臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上字第278號上訴人即追加之訴原告 林雲
林亦銘林錦隆上 列 三 人訴 訟 代理人 李震華律師被上訴人即追加之訴被告 林吉秋訴 訟 代理人 洪嘉鴻律師複 代 理 人 梁家昊律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於民國106年4月19日臺灣苗栗地方法院104年度重訴字第113號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於106年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第二項關於駁回下列第二項（即借名登記部分）暨訴訟費用（除分割共有物已確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○地號土地應有部分十二分之一（面積八六點二二平方公尺）移轉登記予上訴人林雲、林亦銘、林錦隆三人分別共有，應有部分各三分之一。
第一、二審訴訟費用（借名登記部分）由被上訴人負擔。
追加之訴原告之追加之訴駁回。
追加之訴之訴訟費用由追加之訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、關於上訴人主張其得於第二審追加「民法第767條之規定」作為本件請求權之基礎部分。經查：
(一)爭執標的：上訴人本件起訴請求爭執之標的及權利範圍為「坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地（重測前地號為苗栗縣○○鎮○○○段○○○段00地號，下稱系爭土地，面積為1034.57平方公尺）之所有權應有部分1/12，即86.22平方公尺。」
(二)兩造互動過程之社會、法律事實分析：⒈上訴人主張之事實略為：
⑴上訴人之被繼承人林聰明與被上訴人及訴外人林火等3人之
共同被繼承人林清彩關於系爭土地之權利為1/2。嗣因林清彩死亡而發生繼承，上訴人之被繼承人林聰明、被上訴人、訴外人林火因而對林清彩所有遺產即系爭土地之權利（即潛在應有部分）各為1/3（即系爭土地之持分各1/6）。⑵嗣於林清彩遺產協議分割辦理繼承登記前，上訴人之被繼承
人林聰明向林火購買林火對於系爭土地之權利（即潛在應有部分），渠等之買賣契約固屬有效（臺灣高等法院98年法律座談會民事類提案研討意見參照）。
⒉經查：
⑴林聰明本於繼承人之資格，因繼承而有之潛在應有部分（即
系爭土地應有部分1/6），既係因繼承而來，依民法第759條之規定，在繼承開始時即取得所有權。
⑵另林聰明向林火買受林火因繼承而來之潛在應有部分（即林
火因繼承而取得系爭土地應有部分1/6），上訴人既自原審即主張有「買賣事實」，並提出〈契約書〉為憑（見原審卷第14頁），已彰顯上訴人明知林聰明並非直接因繼承而取得林火原來因繼承而來之潛在應有部分。故就此部分而言，林聰明確無民法第759條「於登記前已取得不動產物權」規定之適用。
⑶復因依民法第759條規定，林火在為繼承登記前，亦不得處
分其關於遺產即系爭土地之權利，自無從將此部分之所有權逕自移轉登記予林聰明，致林聰明確僅能取得買受人之債權人地位，並未取得所有權。
⒊承上，上開林火、林聰明兩人間縱有買賣關係，然依民法第
759條規定，此預期林火於遺產分割後可分得相當於潛在應有部分1/3（即系爭土地1/6）所對應之系爭土地所有權，本應於林火為繼承登記後，始能處分其物權，再進而為此部分之所有權移轉登記。惟因上訴人之被繼承人林聰明、被上訴人等人卻共同迴避上開民法第759條之規定，以所謂「民間之作法」直接以繼承登記方式為該買賣標的物之權利移轉，逕擬利用被繼承人林清彩遺產分割、繼承登記之過程，直接由林聰明登記、取得系爭土地2/6之所有權，由被上訴人取得系爭土地1/6之所有權；詎因受委任之土地代書誤以為被繼承人林清彩僅有2人為繼承人，乃製作上訴人之被繼承人林聰明、被上訴人關於遺產（即系爭土地）之應繼分各1/2（即系爭土地持分各1/4），並完成登記。
