臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上字第120號上 訴 人 陳水受
陳榮源陳五郎陳國賓陳金樹陳金標陳木村陳木杉陳建穎陳家守陳建成陳武旭陳水永陳總鎮陳全陳中和陳家漳陳家派陳俋澄陳木通陳以進陳以發共 同訴訟代理人 涂芳田律師複 代理 人 何俊龍律師被 上訴 人 陳政佑
陳榮華陳秀霞陳榮發陳文海陳玉蘭陳選陳西湖陳國民共 同訴訟代理人 趙惠如律師上列當事人間請求確認派下權存在等事件，上訴人對於民國 105年11月18日臺灣彰化地方法院 104年度訴字第1032號第一審判決提起上訴，本院於108年3月20日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認上訴人對祭祀公業陳培平之派下權存在。
確認被上訴人陳榮華、陳秀霞、陳榮發、陳文海、陳玉蘭、陳選、陳西湖、陳國民對祭祀公業陳培平之派下權不存在。
被上訴人陳政祐應將彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地，於民國 97年12月11日、彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地，於民國98年9月4日，以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為祭祀公業陳培平所有。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
（一）「祭祀公業陳培平」係陳錫廳、陳錫耍、陳錫傳、陳錫獅、陳錫錄，於清嘉慶乙丑年（西元1805年）以「家產抽出留存」方式設立，其中陳錫廳、陳錫耍、陳錫傳亡故後，其派下子孫不可考，而上訴人均為陳錫獅、陳錫錄之後代子孫。依據中央研究院臺灣所留存日治時期「祭祀公業調查書」及「符號第二二號別表－陳培平祭祀公業系統表」及「派下連名帳」等資料，列有陳錫獅及陳錫錄系統之「派下員系統表」及「派下連名帳」，「祭祀公業陳培平」之派下員在日治時期，僅陳錫獅、陳錫錄兩位設立人之派下子孫即有 59人，經數十年後，其現存之派下員為200人，依據繼承系統表及戶籍謄本，上訴人確實為「祭祀公業陳培平」的派下員，而被上訴人陳榮華、陳秀霞、陳榮發、陳文海、陳玉蘭、陳選、陳西湖、陳國民（下稱被上訴人陳榮華等8 人）、及被上訴人陳政佑之父親陳國樑（民國102年12月1日已歿），並非「祭祀公業陳培平」的派下員。自國民政府來台後，「祭祀公業陳培平」並未辦理派下員及財產之清理，詎陳國樑於97年間，以其為日治時期土地台帳、民國土地登記謄本登載管理人陳粧、陳令之後代子孫，及自行撰寫之「祭祀公業陳培平沿革」，向彰化縣○○鎮公所申報「祭祀公業陳培平」為其祖先陳顏設立，目前派下員為其與被上訴人陳榮華等 8人，否認上訴人派下權之存在，彰化縣○○鎮公所為形式審查後，即發給派下員名冊。上訴人主張為「祭祀公業陳培平」之派下員，既為被上訴人陳榮華等 8人所否認，而上訴人亦否認被上訴人陳榮華等 8人為「祭祀公業陳培平」之派下員，足見上訴人私法上之地位有受侵害之虞，且得藉由確認判決予以除去，爰請求確認上訴人對「祭祀公業陳培平」之派下權存在；及請求確認被上訴人陳榮華等 8人對「祭祀公業陳培平」之派下權不存在。
（二）陳國樑及被上訴人陳榮華等8人於97年10月3日召開「祭祀公業陳培平」派下員會員大會，決議推派陳國樑為「祭祀公業陳培平」之新任管理人。陳國樑旋於97年12月11日及98年9月4日，以買賣為登記原因，將「祭祀公業陳培平」名下之彰化縣○○鎮○○段 000（重測○○○鎮○○○段○○潭小段00-0地號）、 000（重測○○○鎮○○○段○○潭小段00-0地號）、 000（重測○○○鎮○○○段○○潭小段00地號）地號之土地（下稱系爭土地），移轉登記與被上訴人陳政佑，因系爭土地依當時市價約新臺幣（下同）2500萬元，陳國樑卻僅以 300萬元即賤價出售與被上訴人陳政佑，又無土地價金之交付流程，且系爭土地於移轉與被上訴人陳政佑後，即各向彰化第十信用合作社借貸180萬元、向某陳姓債權人借貸150萬元，並均設定抵押權，足見當時年約30歲之被上訴人陳政佑，僅為陳國樑將土地「由公轉私」之人頭而已，其等間買賣契約之債權行為，及所有權移轉登記之物權行為，均屬通謀虛偽意思表示而無效。縱系爭買賣契約為真，然陳國樑並非合法選任之「祭祀公業陳培平」管理人，其以「祭祀公業陳培平」之管理人身分處分系爭土地，為無權代理，對全體派下員不生效力。況祭祀公業土地之處分，應得全體派下員過半數之同意，陳國樑及被上訴人陳榮華等 8人，並非「祭祀公業陳培平」之派下員，其等處分系爭土地之行為，屬無權處分，對全體派下員亦不生效力，系爭土地買賣之債權行為及移轉登記之物權行為既均屬無效，被上訴人陳政祐取得系爭土地係無法律上之原因，上訴人自得依民法第 113條、第179條、第767條第1項、第821條及第828條第2項規定，請求被上訴人陳政祐塗銷系爭土地之所有權移轉登記，回復登記至「祭祀公業陳培平」所有。
