臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上字第181號上 訴 人 王家川
郭耀南被 上訴 人 原住民族委員會法定代理人 夷將.拔路兒（Icysng.Parod）訴訟代理人 林開福律師複 代理 人 莊婷聿律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國106年2月9日臺灣南投地方法院104年度重訴字第39號第一審判決提起上訴，本院於106年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第四項第九行、第十行關於判命上訴人乙○○自民國一百零五年一月一日起至拆除地上物返還土地之日止，按月給付被上訴人逾新臺幣玖拾柒元部分，暨該部分假執行之宣告，均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
乙○○其餘上訴駁回。
甲○○之上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：被上訴人於原審依民法第767條、第179條、第184條第1項前段起訴請求：(一)原審被告張坤旺應將坐落○○段5地號土地上如原審判決附圖一所示：編號Ａ部分，面積9平方公尺之水塔、編號Ｃ部分， 面積112平方公尺之一層鐵皮建物、編號Ｄ部分，面積96平方公尺之一層建物拆除、編號Ｅ部分，面積10,489平方公尺之茶樹移除，將上開土地騰空返還被上訴人，並應給付被上訴人新臺幣（下同）567,766元及 自起訴狀繕本送達之翌日即民國104年7月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自起訴狀繕本送達之翌日即104年7月30日起至騰空返還土地之日止，按月給付被上訴人9,463元。 (二)上訴人甲○○應將坐落○○段19地號土地上如原審判決附圖二所示： 編號Ａ部分，面積134平方公尺之一層鐵皮建物、編號Ｂ部分，面積62平方公尺之一層鐵皮建物、編號Ｃ部分， 面積138平方公尺之一層鐵皮建物拆除及編號Ｄ1部分， 面積557平方公尺之茶樹、編號Ｄ2部分，面積5,961平方公尺之茶樹、編號Ｅ部分，面積2,395平方公尺之水梨樹拆除，將上開土地騰空返還被上訴人，並應給付被上訴人205,020元及自起訴狀繕本送達之翌日即104年8月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自起訴狀繕本送達之翌日即104年8月3日起至騰空返還土地之日止， 按月給付被上訴人3,417元。 (三)原審被告羅鍾鳳香應將坐落○○段258號地號土地上如原審判決附圖三所示： 編號Ａ部分，面積5,470平方公尺之茶樹移除、編號Ｂ部分， 面積92平方公尺之鐵皮建物、編號Ｃ部分，面積12平方公尺之水塔拆除，將土地騰空返還被上訴人， 並應給付被上訴人202,470元及自起訴狀繕本送達之翌日即104年7月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自起訴狀繕本送達之翌日即104年7月23日起至騰空返還土地之日止， 按月給付被上訴人3,375元。(四)上訴人乙○○、原審被告余麗媖應將坐落○○段382號地號土地上如原審判決附圖四所示： 編號382(1)部分，面積252平方公尺、編號382(2)部分，面積227平方公尺之茶樹及果樹等地上物移除，將土地騰空返還被上訴人，並應連帶給付被上訴人472,290元及自起訴狀繕本送達之翌日即104年7月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息； 暨自起訴狀繕本送達之翌日即104年7月22日起至騰空返還土地之日止，按月連帶給付被上訴人7,872元。 (五)原審被告黃金偉、黃胡秀雲、黃金裕、黃寶鶯、黃淑惠等5人 (下稱黃金偉等5人)應將坐落○○段102地號土地上如原審判決附圖五所示：