⒋嗣上訴人之被繼承人林聰明、被上訴人同認上開登記與事實不合，即上訴人之被繼承人林聰明因而減少1/12（計算式：
2/6－1/4＝1/12），被上訴人則多增加1/12（計算式：1/4－1/6＝1/12），此即本案有系爭1/12土地爭訟之原因。
(三)上訴人所謂其得本於民法第767條規定，作為本件請求權一節，本院前於106年度訴聲字第6號析明：
⒈應繼分係專屬身分權，不得為買賣交易標的；上訴人臨訟始
稱「兩造是依繼承分配協議，送件辦理繼承登記」云云，顯與所自揭「林聰明向林火買受林火因繼承而來之潛在應有部分（即林火因繼承而取得系爭土地應有部分1/6）」之實情不符。又上訴人另稱「公同共有之權利存在於土地每一個點上，未為分割登記前，持分之權利還是在土地的每一個點上。」，乃就「所有權與標的物之物理性質之關連性」所為陳述，與「所有權本身歸屬何人即當事人權利義務之結構、爭執、判斷依據」，並無直接關連性；前者，是人與物間之支配範圍、權限，後者，才是人與人間之權利義務互動關係，兩者確有不同。從而，上訴人所稱民間類似買賣行為，實質上係買受他人應繼分所對應遺產分割後未經完成繼承登記之繼承標的物（如土地）之「潛在應有部分」，應先予辨明。⒉又上訴人之被繼承人林聰明與訴外人林火為前揭買賣後，於
林清彩遺產（即系爭土地1/2）分割繼承登記過程，林聰明、被上訴人間出現上開「1/12」之增、減情事，揆其原因應屬渠等於登記過程為規避當時禁止農地細分等規定或避免買賣契稅等原因，而未遵循民法第759條規定，由訴外人林火先為遺產分割並辦理繼承登記後再為處分，卻逕自採取所謂「民間作法」，致受委任之土地代書之認知及所製作遺產分割、繼承登記之申請書等內容，與委任人所委辦之意思內容不一；復如前述，此部分並無民法第759條「於登記前已取得不動產物權」規定之適用，致無從本於所有權人之地位申請地政機關救濟、更正，益徵所謂「民間作法」確屬規避法律之行為，並可能衍生交易、履約等相關風險。
⒊上訴人臨訟當庭所稱民間作法，除有違上開民法第759條規
定意旨，及自揭可能涉有規避國家對買賣關係之財稅規範等情事外，復與身分法等規範所揭示身分、人格尊嚴之本質相違背，此等主張容或有自證本身行為取巧之疑慮；惟法院作為司法權運作之文明機制，本應尊重、實踐法律規範體系及所形成之公開、公平制度，殊難憚於民間因有取巧未遂或誤解法律規範所為批評，而附合曲解。
⒋因之，關於系爭1/12土地，縱有上訴人所稱買賣、借名登記
等事實，然上訴人之被繼承人林聰明僅得本於「債之關係而取得買受人、委任人（借名人）之地位與權利、義務」，就系爭1/12土地，得對訴外人、被上訴人主張權利，然並未能因此即可認定林聰明或其繼承人已取得系爭1/12土地之「物權」而為所有權人。從而，上訴人所為借名登記之主張，苟為真實，然在被上訴人未依約將系爭土地移轉登記返還上訴人之前，系爭1/12土地之「所有人」，仍為被上訴人，就此部分，上訴人尚不得逕依民法第767條規定，請求被上訴人為移轉登記（最高法院106年度台上字第139號判決意旨參照），故上訴人臨訟主張得依民法第767條規定資為請求權基礎云云，與法律規定不合。
(四)詎上訴人臨訟再改稱略以：上開已完成登記部分（即系爭土地1/4），主要係林聰明向林火買受之部分（即系爭土地之持分1/6），不足之系爭1/12土地部分，則係林聰明、被上訴人、訴外人林火因對林清彩所有遺產即系爭土地之權利（即潛在應有部分）各為1/3（即系爭土地之持分各1/6）中誤載予被上訴人部分，故上訴人得本於繼承之法律關係（再轉繼承林聰明對林清彩之繼承權）云云。然依前述關於上訴人之被繼承人林聰明，就系爭土地之權利取得、爭執等過程之社會、法律事實及權利義務關係，予以分析應可見：
⒈當事人主觀之意思表示：
⑴林聰明、被上訴人於發現上開繼承登記結果與其主觀認知不