二、被上訴人則以：
（一）上訴人雖主張其等為「祭祀公業陳培平」之派下員，然並未舉證證明「祭祀公業陳培平」係由陳錫廳、陳錫耍、陳錫傳、陳錫獅、陳錫錄所設立，及其等為各該設立人之後代子孫，其等係以中央研究院臺灣所留存日治時期「祭祀公業調查書」、「符號第二二號別表－陳培平祭祀公業系統表」、「符號第二一號別紙－派下連名帳」、「祖譜」為據，惟上開調查書僅係鄉野之口述調查，且依上訴人提出之戶籍謄本與上開符號第二二號別表、符號第二一號別紙或祖譜所列姓名亦不相符合，遑論上開調查書及祖譜均屬私文書，且無該文書之原本，無法證明為真正。又陳錫廳、陳錫耍、陳錫傳、陳錫獅、陳錫錄之父親縱為陳培平，惟上訴人亦無法證明該陳培平即為「系爭公業陳培平」之享祀人陳培平，上訴人雖祭祀自己先祖，而有祖先牌位及祭祀處所，然此僅得證明上訴人之先祖為陳培平，尚與「祭祀公業陳培平」無關。按臺灣祭祀公業在習慣上以選任派下員擔任管理人為原則，「祭祀公業陳培平」之設立人為陳顏、管理人原為陳令，陳令於明治43年 （民國前2年） 1月16日死亡後，續由其長子陳粧於大正2年（民國2年） 1月4日擔任管理人，被上訴人陳榮華等8人為管理人陳令及陳粧之後代子孫，依法即享有派下權，自具有「祭祀公業陳培平」之派下員資格。
（二）縱上訴人能證明其等為「祭祀公業陳培平」之派下員，惟「祭祀公業陳培平」之派下全員證明及管理人之選任，均經合法送請主管機關備查，被上訴人陳政佑承買「祭祀公業陳培平」名下之系爭土地，係信任系爭土地之登記，且係由全體派下員提供印鑑證明，而得以合法移轉與被上訴人陳政佑，故「祭祀公業陳培平」出售系爭土地與被上訴人陳政佑即屬有權處分，亦無虛偽不實，且被上訴人陳政佑係善意第三人，自應受善意受讓之保護，故上訴人請求被上訴人陳政佑塗銷系爭土地之所有權移轉登記，並回復登記為「祭祀公業陳培平」所有，並無理由。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明：（一）原判決廢棄。（二）確認上訴人對「祭祀公業陳培平」之派下權存在。（三）確認被上訴人陳榮華等 8人對「祭祀公業陳培平」之派下權不存在。㈣被上訴人陳政佑應將系爭土地，登記日期為97年12月11日及98年9月4日所為之移轉登記予以塗銷，回復登記為「祭祀公業陳培平」所有。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，由兩造整理併協議簡化爭點如下：
（一）不爭執事項：㈠「祭祀公業陳培平」之享祀人為陳培平。
㈡被上訴人非享祀人陳培平之後代子孫。
㈢被上訴人之祖先陳令及陳令之子陳粧，曾擔任「祭祀公業陳培平」之管理人。
㈣上訴人有祭祀陳培平之神主牌位及管理癸亥年（民國72年）間整修之陳培平墳墓。
㈤被上訴人陳政佑之父親陳國樑於97年間，向彰化縣○○鎮
公所申報為「祭祀公業陳培平」之管理人，經該所准予備查。
㈥被上訴人陳政佑於97年11月10日及98年8月1日，與「祭祀
公業陳培平」之管理人陳國樑訂定買賣契約，將「祭祀公業陳培平」所有系爭土地出售，並移轉所有權登記予被上訴人陳政佑。
㈦「祭祀公業陳培平」並沒有原始規約。
（二）爭點：㈠「祭祀公業陳培平」之設立人係上訴人主張之陳錫廳、陳
錫耍、陳錫傳、陳錫獅、陳錫錄，或被上訴人主張之陳顏？㈡上訴人是否為陳錫廳、陳錫耍、陳錫傳、陳錫獅、陳錫錄
之後代子孫？㈢被上訴人陳榮華等 8人是否為「祭祀公業陳培平」之派下
員？㈣被上訴人陳政佑取得「祭祀公業陳培平」所有系爭土地之
所有權，是否合法？
五、得心證之理由：
（一）「祭祀公業陳培平」之設立人係陳錫廳、陳錫耍、陳錫傳、陳錫獅、陳錫錄：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第 200條定有明文。稽諸臺灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日治時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料，每難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題。當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定。當事人亦得依民事訴訟法第 200條但書規定，主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之（最高法院 96年度台上字第921號、97年度台上字第313號、 99年度台上字第1264號判決參照）。又按私文書經他造否認者，固應由舉證人證明其真正，但如係遠年舊物，另行舉證實有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽（最高法院 100年度台上字第486號判決參照）。
