依民法侵權行為損害賠償及法定代理人之連帶賠償責任等法律關係，判諭上訴人3人應連帶賠償戊○○，於1,051,506元及利息暨該部分訴訟費用之負擔與得假執行、免為假執行之宣告等部分，為無理由；逾此部分則屬有理，爰將原審判決命上訴人3人連帶給付超過前開1,051,506元之本息及假執行宣告部分予以廢棄，並駁回戊○○就此部分之原審請求及其假執行之聲請。戊○○附帶上訴請求上訴人再賠償1,329,232元併宣告假執行部分，亦屬無理，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。
伍、據上論斷：本件上訴人之上訴，為一部有理由，一部無理由，被上訴人附帶上訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條、第79條、第85條第2項、第449條第1項、第450條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 23 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 陳宗賢法 官 葛永輝以上正本係照原本作成。
本件上訴及附帶上訴均不得再上訴。
書記官 林振甫中 華 民 國 107 年 1 月 23 日附表:
┌─┬────┬─────┬───────┬──────┬──────┐│編│請求項目│劉亮延請求│甲○○抗辯 │原審認定 │本院認定 ││號│ │(新臺幣） │（新臺幣） │（新臺幣） │（新臺幣） │├─┼────┼─────┼───────┼──────┼──────┤│①│車損 │31,914元 │上訴後不爭執 │31,914元 │31,914元 │├─┼────┼─────┼───────┼──────┼──────┤│②│醫療費用│67,747元 │不爭執 │67,747元 │67,747元 │├─┼────┼─────┼───────┼──────┼──────┤│③│交通費用│14,600元 │上訴後不爭執 │14,600元 │14,600元 │├─┼────┼─────┼───────┼──────┼──────┤│④│看護費用│55,000元 │同上 │55,000元 │55,000元 │├─┼────┼─────┼───────┼──────┼──────┤│⑤│證書費用│5,900元 │同上 │5,900元 │5,900元 │├─┼────┼─────┼───────┼──────┼──────┤│⑥│醫材輔具│9,266元（ │9,266元認除扣 │7,931元（即 │8,687元 ││ │費用 │含睡衣480 │除睡衣480元、 │9,266元－睡 │ ││ │ │元、虎標萬│虎標萬金油70元│衣480元－虎 │ ││ │ │金油70 元 │、休閒襪29元無│標萬金油70元│ ││ │ │、休閒襪29│關部分外，其餘│－休閒襪29 │ ││ │ │元） │無爭執 │元－420元－ │ ││ │ │ │ │336元） │ │├─┼────┼─────┼───────┼──────┼──────┤│⑦│術後損傷│7,550元（ │無必要 │0 │0 ││ │治療及營│原審另請求│ │ │ ││ │養品 │國術館費用│ │ │ ││ │ │17,400元）│ │ │ │├─┼────┼─────┼───────┼──────┼──────┤│⑧│薪資損失│以月薪 │1.月薪應以薪資│以月薪21,330│以事故前6個 ││ │（51日）│22,000元即│ 扣繳憑單為據│元即日薪711 │月之平均月薪││ │ │日薪733 元│ │元計算，共 │19,567元即日││ │ │計算，共 │ │36,261元 │薪652元計， ││ │ │37,383元損│2.以車禍前6個 │ │為33,252元 ││ │ │失 │ 月平均月薪 │ │ ││ │ │ │ 17,000元計算│ │ │├─┼────┼─────┼───────┼──────┼──────┤│⑨│勞動能力│以車禍前月│1.月薪應以薪資│以月薪21,330│以月薪19,567││ │損失 │薪22,000元│ 扣繳憑單為據│元計算，共 │元計算，共 ││ │（減損 │，中榮鑑定│ │45.33年計算 │45.33年計算 ││ │23.07%）│勞動能力減│2.以車禍前6個 │，並扣除中間│，並扣除中間││ │ │損23.07%計│ 月平均月薪 │利息，乘 │利息，乘23.0││ │ │算，合計 │ 17,000元計算│23.07%勞動能│7%勞動能力減││ │ │1,420,953 │3.中榮鑑定認定│力，合計為 │損比例，合計││ │ │元 │ 減損之勞動比│1,400,393元 │為1,301,393 ││ │ │ │ 率未具理由 │ │（小數點以下││ │ │ │ │ │4捨5入）(備 ││ │ │ │4.嗅覺喪失與工│ │註1） ││ │ │ │ 作無關 │ │ ││ │ │ │ │ │ │├─┼────┼─────┼───────┼──────┼──────┤│⑩│未來將支│10萬元 │對彰化基督教醫│無憑據亦無必│5萬元 ││ │出之費用│ │院回函無意見，│要 │ ││ │ │ │但因尚未實際支│ │ ││ │ │ │出，無法計費 │ │ │├─┼────┼─────┼───────┼──────┼──────┤│⑪│精神慰撫│200萬元 │30萬元 │ 80萬元 │80萬元 ││ │金 │ │ │ │ │├─┼────┼─────┼───────┼──────┼──────┤│合│ │3,750,313 │ │2,419,746元 │2,368,493元 ││計│ │元 │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │└─┴────┴─────┴───────┴──────┴──────┘
備註1：年別5%複式霍夫曼計算法（第一年不扣除中間利息），其計算式為：[ 234804×23.00000000（此為45年之霍夫曼係數）+234804×0.33×（24.00000000-00.00000000）] =0000000（小數點以下4捨5入）0000000×23.07﹪＝0000000