臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上字第268號上 訴 人 游家蓁(即游媄晴)被 上訴人 曾政量上列當事人間請求履行預告登記事件，上訴人對於中華民國106年4月24日臺灣臺中地方法院105年度訴字第2595號第一審判決提起上訴，經本院於中華民國106年8月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將如附表所示土地應有部分之其中二分之一，辦理預告登記。登記內容為：於未成年子女曾○○(民國000年0月0日生)、曾○○(民國000年0月00日生)成年之日，辦理所有權移轉登記，由曾○○、曾○○各取得二分之一(即各取得被上訴人應有部分四分之一)。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，除不到場之當事人未於相當時期受合法之通知；當事人之不到場，可認為係因天災或其他正當理由；到場之當事人於法院應依職權調查之事項，不能為必要之證明；到場之當事人所提出之聲明、事實或證據，未於相當時期通知他造等情形外，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段、第386條分別定有明文；上開規定並為第二審程序所準用，亦為同法第463條所明定。
貳、被上訴人經合法通知，未於民國106年8月1日言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：兩造本為夫妻，被上訴人前訴請離婚，經原審法院以104年度司家調字第779號離婚事件(下稱系爭調解離婚事件)受理，於104年10月20日期日司法事務官進行調解時，兩造依家事事件法第31條第6項規定，達成被上訴人應將其名下如附表所示土地應有部分中之1/2，於未成年子女曾○○、曾○○成年之日時，應移轉登記各1/2予未成年子女(即各取得被上訴人應有部分中之1/4)為內容之預告登記(下稱系爭預告登記)協議，以確保未成年子女之受扶養及繼承權益，並載明於訊問筆錄(下稱系爭書面協議)，伊因此始同意與被上訴人於同日成立調解離婚，被上訴人自應受系爭書面協議之拘束，不能因調解程序筆錄中未記載系爭書面協議內容，即謂無此協議，伊亦無積欠被上訴人新臺幣（下同）40萬元拒絕返還，而解消系爭書面協議之情事。詎被上訴人事後竟拒不履行系爭書面協議，為此爰依系爭書面協議(契約)之約定，請求被上訴人履行系爭預告登記等語。並上訴聲明：如主文所示。
貳、被上訴人未於言詞辯論期日到場，據其所提書狀，則以：兩造於前揭期日調解時，雖曾有系爭預告登記之協議，但因伊要求上訴人，需先償還遭其提領積欠之40萬元，遭上訴人拒絕，伊即表示協議作廢，兩造嗣後成立之調解程序筆錄，始未記載系爭預告登記之協議，伊自不受系爭書面協議之拘束；本件非民事訴訟範圍，預告登記亦非強制執行法可執行之事項，法院不應受理等語資為抗辯。並上訴答辯聲明：駁回上訴。
參、得心證之理由：
一、家事事件之調解程序中，當事人所為之陳述或讓步，若係就程序標的、事實、證據或其他事項成立書面協議者，如為得處分之事項，除經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由，或依其他情形協議顯失公平者外，當事人應受其拘束，家事事件法第31條第6項定有明文。而上開書面協議之拘束力，係家事事件法之特別規定，不論嗣後調解成立或不成立，當事人自均不得再援引家事事件法第31條第5項規定，據以主張其所為之陳述或讓步，於本案裁判程序，不得採為裁判之基礎，應屬當然。
二、上訴人主張兩造本為夫妻，被上訴人前訴請離婚，經原審法院系爭調解離婚事件受理，於前揭期日司法事務官進行調解時，兩造達成由被上訴人辦理系爭預告登記之協議，並載明於訊問筆錄(即系爭書面協議)，嗣兩造於同日成立調解離婚等事實，業據其提出與所述情節相符之訊問筆錄(見原審卷5頁)、調解筆錄(見原審卷6頁)、土地登記謄本(見原審卷7-13頁)為證，並有本院調取之系爭調解離婚事件卷宗內附之證據資料可稽，應堪信為真正。而被上訴人對於兩造曾達成系爭預告登記協議之事實，亦不爭執，雖以前詞置辯，惟查：
(一)觀諸本院調取之系爭調解離婚事件卷宗內附之訊問筆錄、調解程序筆錄所示(該事件卷宗未編頁碼)，兩造係於104年10月20日期日行調解程序，並於同期日成立調解離婚。承辦調解程序之司法事務官，係先於同日下午3時50分製作訊問筆錄，依該訊問筆錄之記載，兩造合意達成包括由被上訴人辦理系爭預告登記予未成年子女等事項之協議，並交由兩造承認無訛後，在受訊問欄簽名確認；嗣隨即於同一時間(即下午3時50分)成立離婚調解。是參諸上開訊問筆錄、調解程序筆錄係同一時間製作，司法事務官並特意將兩造合意達成之協議事項載明於訊問筆錄，交由兩造簽名確認等客觀情事，堪認兩造就系爭預告登記，確已依家事事件法第31條第6項規定，成立系爭書面協議，兩造亦未於成立離婚調解時，解消或變更系爭書面協議之情事；否則，若如被上訴人所辯：因其要求上訴人先償還積欠之40萬元遭拒絕，系爭書面協議即作廢云云，司法事務官殆無於同時間製作訊問筆錄，載明系爭書面協議，並交由兩造簽名確認之可能與必要。自不能徒因兩造成立離婚調解時，未將系爭書面協議之內容載入調解程序筆錄，即謂兩造成立調解離婚時，已解消(變更)系爭書面協議，更不能認為兩造有合意被上訴人無須受系爭書面協議拘束之意。