㈡上訴人主張「祭祀公業陳培平」為陳錫廳、陳錫耍、陳錫
傳、陳錫獅、陳錫錄，於清嘉慶乙丑年（西元1805年）以「家產抽出留存」方式設立之事實，既為被上訴人陳榮華等 8人所否認，依舉證責任分配之法則，上訴人本應就該有利於己之事實，負舉證之責。惟「祭祀公業陳培平」之設立時間，不論係依上訴人主張之清嘉慶年間，或依被上訴人提出之「祭祀公業陳培平沿革」登載之清道光年間（詳原審卷㈡第4頁）為準，距今年代咸亙久遠、人物全非，相關物證及人證，多所滅失，實難查考，揆諸上開說明，如全由主張派下權存在之上訴人負完全舉證之責，顯失公平，應有民事訴訟法第200條但書規定之適用。經查：
⒈依上訴人所提出中央研究院人文社會科學聯合圖書館（
下稱中研院圖書館）特藏之「祭祀公業調查書－彰化郡○○庄」、「符號第二二號別表－陳培平祭祀公業系統表」、「符號第二一號別紙－派下連名帳」影印本（詳外放祭祀公業調查書－彰化郡○○庄全冊），前經原審函請中研院圖書館提供上開書證之原本，該院於105年2月22日以聯圖字第1059150003號函覆稱：「本館典藏之祭祀公業相關資料，係研究人員進行田野調查時所採集之影印資料，非資料正本」等語（詳原審卷㈡第 140頁）；再經本院函詢中研院圖書館關於上開書證資料來源，該院於106年6月28日以聯圖字第1069150003號函覆稱：「本館典藏之祭祀公業影印特藏資料，以日治時期為大宗，係多位研究人員田野訪查時蒐集而得，由於時間久遠，無從得知該資料為何人，於何時、何地影印採集」等語（詳本院卷㈠第 129頁），可知上開書證資料僅係研究人員進行田野訪查時蒐集而得，無從得知資料來源係由何人，於何時、何地採集，無從判斷是否由我國公署或公務員於其職務上作成之文書，尚難認為係民事訴訟法第355條所稱之公文書。
⒉雖中研院圖書館特藏之上開書證資料，因欠缺公文書之
形式要件，無從依民事訴訟法第355條第1項規定，推定其為真止，且因年代久遠，僅有影本，無從查證是否與原本相符。惟因上開書證資料為中研院圖書館典藏之祭祀公業相關特藏資料共42冊中之「祭祀公業調查書－彰化郡○○庄」（索書號S004.10212）之全件影印件，有該院上開106年6月28日函覆說明暨檢附相關特藏資料清單在卷可考（詳本院卷㈠第129至130頁），並非上訴人憑空捏造。復觀諸上開「祭祀公業調查書」內附之「祭祀公業調查書」、「祭祀公業派下系統表」、「祭祀公業派下連名帳」，包括日治時期彰化郡○○庄之林、李、阮、黃、陳、楊、葉、張、蘇、蔡、謝、許、呂等姓氏宗族之祭祀公業，在各宗族設立祭祀公業之目的及方式迥異及派下員為數眾多情形下，若未有一定參考憑據資料佐證，早期研究人員實難憑空編撰成冊；參以上開「祭祀公業調查書」之格式，與法務部於93年 5月編印之臺灣民事習慣調查報告內所附之「祭祀公業調查書」樣式、記載項目數及各項目內容均完全相符（詳本院卷㈠第147至149頁），復參據學者王世慶、李季樺所撰寫之「竹塹社七姓公祭祀公業與采田福地」一書內載：「昭和11年11月，新竹州奉令轉飭各市郡街庄，調查依習慣設立之祭祀公業，頒發申告書： 注意事項（6項）、調查書樣式（調查事項26項）、凡例（26項）、附記（
2 項），命各祭祀公業管理人辦理申報祭祀公業。」，有上開書籍節本附卷可按 （詳本院卷㈠第144至146頁），可見上開書證資料應係臺灣於日治時期，日本政府為調查臺灣各宗族之祭祀公業概況，而頒令臺灣既存之祭祀公業必須填載祭祀公業調查書而作成，應非虛構，堪認中研院圖書館特藏之「祭祀公業調查書」、「符號第二二號別表－陳培平祭祀公業系統表」、「符號第二一號別紙－派下連名帳」等影印本，形式上應為真正。⒊按祭祀公業係以祭祀祖先為目的，而設立之獨立財產，
其目的乃為祭祖或使祖先有所血食，並求其降福於子孫，故其設立，自須有享祀人、設立人（或派下）及獨立財產，有臺灣民事習慣調查報告第 694頁在卷可考（詳本院卷㈢第32頁）。觀諸中研院圖書館特藏有關「祭祀公業陳培平」之「祭祀公業調查書－彰化郡○○庄」，其上已載明 （3）「祭祀公業陳培平」設定目的「陳培平祭祀」、 （4）所在地「臺中州彰化郡○○庄塗厝厝五四四陳（字跡潦草無法辨識）宅」、 （5）設定年月日「嘉慶乙丑年九月十三日」、 （6）享祀者「陳培平」、 （7）設定者「陳錫廳、陳錫耍、陳錫傳、陳錫獅、陳錫錄」、 （8）享祀者與設定者之關係「享祀者－子孫」、 （9）設定方法「家產抽出留存」、管理人（12）氏名職業住所「彰化郡○○庄塗厝厝第五四四番地陳粧」、（25）不動產所在「彰化郡○○庄塗厝厝○○潭00、00-0番地」等語，其中記載研究人員當時訪查「祭祀公業陳培平」的管理人為陳粧，與陳國樑於 97年5月間，向彰化縣○○鎮公所申報「祭祀公業陳培平」時所檢具之「祭祀公業陳培平沿革」內，記載其祖先陳粧曾任「祭祀公業陳培平」管理人之情節相符，亦與上訴人提出日治時期土地台帳、土地登記簿（詳原審卷㈠第161至175頁，本院卷㈡第117至121頁），其上亦載有陳粧為「彰化郡○○庄塗厝厝○○潭00、00-0、00-0番地」（民國36年6月1日總登記後為彰化縣○○鎮○○○段○○潭小段 00、00-0、00-0地號；103年10月31日重測後為彰化縣○○鎮○○段 ○○○○○○○○○○○○號）祭祀公業業主陳培平管理人等情相符，在在顯示中研院圖書館特藏之「祭祀公業調查書」、「符號第二二號別表－陳培平祭祀公業系統表」、「符號第二一號別紙－派下連名帳」，其「陳培平」即為目前兩造訟爭之「祭祀公業陳培平」無訛，且此等當時研究人員實地訪查之資料，既與現實情形大致吻合，自堪認有實質上的證明力。