同時，2人旋於63年9月25日即由訴外人黃金慶協助林聰明、被上訴人（林吉秋）簽訂〈土地分配協議書〉，載明「雖土地登記簿記載甲與乙各半取得，其實分配額係甲方2/3，乙方1/3比率屬實無訛，嗣後繳納稅款及收益或處分應比上列辦理，雙方永不得爭議等情。」（原審卷第12頁）。可見雙方已即時澄清登載事實與主觀認知有誤，並以〈土地分配協議書〉處理此誤載，並作為規範彼此權利義務之依據。
⑵進而言之，苟如上訴人臨訟所言，本件爭訟係就林聰明對林
清彩之應繼分，遭漏失誤載至被上訴人名下部分，本得逕予主張民法第767條之返還請求權，然上訴人卻自原審即援引上開〈土地分配協議書〉以終止借名登記之依據，顯見矛盾；況且，迄本院言詞辯論終結前，二者之權利性質既不相容，上訴人復未撤回關於「借名登記」之主張？豈不自證矛盾，或自陷其所稱「借名登記」之主張與事實不合，上訴人豈非自承此部分應敗訴之判決？⒉客觀顯現之社會、法律事實：
⑴林聰明與被上訴人委任之土地代書因誤以為被繼承人林清彩
僅有2人為繼承人，乃製作上訴人之被繼承人林聰明、被上訴人關於遺產（即系爭土地）之應繼分各1/2（即系爭土地持分各1/4），並完成登記，因而產生系爭土地應有部分1/12之爭執。
⑵上開登記過程，係以繼承為原因，並未彰顯上訴人之被繼承
人林聰明與訴外人林火所為前揭買賣之內容。苟上訴人所稱系爭1/12，係林聰明自身對林清彩所有遺產之應繼分標的，因認上開登記屬繼承登記之誤失，然諸繼承人間卻為何不即時更正遺產分割契約，再請求地政主管機關予以更正？反而係以簽立〈土地分配協議書〉規範彼此之權利義務？益徵上訴人此部分主張，容屬臨訟支解事實，再攀緣法律概念，而為抽象之形式爭執，除悖於所自揭之上開買賣事實真相外，容有割裂法律規範體系，拼湊法律概念之痕跡。
⑶再就土地移轉登記之公權力運作，及交易安全而言，本件繼
承登記已成立數十年，於發現代書登記作業與當事人主觀意思有間，僅逕以上開〈土地分配協議書〉處理，以迄本件訴訟，數十年來未見上訴人爭執，揆以上開爭執過程之說明，及土地登記制度之運作與公信力，乃至交易安全等社會價值體系，可見本件既肇因於當事人欲規避法律，而衍生交易、履約等相關風險後，卻於相隔數十年後，臨訟割裂抽取部分事實，而飾為有利於己之訴訟主張，除與其所主張之事實全貌明顯有間外，亦有違誠信。
(五)準此，關於上訴人所主張本件得追加依「民法第767條規定」作為請求系爭土地所有權應有部分1/12一節，顯與上訴人自原審起訴時所主張社會、法律基本事實均不相合；被上訴人復明白抗辯不同意上訴人之追加（本院卷第52頁反面-53頁、第70頁反面），此部分，於法不合，自不應准許。
二、關於上訴人主張追加「繼承之法律關係」作為本件請求權之基礎部分：
(一)就上訴人自原審所主張借名登記之法律關係，本來即敘明係繼承其被繼承人與被上訴人之法律關係，從其所主張之法律事實，即可判定含有繼承法律係之主張，此部分（【繼承法律關係與借名登記法律關係相結合】部分），應屬上訴人補充其陳述與主張，自無所謂追加問題。
(二)另上訴人所謂追加繼承法關係，如係主張再轉繼承林聰明對林清彩上開所謂漏失誤載1/12之應繼分，主張林聰明得行使民法第767條之規定部分，而援引繼承林聰明之權利云云，除與上開「借名登記」之事實不合外，亦據被上訴人拒絕同意追加，業據說明如上，此部分，亦不應准許上訴人追加。
三、綜上，本件因兩造爭執之社會、法律事實既已澄清，而可認定兩造之權利義務關係，法院自應本於法律之確信而為審理判決。從而，上訴人所謂追加【繼承法律關係與民法第767條請求權相結合】部分，容屬臨訟誤解事實及法律規範體系，既顯與上訴人自原審所主張之社會、法律事實不相符；復因，上訴人所為上開追加，並不影響本件判斷之結論（於「實體部分」再詳述），本院既為事實審法院，基於訴訟經濟原則，爰先於程序上諭知上訴人此部分追加，不應准許，並不另製作裁定書而諭知於本判決主文末二項，合此敘明。
貳、實體部分
一、上訴人主張：系爭土地為兩造所共有，伊等登記之所有權應有部分各1/12（合計1/4），被上訴人登記之應有部分為3/4。惟被上訴人登記之所有權應有部分中，有1/12，事實上係伊等之被繼承人即訴外人林聰明所有，因當時辦理繼承登記時發生錯誤，且土地法禁止農地所有人再移轉為共有，林聰明遂與被上訴人簽立〈土地分配協議書〉，將該應有部分1/12借名登記（下稱系爭借名登記契約）在被上訴人名下。