編號Ａ部分，面積73,733平方公尺之農作物、編號Ｂ部分，面積3,320平方公尺之農作物移除及編號Ｄ1部分， 面積459平方公尺之水池、編號Ｄ2部分，面積113平方公尺之水池、編號Ｄ3部分，面積187平方公尺之水池、 編號Ｄ4部分，面積601平方公尺之水池、編號Ｄ5部分， 面積174平方公尺之水池填平、編號Ｅ1部分，面積201平方公尺之鐵皮工寮拆除、編號Ｆ1部分，面積16平方公尺之貨櫃、編號Ｆ2部分，面積17平方公尺之貨櫃，及編號Ｆ3部分， 面積16平方公尺之貨櫃移除，將土地騰空返還被上訴人，並應連帶給付被上訴人l,345,385元 及自起訴狀繕本送達之翌日即104年8月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自起訴狀繕本送達之翌日即104年8月16日起至騰空返還土地之日止，按月連帶給付被上訴人22,423元。核其訴訟標的對於原審共同被告之各人，非必須合一確定，亦即非必要共同訴訟，雖係一案起訴，仍屬普通共同訴訟， 上訴人甲○○、乙○○2人提起上訴，其效力不及於原審他共同被告張坤旺、羅鍾鳳香、余麗媖、黃金偉等5人， 自無庸併列張坤旺、羅鍾鳳香、余麗媖、黃金偉等5人為上訴人(未繫屬本院部分，下不贅述)， 合先敘明。
二、被上訴人之主張：坐落於南投縣○○鄉(以下不引鄉、縣○○○段○○○號、○○段382地號等2筆土地所有權人均為中華民國，均為原住民保留地，現均由被上訴人管理。上訴人甲○○、乙○○均不具有原住民身分， 而占有使用前開2筆土地。上訴人甲○○雖辯稱其父為王全來，祖父母為王謀、潘氏銀為，潘氏銀為於日據時代之戶籍資料「族種」之記載為「熟」，即俗稱之「熟番」，即現稱之原住民，足認上訴人甲○○具有原住民身分無疑云云，然上訴人甲○○並未經戶籍登記取得原住民身分，自非原住民，潘氏銀為係住於高雄州鳳山郡(平地行政區域)，登記為「熟」，然依原住民族委員會90年8月15日台(90)原民企字第901055號函 引用89年9月8日台(89)原民企字第8909777號函 所引述內政部81年3月4日台八一內民字第8174921號函意旨：「...目前戶口調查簿登記為「熟」者，不能取得原住民身分...」等語， 則潘氏銀為並非原住民，無從取得原住民身分，則上訴人甲○○亦非原住民。退步言之，上訴人甲○○係從其非原住民之父王全來之姓，王全來亦從其非原住民之父王謀之姓，依原住民身分法第4條第2項規定：「原住民與非原住民結婚所生子女，從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字者，取得原住民身分」之反面解釋，王全來既已從非原住民之父王謀之姓，則渠等均無從取得原住民身分，上訴人甲○○主張具有原住民身分得合法占有使用○○段19地號土地，即屬無據。
上訴人乙○○辯稱係向 訴外人吳維煊承租使用○○段382地號土地，然吳維煊並未向被上訴人承租該土地，亦無轉租之權限，依山坡地保育利用條例第37條、原住民保留地開發管理辦法第1條及第15條第1項規定，上訴人乙○○並無合法使用○○段382地號土地之權限，爰依民法第767條第1項、第179條、第184條第1項規定，請求：⑴上訴人甲○○應將坐落○○段19地號土地上如原審判決附圖二所示：編號Ａ部分，面積134平方公尺之一層鐵皮建物、編號Ｂ部分， 面積62平方公尺之一層鐵皮建物、編號Ｃ部分， 面積138平方公尺之一層鐵皮建物拆除及編號Ｄ1部分，面積557平方公尺之茶樹、編號Ｄ2部分，面積5,961平方公尺之茶樹、編號Ｅ部分，面積2,395平方公尺之水梨樹拆除， 將上開土地騰空返還被上訴人， 並應給付被上訴人205,020元及自起訴狀繕本送達之翌日即104年8月3日起至清償日止， 按年息5%計算之利息； 暨自起訴狀繕本送達之翌日即104年8月3日起至騰空返還土地之日止，按月給付被上訴人3,417元。 ⑵上訴人乙○○應將坐落○○段382號地號土地上如原審判決附圖四所示 ：
編號382(1)部分，面積252平方公尺、編號382 (2)部分，面積227平方公尺之茶樹及果樹等地上物移除， 將土地騰空返還被上訴人， 並應給付被上訴人472,290元及自起訴狀繕本送達之翌日即104年7月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自起訴狀繕本送達之翌日即104年7月22日起至騰空返還土地之日止，按月給付被上訴人7,872元。