再依上開「符號第二二號別表－陳培平祭祀公業系統表」等資料相互比對，可知「祭祀公業陳培平」之設定人確為陳錫廳、陳錫耍、陳錫傳、陳錫獅、陳錫錄，其等均為享祀人陳培平之子孫，並以「家產抽出留存」之方式設立祭祀公業以祭祀陳培平，及以彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○ ○號土地為祀產，研究人員實地訪查時係由陳粧任管理人，符合上揭祭祀公業設立方式須有享祀人、設立人及獨立財產之情形。
⒋反觀陳國樑向彰化縣○○鎮公所申報「祭祀公業陳培平
」派下員時所檢附之「祭祀公業陳培平沿革」（詳原審卷㈡第 4頁），其上係記載：「清道光年間太曾祖陳顏及曾祖陳令隨鄉親東渡來臺開墾，…，太曾祖陳顏茲因感念源祖之勤能美德及渡臺艱辛，守成不易，則設立興建祠堂祭祀，其祠堂坐落於○○鎮○○里○○路 ○○○號」等語，明顯與上開「祭祀公業調查書」記載事實並不相符，且該祭祀公業陳培平沿革中有關設立目的僅稱「感念源祖」，並未詳載「源祖」為何人，縱認陳顏確曾為某祭祀公業之設立人，仍難認與「祭祀公業陳培平」之設立有關，在被上訴人並未提出任何證據供本院調查審認的情況下，自難認定陳顏為「祭祀公業陳培平」之設立人。
㈢基上，本院審酌兩造及中研院圖書館特藏之各項證據資料
，並綜合全辯論意旨，本於經驗法則判斷，認定「祭祀公業陳培平」之設立人為陳錫廳、陳錫耍、陳錫傳、陳錫獅、陳錫錄無訛，非如被上訴人辯稱係由被上訴人陳榮華等
8 人之太曾祖陳顏單獨設立。雖被上訴人否認上情，惟其並未更舉反證以證其實，本院自難為有利於被上訴人之判斷。
（二）上訴人為陳錫獅、陳錫錄之後代子孫，為「祭祀公業陳培平」之派下員，對「祭祀公業陳培平」之派下權存在：
㈠按祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資
格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限。參諸中研院圖書館特藏之上開「符號第二二號別表－陳培平祭祀公業系統表」所示，「祭祀公業陳培平」之享祀者陳培平生有五子即陳錫廳、陳錫耍、陳錫傳、陳錫獅、陳錫錄，其中陳錫廳、陳錫耍、陳錫傳亡故後，並未登載其等有何子嗣，而陳錫獅生有四子即陳源思、陳源盾、陳源坑、陳源共；陳錫錄生有六子即陳源治、陳源淇、陳源江、陳源淮、陳源浦、陳源液，揆諸上開說明，有關「祭祀公業陳培平」派下員資格之認定，以設立人即陳錫廳、陳錫耍、陳錫傳、陳錫獅、陳錫錄及其等後代之繼承人為限。
㈡上訴人主張其等為陳錫獅、陳錫錄之後代子孫，為「祭祀
公業陳培平」之派下員，對於「祭祀公業陳培平」之派下權存在，業據其等提出「祭祀公業陳培平」派下全員系統表、相關戶籍謄本、陳氏族譜等為證（詳原審卷㈠第48至
160、211至216頁，卷㈡第100至192頁，卷外陳氏族譜），惟為被上訴人所否認，並以上訴人未能提出陳氏族譜原本，無法證明為真正等語置辯。然因族譜歷經數代傳承，其原本滅失而不易尋獲者，乃屬常情，若強要上訴人需提出原本，實有所難，惟參諸該陳氏族譜之各親系關係記載，與上開「符號第二二號別表－陳培平祭祀公業系統表」之內容大致相符，難認虛假，形式上真正應屬無疑，經與上訴人所提之「祭祀公業陳培平」派下全員系統表、相關戶籍謄本與上開「符號第二二號別表－陳培平祭祀公業系統表」、「符號第二一號別紙－派下連名帳」等書證資料相互勾稽比對，可知上訴人陳水受之父執輩親屬依序（自親等關係較近者為先，下均同）為陳深潭、陳岑（陳琴）、陳魚（陳先魚）、陳盾（陳源盾）；上訴人陳榮源之父執輩親屬依序為陳傳師、陳習（陳世習）、陳初（陳先初）、陳坑（陳源坑）；上訴人陳五郎之父執輩親屬依序為陳火朝、陳望、陳揖（陳先揖）、陳坑（陳源坑）；上訴人陳國賓之父執輩親屬依序為陳柱、陳猛、陳揖（陳先揖）、陳坑（陳源坑）；上訴人陳金樹、陳金標之父執輩親屬依序為陳埤、陳猛、陳揖（陳先揖）、陳坑（陳源坑）；上訴人陳木村、陳木杉之父執輩親屬依序為陳文達、陳猛、陳揖（陳先揖）、陳坑（陳源坑）；上訴人陳建穎、陳家守之父執輩親屬依序為陳添丁、陳猛、陳揖（陳先揖）、陳坑（陳源坑）；上訴人陳建成之父執輩親屬依序為陳年、陳灣（陳先灣）、陳坑（陳源坑）；上訴人陳武旭之父執輩親屬依序為陳玉輝（陳傳輝）、陳弓（陳世恭）、陳詞（陳先詞）、陳坑（陳源坑），足徵上訴人陳水受、陳榮源、陳五郎、陳國賓、陳金樹、陳金標、陳木村、陳木杉、陳建穎、陳家守、陳建成、陳武旭等12人皆為設立人陳錫獅之後代子孫。