(二)關於上開訊問筆錄、調解程序筆錄製作之過程，以及當事人間之真意等疑義，經本院向原審法院函詢，該院於106年7月21日以中院麟家意104司家調779字第0000000000號函覆略以：「…經詢原承辦該案之司法事務官表示：『以筆錄所載內容為主，訊問筆錄及調解程序筆錄所載之內容，當事人均已達成共識，非僅為當事人所為之陳述或讓步；反之，筆錄未記載者，當事人即未有共識』」等語(見本院卷39頁)。是依上開覆函查證結果，益足徵不論係訊問筆錄或調解程序筆錄所載內容，均係兩造達成共識後始記載，非僅係兩造所為之陳述或讓步，兩造達成之系爭書面協議，亦未於成立離婚調解時解消或變更無疑。而揆諸系爭書面協議之內容，係被上訴人得處分之事項，且其目的在於保障兩造所生未成年子女，於成年後之所有權移轉登記權利，應無協議顯失公平之情形，被上訴人自應受系爭書面協議之拘束，並負有履行該協議約定之義務。
(三)兩造達成之系爭書面協議，其性質應屬民法上之契約，上訴自得依系爭書面協議之契約約定，訴請被上訴人履行；另上訴人訴請被上訴人履行系爭預告登記，係命被上訴人為意思表示之判決，依強制執行法第130條第1項規定，於判決確定時，視為被上訴人已為意思表示，亦即上訴人得持本件確定判決，單獨逕向地政機關辦理預告登記，無聲請強制執行之必要(最高法院49年台上第1225號判例意旨參照)。被上訴人關於：本件非民事訴訟範圍，預告登記亦非強制執行法可執行之事項，法院不應受理之抗辯，洵無可採。
三、綜上所述，被上訴人本於系爭書面協議之約定，請求被上訴人履行系爭預告登記，為有理由，應予准許。從而，原審判決駁回上訴人之請求，容有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第1項及第2項所示。
肆、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本案判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 15 日
民事第三庭 審判長法 官 陳繼先
法 官 王 銘法 官 劉長宜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李妍嬅中 華 民 國 106 年 8 月 15 日┌──────────────────────────────────────────┐│附表： │├──┬───────────────┬──┬─────┬─────┬────────┤│編號│ 土 地 坐 落 │地目│ 面積 │ 權利範圍 │ ││ ├───┬────┬───┬──┤ │(平方公尺)│(應有部分)│重測前地號 ││ │ 縣市 ○鄉鎮市區○ 段 │地號│ │ │ │ │├──┼───┼────┼───┼──┼──┼─────┼─────┼────────┤│ 1 │臺中市○ ○○區 ○○○段│000 │ 建 │ 2.11 │72分之1 │○○○段○○○小││ │ │ │ │ │ │ │ │段00000地號 │├──┼───┼────┼───┼──┼──┼─────┼─────┼────────┤│ 2 │臺中市○ ○○區 ○○○段│000 │ 建 │ 11.03 │20分之1 │○○○段○○○小││ │ │ │ │ │ │ │ │段0000000地號 │├──┼───┼────┼───┼──┼──┼─────┼─────┼────────┤│ 3 │臺中市○ ○○區 ○○○段│000 │ 田 │ 14.58 │20分之1 │○○○段○○○小││ │ │ │ │ │ │ │ │段000000地號 │├──┼───┼────┼───┼──┼──┼─────┼─────┼────────┤│ 4 │臺中市○ ○○區 ○○○段│000 │ 田 │ 230.15 │20分之1 │○○○段○○○小││ │ │ │ │ │ │ │ │段000000地號 │├──┼───┼────┼───┼──┼──┼─────┼─────┼────────┤│ 5 │臺中市○ ○○區 ○○○段│0000│ 田 │ 3897.37 │20分之1 │○○○段○○○小││ │ │ │ │ │ │ │ │段00000地號 │├──┼───┼────┼───┼──┼──┼─────┼─────┼────────┤│ 6 │臺中市○ ○○區 ○○○段│000 │ 道 │ 330.93 │20分之1 │○○○段○○○小││ │ │ │ │ │ │ │ │段000000地號 │├──┼───┼────┼───┼──┼──┼─────┼─────┼────────┤│ 7 │臺中市○ ○○區 ○○○段│0000│ 田 │ 812.15 │20分之1 │○○○段○○○小││ │ │ │ │ │ │ │ │段00000地號 │└──┴───┴────┴───┴──┴──┴─────┴─────┴────────┘