然伊等已終止系爭借名登記契約，爰依借名登記契約終止返還請求權，起訴聲明求為判決：被上訴人應將系爭土地之所有權應有部分1/12移轉登記予上訴人分別共有（上訴人應有部分各1/3）。因原審為上訴人敗訴判決，乃就此部分提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分（借名登記部分）廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應將系爭土地之所有權應有部分1/12移轉登記予上訴人分別共有，應有部分各1/ 3。㈢第一、二審訴訟費用（借名登記部分）由被上訴人負擔。（關於分割共有物部分，上訴人提起上訴後，表明捨棄不請求，已確定，茲不贅述）。
二、被上訴人則以：⑴上訴人既主張系爭土地應有部分1/12係林聰明向林火購買而取得，則林聰明自無可能係依民法第759條規定，因繼承而在登記前即取得上開土地持分。⑵又依上訴人之主張，林聰明與林火簽立系爭土地之買賣〈契約書〉，係在辦理林清彩遺產繼承登記之前，且嗣後辦理繼承登記時，亦未將林火繼承土地持分登記在林火名下，而係由林聰明與被上訴人二人登記取得林清彩遺留之土地持分。則林火雖因繼承而於繼承登記前已取得系爭土地之持分，但依法不能處分，嗣後林火又未登記為系爭土地所有權人，則縱使林聰明與林火真有簽立買賣契約，該買賣契約亦因林火自始給付不能而無效；縱認買賣契約並非無效，林火無法將系爭土地持分移轉予林聰明，林聰明即自始未能取得林火就系爭土地之持分，且林聰明未依法登記受讓林火就系爭土地之持分，依民法第758條規定，亦難認林聰明已向林火購買取得系爭土地持分。⑶林聰明既無法因繼承及買賣而取得林火就系爭土地之持分，即無可能將該土地持分以他人名義，登記為所有人。至伊於上開〈土地分配協議書〉上簽名，係因伊父林清彩死亡時，伊尚年幼，關於父親遺產如何分配未被清楚告知，而由兄長林火及林聰明處理。當時系爭土地於辦畢繼承登記後，林聰明即持上開土地分配協議書給伊，令伊簽名，伊本於兄弟間之信任，未予詳查即簽名、用印，自難以此即認伊與林聰明間有借名登記之意思合致。況上訴人既主張伊與林聰明係先就系爭土地完成登記，始簽立〈土地分配協議書〉，倘該土地分配協議係屬借名登記契約，則先登記才有借名約定，顯有因果倒錯之誤謬。益徵伊取得系爭土地持分不可能是基於該土地分配協議書而取得。⑷縱認伊與林聰明間有借名登記關係存在，該借名登記契約於林聰明死亡時之63年12月14日即已消滅，上訴人繼承之契約終止返還請求權之消滅時效自斯時開始起算，則迄至104年12月為本件請求時，顯已罹於15年時效。縱伊與林聰明間有約定永不得爭議，惟該等約定因違反請求權時效不得預先拋棄之強制規定，亦屬無效等語，資為抗辯。答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、本件爭點
(一)林火是否將有系爭土地持分出售予林聰明？
(二)林聰明與被上訴人間是否有借名登記之約定？
(三)系爭借名登記契約是否因林聰明死亡而消滅？亦即系爭借名登記契約是否應類推民法第550條但書規定？
(四)系爭借名登記契約終止返還請求權，是否有民法第125條規定15年消滅時效之適用？倘有，時效應自何時起算？本件請求是否已罹於時效？
四、本院判斷
(一)被上訴人與上訴人之被繼承人即訴外人林聰明於63年9月17日送件、同年月20日辦理繼承登記完畢，登記為各持有所有權應有部分1/4。嗣被上訴人另於96年間取得應有部分1/2，合計持有所有權應有部分3/4；上訴人則於64年4月18日辦理繼承登記，各持有所有權應有部分1/12，即因上訴人繼承林聰明之權利而使兩造為系爭土地之共有人；上開各情，有系爭土地登記謄本及登記簿、重測前土地登記簿、〈土地分配協議書〉等在卷可稽（原審卷第9-10頁、第15-16頁、第161-163頁等），且為兩造不爭執，自堪認為真實。