而上訴人陳水永之父執輩親屬依序為陳烟、陳春、陳行（陳杏森）、陳源治；上訴人陳總鎮之父執輩親屬依序為陳墨、陳材、陳林、陳越、陳源治；上訴人陳全、陳中和之父執輩親屬依序為陳材、陳林、陳越、陳源治；上訴人陳家漳、陳家派之父執輩親屬依序為陳維澤、陳松（陳世詳）、陳越、陳源治；上訴人陳俋澄之父執輩親屬依序為陳旺、陳韮菜（陳氏韮菜）、陳環（陳先環）、陳其生（陳源淇）；上訴人陳木通之父執輩親屬依序為陳跳、陳熟（陳先植）、陳源江；上訴人陳以進、陳以發之父執輩親屬依序為陳水生、陳傳賢、陳簾（陳世廉）、陳遠（陳先遠）、陳源淮，足徵上訴人陳水永、陳總鎮、陳全、陳中和、陳家漳、陳家派、陳俋澄、陳木通、陳以進、陳以發等10人皆為設立人陳錫錄之後代子孫。雖其上所列陳魚（陳先魚）、陳盾（陳源盾）、陳習（陳世習）、陳初（陳先初）、陳坑（陳源坑）、陳揖（陳先揖）、陳灣（陳先灣）、陳詞（陳先詞）、陳環（陳先環）、陳簾（陳世廉）、陳遠（陳先遠）等人之名或有不同，然依上訴人所提「陳氏族譜」而觀，上訴人陳氏宗族中，第16世為「源」字輩、第17世為「先」字輩、第18世為「世」字輩，按臺灣宗親命名傳統，通常於同宗不同輩份之族譜上，每以祖宗所立字輩為名而與實際名字不符者所在多有，應非不可預見，且上揭姓氏及最後一個字，均與括弧內之姓氏及最後一個字相同，僅中間有無增列「源」、「先」、「世」等字之差異，符合臺灣宗親命名習慣之常情；又其上所列陳岑（陳琴）、陳玉輝（陳傳輝）、陳弓（陳世恭）、陳行（陳杏森）、陳松（陳世詳）、陳韮菜（陳氏韮菜）、陳其生（陳源淇）、陳熟（陳先植）等人之名字雖有不同，然因臺灣戶籍登記開始實施最早日期為明治39年（民國前6年），此有內政部103年度編印祭祀公業及神明會解釋函令彙編節本在卷可查（詳原審卷㈡第204至205頁），而日治時期戶籍登記與實際名字不符者比比皆是，蓋當時日本政府官員有不諳本地語言而發生誤聽、誤記或申報俗名偏名情形應非少見，且與上開「符號第二二號別表－陳培平祭祀公業系統表」、「符號第二一號別紙－派下連名帳」等資料核對上下（父子）之關係，上揭陳岑（陳琴）等人與設定人陳錫獅、陳錫錄間親系關係脈絡連貫，是縱戶籍登記上之姓名與祭祀公業系統表所列派下子孫名字稍有不同，仍可辨認應屬同一人，皆應為設定人陳錫獅、陳錫錄之後代直系卑親屬無誤。
㈢再參酌上訴人主張其等設有「祭祀公業陳培平」之陳培平
公廳、牌位及墓地，以供後代子孫祭祀，並提出陳培平公廳、牌位及墓地之照片為證（詳原審卷㈡第154至155頁，本院卷㈡第19至20、38至55頁），經本院於107年4月30日至現場勘驗結果：一、編號1至2號為祭祀陳培平公廳（三合院）外觀照片。二、編號3至6號為祭祀陳培平公廳內照片。三、編號 3至37號為祭祀陳培平公廳內祭祀「堂上陳姓歷代祖考妣之神位」，牌位背面取出歷代祖先記載竹片（由陳錫獅子孫當場從「牌位」取出一片一片竹片之歷代祖先姓名記載）照片。四、編號38至43號為培平公墓地之墓碑處所拍照片，有本院勘驗筆錄在卷可憑（詳本院卷㈡第37頁正反面）。依上訴人提出編號21號之祖先牌位背面取出歷代祖先記載竹片之照片（詳本院卷㈡第47頁），其上三、記載培平公卒於嘉慶乙丑年（西元1805） 9月13日亥時，與上開「祭祀公業調查書」 （5）設定年月日「嘉慶乙丑年9月13日」 之記載相符，且於同該竹片四、至六、尚記載有陳培平之後代子嗣「錫獅公」、「源坑公」、「先揖公」之生辰及死亡時間，復參上訴人提出編號40號培平公墓地之墓碑照片（詳本院卷㈡第54頁），其上刻有「男錫廳、錫耍、錫傳、錫獅、錫錄」之字樣，顯見上訴人皆係「祭祀公業陳培平」之享祀人陳培平之後代子孫，並立有宗祠公廳、牌位及墓地祭祀先祖陳培平。雖被上訴人辯稱上訴人所祭祀之先祖陳培平，與「祭祀公業陳培平」之享祀人陳培平並非同一人，然經原審函詢彰化縣○○鎮公所自日治時期至今，曾經以陳培平有關名義申報之祭祀公業共有幾個？經該所於105年1月22日以和鎮民字第1050001648號函覆稱：「有關查明曾經以『陳培平』等相關名義申報之祭祀公業案，經查本所自日治時期至今資料後，僅受理以『祭祀公業陳培平』名義申報之祭祀公業」等語（詳原審卷㈡第123頁）， 被上訴人亦未能提出彰化縣○○鎮尚有其他享祀人為陳培平之祭祀公業存在，且上開墓碑照片所刻姓名與上開「祭祀公業調查書」 （7）設定者「陳錫廳、陳錫耍、陳錫傳、陳錫獅、陳錫錄」之姓名相符，應無誤認上訴人為「祭祀公業陳培平」之設立人後代子孫之可能，益徵上訴人所祭祀之先祖陳培平，與「祭祀公業陳培平」之享祀人陳培平應屬同一人無疑，被上訴人上開所辯，委無可採。
㈣按97年7月1日廢止之祭祀公業土地清理要點第 8點規定：