三、上訴人甲○○則以：原審判決所據以認定被上訴人有權請求上訴人返還系爭原住民保留地之依據， 乃84年3月22日有效制訂之「原住民保留地開發管理辦法」，然該辦法核屬「行政命令」之性質而非「法律」，自不得規範人民之權利義務，原審判決以該行政命令判令上訴人甲○○返還系爭原住民保留地，乃明顯以行政命令課與人民義務，規範人民權利之情，洵非合法。上訴人之父為「王全來」，祖父母為「王謀」、「潘氏銀為」，有日據時期之戶籍資料可知，王全來之母潘氏銀為之「種族」為「熟」，即俗即之「熟番」，現稱之原住民，足見上訴人亦具原住民身分無疑。內政部雖函示，「熟番」已漢化，並非原住民云云，惟查，近年來無論山地原住民或平地原住民均已漢化，諸如：漢姓、就學、使用文字、貨幣流通等等，漢化之情甚為普遍，不得以「漢化」與否為區隔是否為原住民。上訴人甲○○係有償承受自他人之權利而耕作，確有耕作之資格等語資為抗辯。
四、被上訴人乙○○則以： 南投縣○○鄉○○○○○段○○○號地號土地出租予不具原住民身份之吳維煊使用，且上訴人乙○○歷年均以吳維煊名義向仁愛鄉公所繳納使用補償金(租金)，於被上訴人尚未與承租人吳維煊終止租約、收回系爭租地前，租賃關係仍有效存在。被上訴人若認上訴人乙○○使用○○段382號地號土地而受有損害， 應向吳維煊終止租約及求償方為合理等語資為抗辯。
五、原審法院經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，判命⑴上訴人甲○○應將坐落○○段19地號土地上如原審判決附圖二所示： 編號Ａ部分，面積134平方公尺之一層鐵皮建物、編號Ｂ部分，面積62平方公尺之一層鐵皮建物、編號Ｃ部分，面積138平方公尺之一層鐵皮建物拆除及編號Ｄ1部分，面積557平方公尺之茶樹、編號Ｄ2部分， 面積5,961平方公尺之茶樹、編號Ｅ部分面積2,395平方公尺之水梨樹拆除， 將上開土地騰空返還被上訴人，並應給付被上訴人44,331元及自104年8月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自104年8月4日起至拆除地上物返還土地之日止，按月給付被上訴人786元；⑵上訴人乙○○應將坐落○○段382號地號土地上如原審判決附圖四所示： 編號382(1)部分，面積252平方公尺、編號382(2)部分， 面積227平方公尺之茶樹及果樹等地上物移除，將土地騰空返還被上訴人，並應給付被上訴人5,244元及自104年7月22日起至清償日止， 按年息5%計算之利息；暨自104年7月22日起至同年12月31日止按月給付被上訴人93元、於105年1月1日起至拆除地上物返還土地之日止， 按月給付被上訴人102元，並駁回被上訴人其餘之請求（ 被上訴人就敗訴部分未據聲明不服，業已先行確定），上訴人甲○○、乙○○不服，提起上訴，聲明：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)上廢棄部分，被上訴人於原審之訴駁回。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人之答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)訴訟費用均由上訴人負擔。
六、兩造不爭執事項：
(一)上訴人甲○○、乙○○均未具有原住民身份。
(二)南投縣○○鄉○○段○○○號土地，地目旱， 及○○段382地號土地，地目原，均為原住民保留地，所有權人均為中華民國，現由被上訴人原住民族委員會管理。
七、本院得心證之理由：
(一)本件被上訴人主張○○段19地號、○○段382地號土地， 均為原住民保留地，所有權人均為中華民國，現由被上訴人管理。本件上訴人2人均非原住民， 其中○○段19地號土地上如原審判決附圖二所示： 編號Ａ部分，面積134平方公尺之一層鐵皮建物、編號Ｂ部分，面積62平方公尺之一層鐵皮建物、編號Ｃ部分， 面積138平方公尺之一層鐵皮建物、編號Ｄ1部分，面積557平方公尺之茶樹、編號Ｄ2部分，面積5,961平方公尺之茶樹及編號Ｅ部分， 面積2,395平方公尺之水梨樹為上訴人甲○○興建、栽種使用； ○○段382地號土地上如原審判決附圖四所示： 編號382(1)部分，面積252平方公尺之茶樹及果樹、編號382(2)部分， 面積227平方公尺之茶樹及果樹為上訴人乙○○栽種使用；業據被上訴人提出土地登記第二類謄本在卷可稽（見原審卷一第10、12頁），並經原審法院會同兩造及埔里地政人員履勘現場後製作勘驗筆錄、示意簡圖及現場照片附卷足佐（見原審卷一第185至188頁、第195至198頁、第205至211頁），另囑託埔里地政測量，製有如原審判決附圖二、四之土地複丈成果圖在卷，均應堪認定為真實。
(二)被上訴人請求上訴人甲○○無權占用○○段19號土地如原審判決附圖二所示編號A、B、C、D1、D2、E部分建物、茶樹、水梨樹應予移除，將上開土地騰空返還被上訴人；上訴人乙○○無權占用○○段382地號土地 如原審判決附圖四所示編號382(1)、382(2)部分茶樹、果樹、地上物移除，將上開土地騰空返還被上訴人，為有理由：
１、依63年10月9日修正公布 而於79年間仍有效施行之臺灣省山地保留地管理辦法第8條第1、2項規定 ：「山地人民依前條規定取得或使用之土地及權利暨基地、林地之土地改良物，除合法繼承或贈與得為繼承人及原受配戶內山地人民及旁系三親等血親及旁系二親等姻親外，不得讓與轉租或設定負擔，並不得在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權。但為土地集中合理經營，以價值相等為準，得互相交換分合及為改良土地增加生產與興建國民住宅，得將基地林地上之土地改良物作為抵押，向金融機關申請貸款。山地人民取得山地保留地所有權後，如有移轉，其承受人應以能自耕而其已取得之土地面積尚未超過規定限額之山地人民或供工業或供建築用者為限。違者，其土地所有權之移轉無效」，第65條第1項則規定： 「山地人民違反第8條第1項之規定將其取得及使用之土地及其權利暨基地、林地上之土地改良物非法讓與、轉租、交換或設定其他負擔或在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權者，終止其租賃或使用契約或訴請法院判決確定後撤銷其耕作權或地上權，並在可享受土地面積內計算不准申請不足之土地」， 該管理辦法第8條雖未規範取得山地保留地「耕作權」後若有使用權交易之情形效果如何，惟衡諸憲法第169條規範意旨， 國家對於各民族之土地使用，應依其氣候、土壤性質、及人民生活習慣之所宜，予以保障及發展，而該管理辦法第1條亦明文：「 為保障山地人民土地使用，促進山地保留地合理利用，以安定山地人民生活，發展山地經濟起見，特訂定本辦法。」堪認該辦法旨在保障依法受配原住民之生活，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所， 故該管理辦法第8條既已規範原住民保留地之權利移轉應以原住民為限，則該規範應屬效力規定，如有違反，應屬違反民法第71條而有無效之事由，應堪認定。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前段、中段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。 故以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。
２、上訴人甲○○部分：⑴上訴人甲○○雖主張其父為王全來、祖父母為「王謀」、「
潘氏銀為」，王全來之母潘氏銀為之「種族」為「熟」，即俗即之「熟番」，現稱之原住民，足見上訴人甲○○亦具原住民身分，就前開原住民保留地有耕作之資格及權限並提出戶籍謄本及族譜(見本院卷第9至12頁)， 然依行政院原住民委員會89年12月12日台(89)原民企字第8915685號函意旨 ：
「 查內政部81年3月4日台八一內民字第8174921號函釋略以：「戶口調查簿種族欄登記為『熟』，應係指清代所稱之『熟番』或『平埔番』，目前早已漢化，且居住在平地行政區域與非山胞生活、語言幾無二致，自非『山胞身分認定標準』適用範圍。」 有關內政部上開函是否仍適用，本會89年9月8日台（89）原民企字第8909777號函釋：「自內政部上開函迄今，主、客觀條件並未變更，故日據時期戶口調查簿登記為『熟』或『熟番』者，目前仍依內政部上開函意旨，不使取得原住民身分。」故目前戶口調查簿登記為「熟」者，不能取得原住民身分，是以為平埔族收養之非原住民，自不能取得原住民身分。」依前開原住民委員會及內政部函釋，上訴人甲○○之祖母潘氏銀為居住於高雄州鳳山郡，屬於平地行政區域，種族登記為「熟」，潘氏銀為非原住民，不使取得原住民身份。退步言之，上訴人甲○○係從其非原住民之父王謀之姓，渠等均無從取得原住民身份，上訴人甲○○辯稱其有原住民身份而得合法占用○○段19地號土地等語，即非可採。