民政機關（單位）核發之派下全員證明書內應載明：「祭祀公業○○○派下計有○○○等○○人，經公告期滿，無人提出異議，特此證明。又本證明係應當事人之申請而發給，無確定私權之效力。」；第 9點規定：祭祀公業派下全員證明書核發後，管理人、派下員或利害關人發現有漏列派下員者，得檢具派下員全體過半數之同意書，敘明理由，申請民政機關（單位）公告後更正派下全員證明書。如對該更正有異議者，應向法院提起確認派下權之訴，俟判決確定後，再依確定判決更正派下全員證明書。故民政機關（單位）核發之派下全員證明書並無確定私權之效力，於具體訴訟事件，對於當事人是否係祭祀公業之派下員倘有爭議，事實審法院應予調查認定。陳國樑雖曾於97年間，向彰化縣○○鎮公所申報「祭祀公業陳培平」之派下全員系統表、派下現員名冊及不動產清冊（詳原審卷㈠第200至203頁），被上訴人並主張其等業經彰化縣○○鎮公所備查，據此否認上訴人為「祭祀公業陳培平」之派下員，然彰化縣○○鎮公所核發之派下全員證明書，既無確定私權之效力，上訴人是否為「祭祀公業陳培平」派下員，既仍應由本院調查認定，被上訴人上開所辯，自不足採。㈤綜此，上訴人既為「祭祀公業陳培平」之設立人陳錫獅、
陳錫錄之後代子孫，揆諸上開說明，自具有「祭祀公業陳培平」之派下員資格，對「祭祀公業陳培平」自有派下權存在無訛。
（三）被上訴人陳榮華等 8人均非「祭祀公業陳培平」之派下員，對「祭祀公業陳培平」之派下權不存在：
㈠按祭祀公業管理人之資格，習慣上尚無何項限制，祇需具
有意思能力之自然人即可。有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效，故該管理人並非當然即係公業之設立人（臺灣民事習慣調查報告第 733頁，最高法院87年度台上字第2343號、101年度台上字第795號判決參照）。準此，祭祀公業管理人與設立人係不同概念，臺灣祭祀公業在習慣上固以選任派下員擔任管理人為原則，惟管理人本人或其前代祖先並非當然為祭祀公業之設立人，祭祀公業之管理人與設立人間之認定並不當然具備關連性，設立人亦得委託非派下員擔任管理人。
㈡上訴人主張被上訴人陳榮華等 8人並非「祭祀公業陳培平
」之派下員，無派下權存在，並舉上揭事證以資證明，惟為被上訴人所否認，以「祭祀公業陳培平」之設立人為陳顏、管理人原為陳令，陳令死亡後由其長子陳粧續任管理人，被上訴人陳榮華等 8人為管理人陳令及陳粧之後代子孫，具有「祭祀公業陳培平」之派下員資格，對「祭祀公業陳培平」派下權存在等語置辯，並提出「祭祀公業陳培平」派下全員系統表為反證（詳原審卷㈡第85頁，本院卷㈡第61頁）。然查，日治時期土地台帳、土地登記簿上雖登載系爭土地之管理人為陳粧、陳令，於「祭祀公業調查書」則登載「祭祀公業陳培平」之管理人為陳粧，然此僅能證明陳粧、陳令曾為「祭祀公業陳培平」之管理人，尚無從遽認「祭祀公業陳培平」乃陳粧、陳令之先人陳顏所設立，且「祭祀公業陳培平」之設立人為陳錫廳、陳錫耍、陳錫傳、陳錫獅、陳錫錄，業如前述，被上訴人亦不爭執其等並非「祭祀公業陳培平」之享祀人陳培平之後代子孫（詳原審卷㈡第195頁背面）， 揆諸上開說明，已難認被上訴人為「祭祀公業陳培平」之派下員。又被上訴人所提「祭祀公業陳培平派下全員系統表」，僅能證明被上訴人祖先自陳顏、陳令、陳粧、陳才以下系統關係為真實，尚不足證明「祭祀公業陳培平」為陳顏所設立。且參依被上訴人前所提之上開「祭祀公業陳培平沿革」內已載明「…設立興建祠堂祭祀，…其子陳令為管理人以綿續血食香火」等語，與祭祀公業係為祭祀祖先之目的而設立之旨相合，然卻遲遲未見被上訴人提出有何為「祭祀公業陳培平」之享祀人陳培平蓋立祠堂、牌位或舉行相關祭祀活動之證明，顯與一般祭祀公業設立宗旨相悖，亦與該「祭祀公業陳培平沿革」之記載並不相符。
㈢按祭祀公業之管理人通常以選任派下員擔任為原則，此為
常態事實，惟亦有因例外原因，如同房中倒房，絕亡，其餘派下或年幼或不識字等不一而足之原因，而由非派下員擔任之情形。被上訴人之祖先陳令、陳粧固曾任「祭祀公業陳培平」之管理人，依舉證責任轉換原則，上訴人固應就「祭祀公業陳培平」選任非派下員擔任管理人乙節負舉證責任。惟依上訴人所提出上揭事證，雖不能確知「祭祀公業陳培平」以何原因由陳令、陳粧任管理人，然已足證明陳令、陳粧雖曾前後任「祭祀公業陳培平」之管理人，但究非「祭祀公業陳培平」之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，已如前述，自不得僅憑陳令、陳粧曾為「祭祀公業陳培平」之管理人，進而推論被上訴人即為「祭祀公業陳培平」之派下員。且被上訴人除提出「祭祀公業陳培平派下全員系統表」為反證外，並未再提出其餘有利之證據，證明「祭祀公業陳培平」為被上訴人之祖先陳顏所設立，則上訴人以其等為「祭祀公業陳培平」派下員身分，請求確認被上訴人陳榮華等 8人非「祭祀公業陳培平」之派下員，對「祭祀公業陳培平」之派下權不存在，為有理由。至被上訴人所引最高法院90年度台上字第46號、93年度台上字第 902號判決與本案事實不同，尚難比附援引。