⑵上訴人甲○○復辯稱其於84年12月27日向陳連杉合法買受○
○段19地號土地耕作權，而稱占有使用○○段19地號土地具有合法權源等語， 並提出讓渡契約書影本3份影本附卷（見原審卷二第35至49頁）。 惟依前揭說明及於84年3月22日有效施行之 原住民保留地開發管理辦法第15條第1項、第16條之規定：「原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租」、「原住民違反前條第一項規定者，除得由鄉（鎮、市、區）公所收回原住民保留地外，應依照左列規定處理之。一、已為耕作權或地上權登記者，訴請法院塗銷登記。二、租用或無償使用者，終止其契約」，不論上訴人甲○○買受○○段19地號土地之出賣人陳連杉或其前手高俊英、黃壽光、潘梅玉是否具備原住民身分，因上訴人甲○○不具原住民身份，上訴人甲○○所抗辯合法買受而取得土地耕作權一事，因違反強制規定而無效。故本件○○段19地號土地所有權人雖為中華民國，然被上訴人為其管理機關，而遭上訴人甲○○無權占有並建有建物及種植茶樹、水梨樹，則被上訴人依民法第767條第1項前段、中段請求上訴人甲○○應將○○段19地號土地上如原審判決附圖二所示：編號Ａ部分，面積134平方公尺之一層鐵皮建物、編號Ｂ部分， 面積62平方公尺之一層鐵皮建物、編號Ｃ部分， 面積138平方公尺之一層鐵皮建物拆除及編號Ｄ1部分面積557平方公尺之茶樹、編號Ｄ2部分面積5,961平方公尺之茶樹、編號Ｅ部分面積2395平方公尺之水梨樹移除，將上開土地騰空返還被上訴人，自屬有據。
３、上訴人乙○○部分：上訴人乙○○固抗辯其於82年間買受○○段382地號土地， 現仍繳納土地使用補償金，具有占有使用○○段382地號土地之合法權源等語， 並提出土地使用補償金繳納通知單影本4紙附卷（ 見原審卷一第261至262頁、卷二第279頁）。惟依前揭說明及規定（ 即原住民保留地開發管理辦法於84年3月22日修正前之 山胞保留地開發管理辦法第15條第1項、第16條），不論上訴人乙○○買受○○段382地號土地之出賣人是否具備原住民身分，因上訴人乙○○不具原住民身份，其所抗辯其買受而取得土地及其上地上物之權利一事，因違反強制規定而無效。是以，本件○○段382地號土地所有權人雖為中華民國， 然被上訴人為其管理機關，遭上訴人乙○○無權占有並種植茶樹及果樹，則被上訴人依民法第767條第1項前段、中段請求上訴人乙○○應將○○段382地號土地如原審判決附圖四所示： 編號382(1)部分，面積252平方公尺之茶樹及果樹、編號382(2)部分，面積227平方公尺之茶樹及果樹等地上物移除，將土地騰空返還被上訴人，自屬有據。至南投縣仁愛鄉公所土地使用補償金104年1期、104年2期、105年1期及105年2期原住民保留地繳納通知單影本上所載之納租義務人為「吳維煊」，而非上訴人乙○○， 亦無從作為南投縣○○鄉0000000段000地號土地放租上訴人乙○○之依據，此不得作為上訴人乙○○占有使用○○段382地號土地之合法權源，附此敘明。
(三)被上訴人爰依不當得利規定，請求上訴人甲○○、乙○○給付相當於租金之不當得利，洵屬有據：
１、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。民法第179條前段定有明文。 又無權占有使用他人所有之土地，可獲得相當於租金之利益，他人因此而受有相當於租金之損害，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。故無權占有他人土地者，因無法律上原因而受占有使用土地之利益，致土地所有權人或管理人受有無法使用土地之損害，自得依不當得利之法律關係，請求無權占有人返還相當於租金之不當得利。另按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅。為民法第126條所明定。租金之請求權因5年間不行使而消滅，既為民法第126條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還。其請求權之時效期間，仍應依前開規定為5年（最高法院96年度台上第2660號判決意旨參照）。