（四）上訴人請求被上訴人陳政祐應將系爭000、000地號土地於97年12月11日、系爭000地號土地於 98年9月4日，以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為「祭祀公業陳培平」所有，為有理由：
㈠按未為法人登記之祭祀公業，其財產為其派下成員所公同
共有；又公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，固為民法第 828條第 3項所明定。惟各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第 821條定有明文，該規定依同法第828條第2項規定於公同共有準用之。故公同共有人之一人或數人得就公同共有物本於所有權之請求，並得為公同共有人全體之利益，為回復公同共有物之請求單獨或共同起訴（最高法院 105年度台上字第005號、100年度台上字第1723號判決參照）。
㈡次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表
示無效，民法第87條第 1項前段定有明文。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。上訴人主張陳國樑及被上訴人陳榮華等8人於97年10月3日召開「祭祀公業陳培平」派下員會員大會，決議推派陳國樑為「祭祀公業陳培平」之新任管理人後，陳國樑旋於97年12月11日及98年9月4日，與其子即被上訴人陳政佑通謀虛偽意思表示，以買賣為登記原因，將系爭土地移轉登記與被上訴人陳政佑，足見被上訴人陳政佑僅為陳國樑將系爭土地「由公轉私」之人頭而已，其等間買賣契約之債權行為，及所有權移轉登記之物權行為，均屬通謀虛偽意思表示而無效，然為被上訴人陳政佑所否認，揆諸上開說明，自應由上訴人負舉證責任。經查：
⒈被上訴人陳政佑父親陳國樑及被上訴人陳榮華等 8人並
不具有「祭祀公業陳培平」之派下員資格，對「祭祀公業陳培平」之派下權不存在，業經上訴人舉證證明及本院認定如上，陳國樑既係實際向彰化縣○○鎮公所申報「祭祀公業陳培平」派下全員系統表、派下現員名冊及不動產清冊之人，有彰化縣○○鎮公所 104年10月26日和鎮民字第1040023766號函暨檢附資料為證（詳原審卷㈠第200至203頁），對其並非「祭祀公業陳培平」派下員，對「祭祀公業陳培平」之派下權不存在，當知之甚詳，並無誤認之可能性。依被上訴人所提祭祀公業陳培平委任契約書，陳國樑係於97年 1月11日即委任訴外人張榮鑫辦理派下員清理公告、重新改選管理人登記、及買賣登記事項，有祭祀公業陳培平委任契約書可稽（詳原審卷㈡第209至210頁），然依被上訴人提出之97年10月 3日「祭祀公業陳培平派下員會員大會會議紀錄」（詳原審卷㈡第66至67頁），陳國樑卻係於該日始被選任為管理人，陳國樑在未被選任為管理人前，即已自行決定將系爭土地出賣，並與張榮鑫簽訂上開委任契約書，委由張榮鑫辦理系爭土地之買賣登記事項，著實有違反常情。又依上開「祭祀公業陳培平派下員會員大會會議紀錄」，陳國樑與陳榮華等 8人既大費周章召開該派下員會員大會，重新選任管理人、制定監察制度、約定管理人任期、及約定每年定期召開會員大會，看似有心讓「祭祀公業陳培平」的管理步入常規，卻旋於97年12月11日、98年9月4日，將「祭祀公業陳培平」唯一的財產即系爭土地，以買賣為登記原因，移轉登記予被上訴人陳政佑，且依被上訴人提出之不動產買賣契約書及簽收單（詳原審卷㈢第14至19頁），被上訴人並主張已將上開出售系爭土地的價金，悉數由陳國樑及被上訴人陳榮華等 8人依所謂潛在的應有部分均分，殊無論本件已難認有真實價金交付之情形，詳如後述，縱認有實際價金交付，其等完全未留任何財產供日後「祭祀公業陳培平」祭祀之用，亦已與祭祀公業係以祭祀祖先為目的，而設立之獨立財產，其目的乃為祭祖或使祖先有所血食，並求其降福於子孫之宗旨，背道而馳，使「祭祀公業陳培平」形同解散而名存實亡，不難想像上開派下員大會的召開，僅係形式上配合既定之系爭土地移轉登記計畫。陳國樑明知其並非「祭祀公業陳培平」的派下員，而以此方式將「祭祀公業陳培平」唯一財產即系爭土地，與被上訴人陳政佑通謀為虛偽意思表示，以買賣為登記原因，將系爭土地移轉登記至被上訴人陳政知名下，至為明顯。
⒉被上訴人陳政佑雖仍辯稱並無通謀虛偽意思表示之情事
，並於原審以105年1月12日民事答辯狀辯稱：其係於97年11月10日經「祭祀公業陳培平」派下員同意，以1254萬元購買系爭000、000地號土地；另系爭0002地號土地，因其上有三七五租約，其於 98年8月1日以300萬元購買，惟三七五租約之佃農補償，約定由其自行處理等語（詳原審卷㈡第83至84頁）；於原審以 105年3月1日民事答辯㈡狀辯稱：其購地之 300萬元，係以坐落之系爭