２、本件上訴人甲○○、乙○○ 2人分別無權占有使用被上訴人管理之○○段19地號、○○段382地號土地，已如上述， 則上訴人甲○○、乙○○ 2人無權即無法律上原因占有使用被上訴人管理之上開土地，而受占有使用土地之利益，致土地管理人即被上訴人受有無法使用土地之損害，被上訴人自得依不當得利法律關係，請求上訴人返還自提起本件訴訟日回溯前5年，至上訴人甲○○、乙○○2人移除地上物並返還上開土地予被上訴人之日止，相當於租金之不當得利。
３、又依土地法第110條第1項前段、第2項規定， 每年地租不得超過法定地價8%；而法定地價， 依同法第148條規定，應為土地所有權人依土地法所申報之地價。且土地申報地價8%，乃地租之最高限額，非謂必照申報價額8%計算，尚應斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事，以為決定。 本件○○段19地號、○○段382地號土地均位在南投縣仁愛鄉山區，坡度陡峭、交通不便，有上開現場照片可憑，本院認上訴人甲○○、乙○○ 2人分別占有○○段19地號、 ○○段382地號土地每年所得相當於租金之利益，應以系爭土地申報地價3%計算為適當。茲將上訴人甲○○、乙○○ 2人占有使用土地之相當於租金之利益計算如下：
⑴上訴人甲○○自承其占有使用○○段19地號土地如原審判決
附圖二所示：編號Ａ部分， 面積134平方公尺、編號Ｂ部分，面積62平方公尺、編號Ｃ部分，面積138平方公尺、 編號Ｄ1部分，面積557平方公尺、編號Ｄ2部分，面積5,961平方公尺及編號Ｅ部分，面積2,395平方公尺，共計9,247平方公尺之土地。 該土地於103年度起公告地價為每平方公尺34元、100至102年度公告地價為每平方公尺31元，有被上訴人陳報之申報地價資料附卷足參（見原審卷二第297頁）。 本件被上訴人係於104年7月14日起訴，並於104年7月24日寄存送達起訴狀繕本予上訴人甲○○， 並於10日後即104年8月3日寄存送達生效，有起訴狀上附有原法院收文章、送達證書可憑（見原審卷一第4頁、第45頁）， 則100至102年占有使用○○段19地號土地每月所得相當於租金之利益應為717元 【計算式：9,247平方公尺×31元×3%×1/12＝717元】， 103年度起占有使用○○段19地號土地每月所得相當於租金之利益應為786元【計算式：9,247平方公尺×34元×3%×1/12＝786元】。 故被上訴人請求上訴人甲○○返還自起訴狀繕本送達回溯前5年期間相當於租金之不當得利44,331元【 計算式：（717元×5月＋717元×12月×3）＋（786元×12月＋786元×7月）＝44,331元】， 以及自起訴狀繕本寄存送達生效翌日即104年8月4日起至拆除地上物返還土地之日止， 按月給付被上訴人786元相當於租金之不當得利，洵屬有據。
⑵上訴人乙○○自承其占有使用 ○○段382地號土地如原審判
決附圖四所示： 編號382(1)部分，面積252平方公尺及編號382(2)部分，面積227平方公尺，共計479平方公尺之土地。
該土地於100至102年度公告地價為每平方公尺71元、103至104年度公告地價為每平方公尺78元、 105年度起公告地價為每平方公尺81元，有被上訴人陳報之申報地價資料附卷足參（見原審卷二第301頁）。 上訴人乙○○雖抗辯曾向南投縣仁愛鄉公所繳納104年1期、104年2期、105年1期及105年2期之使用補償金，並提出原住民保留地繳納通知單影本附卷（見原審卷一第261、262頁、卷二第279頁）， 然上開繳納通知單記載之納租義務人均為「吳維煊」，而非上訴人乙○○， 無從認作上訴人乙○○已支付使用○○段382地號土地之對價。本件被上訴人係於104年7月14日起訴，並於104年7月21日送達起訴狀繕本予上訴人乙○○，有起訴狀上附有原法院收文章及送達證書1紙可憑（見原審卷一第4頁、第50頁）， 則100至102年占有使用○○段382地號土地每月所得相當於租金之利益應為85元【 計算式：479平方公尺×71元×3%×1/12＝85元】， 103至104年度占有使用○○段382地號土地每月所得相當於租金之利益應為93元【 計算式：479平方公尺×78元×3%×1/12＝93元】， 105年度起占有使用○○段382地號土地每月所得相當於租金之利益應為97元【 計算式：479平方公尺×81元×3%×1/12＝97元】。 故被上訴人請求 上訴人乙○○返還自起訴狀繕本送達回溯前5年期間相當於租金之不當得利5,244元【計算式：（85元×6月＋85元×12月×3）＋（93元×12月＋93元×6月）＝5,244元】 ，以及自起訴狀繕本送達翌日即104年7月22日起至104年12月31日止按月給付被上訴人93元，於105年1月1日起至拆除地上物返還土地之日止，按月給付被上訴人97元相當於租金之不當得利，洵屬有據。逾此部分之請求，則無理由。