000、000地號土地，向銀行及個人抵押借款支付等語（詳原審卷㈡第158頁）；於原審 105年5月13日行言詞辯論時陳稱：「當時因為祭祀公業辦理公告的時候，有支付代辦代理人的費用，那部分的費用，因為祭祀公業並無現金，而係向陳政佑借貸，之後把系爭土地部分過戶給陳政佑，而由陳政佑抵押借款支付買賣價金。」等語（詳原審卷㈡第196頁）；於原審以 105年6月14日民事陳報狀陳稱：「本件祭祀公業陳培平之申報，係由祭祀公業委由訴外人張榮鑫辦理，委任費用 186萬元，惟因祭祀公業名下僅有土地，未有現金，而無法支付委任費用，因而向陳政佑貸借 186萬元支付，嗣後則將系爭土地出售予陳政佑，其餘之買賣價金則由陳政佑以土地抵押貸款支付予祭祀公業。」等語；於原審105年9月23日言詞辯論時陳稱：「系爭土地買賣部分，陳政佑除了貸款之外，還有以其自有資金及親友集資，所以無法由其之財產歸戶資料即推定其無購買系爭土地之資力。」等語（詳原審卷㈢第10頁），及提出上開祭祀公業陳培平委任契約書，證明當時陳國樑有委任張榮鑫辦理「祭祀公業陳培平」辦理派下員清理公告、重新改選管理人登記、買賣登記事項，服務費用為 186萬元、其與「祭祀公業陳培平」管理人陳國樑簽訂之不動產買賣契約書及簽收單，證明上開買賣價金業經陳國樑及被上訴人陳榮華等 8人簽收，然被上訴人陳政佑就系爭土地的買賣價金，除主張前借給「祭祀公業陳培平」之 186萬元外，其餘價金款項來源為何？係以土地抵押貸款支付，或包括自有資金及親友集資？前後所述已有不同，且始終無法提出陳政佑借貸款項與「祭祀公業陳培平」、自有資金及向親友集資、實際給付系爭土地買賣價金1254萬元、 300萬元及補償佃農等之相關金流證明，難信為真實，至於上開不動產買賣契約書雖附有陳榮華等人之簽收單，然以陳榮華等 8人亦明知自己並非「祭祀公業陳培平」之派下員，對「祭祀公業陳培平」之派下權不存在，卻仍配合陳國樑召開派下員會員大會，不難想像其等與被上訴人陳政佑及陳國樑關係密切，且其等既同為本件確認派下權存在或不存在之訴的當事人，與被上訴人陳政佑利害相同，自難以其等片面製作之簽收單，即認定被上訴人陳政佑對其等有實際給付系爭土地買賣價金之事實。
⒊再者，被上訴人既辯稱因「祭祀公業陳培平」之派下申
報，係委由張榮鑫辦理，委任費用 186萬元，惟因「祭祀公業陳培平」名下僅有土地，未有現金，無法支付委任費用，因而向被上訴人陳政佑借貸 186萬元支付，嗣後將系爭土地出售與被上訴人陳政佑等語（詳原審卷㈡第207頁）， 惟若依被上訴人所辯出售系爭土地係要償還「祭祀公業陳培平」積欠被上訴人陳政佑之款項 186萬元，則由「祭祀公業陳培平」以系爭土地辦理貸款，或僅出售其中 1筆土地所得之價款即足以清償，豈有將「祭祀公業陳培平」名下僅有的 3筆土地全部出售，而違反祭祀公業設立目的之理。
㈢綜此，被上訴人陳政佑與陳國樑間，就系爭土地買賣契約
之債權行為，及所有權移轉登記之物權行為，確屬通謀虛偽意思表示而無效。上訴人依民法第113條、第179條、第767條第1項、第821條及第828條第 2項規定，請求被上訴人陳政祐應將系爭000、000地號土地於97年12月11日、系爭 000地號土地於98年9月4日，以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為「祭祀公業陳培平」所有，為有理由，應予准許。至於上訴人另主張陳國樑有無權代理、無權處分之情事，已無再行審究之必要。
六、綜上所述，「祭祀公業陳培平」為陳錫廳、陳錫耍、陳錫傳、陳錫獅、陳錫錄所設立，上訴人既分別為陳錫獅、陳錫錄之後代子孫，自屬「祭祀公業陳培平」之派下員；被上訴人陳榮華等 8人，並非陳錫廳、陳錫耍、陳錫傳、陳錫獅、陳錫錄之後代子孫，不具有「祭祀公業陳培平」派下員資格，且被上訴人陳政佑與陳國樑間，就系爭土地買賣契約之債權行為，及所有權移轉登記之物權行為，均屬通謀虛偽意思表示而無效。上訴人請求確認對「祭祀公業陳培平」之派下權存在；請求確認被上訴人陳榮華、陳秀霞、陳榮發、陳文海、陳玉蘭、陳選、陳西湖、陳國民對「祭祀公業陳培平」之派下權不存在；請求被上訴人陳政祐應將系爭000、000地號土地，於 97年12月11日、系爭000地號土地，於98年9月4日，以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為「祭祀公業陳培平」所有，均有理由，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄，為有理由，爰予以廢棄改判如主文第2至4項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌於判決結果不生影響，不予論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 17 日
民事第一庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 王重吉法 官 陳得利以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 廖婉菁中 華 民 國 108 年 4 月 18 日