(四)至於上訴人甲○○另於106年8月21日具狀陳稱：被上訴人對於○○段19地號土地並非原始取得，本應遵循民法之取得不動產之相關規定登記，例如究竟為時效取得、買賣取得，抑或是繼受取得？被上訴人皆應負舉證責任證明其取得該不動產係依法有據的，然被上訴人倚仗其為政府單位，逕自將○○段19地號土地直接登記於其名下，根本不合法，應將該登記撤銷。雖被上訴人已將該不動產登記為其所有，然因被上訴人取得該不動產並非合法取得，被上訴人欲主張行使權利，就必須證明被上訴人取得該不動產之合法權源，並非以其為登記人就能行使所有權，被上訴人並未舉證究竟係如何取得該不動產之所有權，即不得僅因其為該不動產之登記人而行使權利，要求上訴人甲○○返還土地云云。惟查本件兩造對於○○段19地號土地(地目旱)，為原住民保留地，所有權人為中華民國，現由被上訴人管理，並不爭執（見本院卷第55頁反面、第56頁），並有該土地登記第二類謄本在卷可憑（見原審卷一第10頁，登記原因：總登記、登記日期：58年9月30日）， 顯見上訴人甲○○就此部分所為抗辯要非可採，爰併予敘明。
(五)綜上所述，上訴人甲○○、乙○○2人分別無權占有○○段19地號、○○段382地號土地，而均無法律上原因受使用土地之利益，致被上訴人受有無法使用土地之損害，從而，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段及第179條之規定， 分別請求：⑴上訴人甲○○應將坐落○○段19地號土地上如原審判決附圖二所示： 編號Ａ部分，面積134平方公尺之一層鐵皮建物、編號Ｂ部分，面積62平方公尺之一層鐵皮建物、編號Ｃ部分， 面積138平方公尺之一層鐵皮建物拆除及編號Ｄ1部分，面積557平方公尺之茶樹、編號Ｄ2部分，面積5,961平方公尺之茶樹、編號Ｅ部分， 面積2,395平方公尺之水梨樹移除，將上開土地騰空返還被上訴人，並應給付被上訴人44,331元及自104年8月4日起至清償日止， 按年息5%計算之利息； 暨自104年8月4日起至拆除地上物返還土地之日止，按月給付被上訴人786元； ⑵上訴人乙○○應將坐落○○段382號地號土地上如原審判決附圖四所示： 編號382(1)部分，面積252平方公尺及編號382(2)部分，面積227平方公尺之茶樹及果樹等地上物移除，將土地騰空返還被上訴人，並應給付被上訴人5,244元 及自104年7月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自104年7月22日起至同年12月31日止，按月給付被上訴人93元， 自105年1月1日起至拆除地上物返還土地之日止，按月給付被上訴人97元部分，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應准許部分，為上訴人乙○○敗訴之判決，自有未洽，上訴人乙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審法院就此部分為被上訴人勝訴之判決，即無不合，上訴論旨指摘原審法院此部分之判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。被上訴人依不當得利之請求既有理由，即毋庸再審究侵權行為損害賠償之訴訟標的，附此敘明。
八、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認均與上開結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 23 日
民事第八庭 審判長 法 官 蔡秉宸
法 官 黃渙文法 官 許旭聖以上正本係照原本作成。
除上訴人甲○○得上訴外，其餘不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 呂安茹中 華 民 國 106 年 8 月 23 日