(二)另被上訴人與林聰明有於63年9月25日簽立〈土地分配協議書〉，就系爭土地部分，於協議書中記載：「林聰明以下簡稱甲方，林吉秋以下簡稱乙方…，坐○○○鎮○○○段大厝小段…九壹號田六則零壹參六參公頃持分1/2…原係故父林清彩之所有業，依法應由兄林火及甲乙等參人平均繼承取得，因兄林火應得持分額出售與甲方承買，以致甲方應得參分之貳，乙方應得參分之壹。但是繼承之持分未克如願辦理，雖土地登記簿面記載甲與乙各半取得，其實分配額係甲方2/3，乙方1/3比率屬實無訛，嗣後繳納稅款及收益或處分，應比上列辦理，雙方永不得爭議等情」（原審卷第12-13頁）。被上訴人則抗辯其當時係本於兄弟之信任，未及詳查即同意簽名、用印，難認有借名登記之意思合致等語（本院卷第53頁反面）。經查：
⒈本件被上訴人並不爭執有於63年間與林聰明簽立〈土地分配
協議書〉之事實，雖以前詞置辯；然被上訴人林吉秋於【62年間】即與林聰明等人合資成立「三菊實業股份有限公司」，並擔任「常務董事」一職（本院卷第47-48頁），已見被上訴人於63年間並非未曾參與商業活動，顯非無社會經驗之人，則其事後空言否認其兄弟間有上開約定，衡以一般社會商業活動及人情事理，被上訴人上開抗辯，既無事證可憑，應不足採信。
⒉細繹該協議書之內容，就被上訴人、林聰明及訴外人林火對
林清彩遺留系爭土地所有權應有部分1/2之分配，實際上係由林聰明取得持分之2/3，被上訴人取得持分之1/3，然因辦理土地登記有誤，方登記為被上訴人及林聰明各取得持分1/2等情，確與系爭土地重測前登記簿所示之繼承登記狀態相符；且〈土地分配協議書〉之簽立日期為63年9月25日，距被上訴人及林聰明於63年9月17日送件、同年月20日辦理繼承登記而取得系爭土地應有部分之時亦不過5日，是上訴人主張林聰明於登記後發現有誤，旋與被上訴人簽立上開協議書等情，與一般社會常情相合，且有上開協議書可憑，自可採信。
⒊又林火亦屬林清彩之繼承人之一，並未就系爭土地繼承取得
持分乙節，有系爭土地登記簿在卷可稽（原審卷第161至163頁），復為兩造所不爭執。衡諸常情，若如被上訴人所辯，林火未將其應有部分出售予林聰明，亦未因繼承取得系爭土地之應有部分所有權，理應主張繼承有誤，或請求其他繼承人協同更正；然林火竟未為此相類之表示，且被上訴人僅空言陳述林火之後代確認未有出售系爭土地之詞，並未提出相關事證以實其說，自無足憑取。復參以前開〈土地分配協議書〉之內容，既已載明林聰明與被上訴人簽立此協議書之目的，係緣於林聰明向林火承購其所有系爭土地之應有部分，然辦理繼承登記時發生錯誤，方以此協議書主張真正之應有部分比例乙情，並經被上訴人在土地分配協議書上簽名，顯見被上訴人已對土地分配協議書中所載內容之真正表示確認與同意，再佐以卷附〈契約書〉（原審卷第14頁）之內容，應足認林火確有出售系爭土地之應有部分予林聰明之事實。⒋另依卷附同由訴外人黃金慶代為書立之〈鬮分合約書〉（原
審卷第46-49頁）與系爭土地同為各繼承1/3，然於實際登記時，林聰明則獲登記2/3，被上訴人僅得1/3。然被上訴人與林聰明另筆共同繼承之「坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○號土地（重測前地號為苗栗縣○○鎮○○○段○○○段0000地號），固先析分為三（原審卷第60頁），然實際上則由上訴人三人共有取得2/3（即分割後89-9及89-24地號，原審卷第61-62頁），被上訴人則僅得1/3（即89-23，原審卷第63頁），足認上訴人以所提〈契約書〉（原審卷第15頁）主張林聰明有向林火買2筆土地與事實相符。
⒌本件經綜合比對、勾稽上開〈鬮分合約書〉、〈契約書〉及
系爭土地，關於林清彩之權利部分，確有於63年9月17日送件、同年月20日辦理繼承登記完畢，由此一登記過程與登記結果之時間與內容，可認上開〈土地分配協議書〉所載內容，確實係被上訴人與林聰明發現上開繼承登記過程及內容與上開〈契約書〉之買賣事實不合後，就疏漏之1/12部分所為約定，應認上訴人主張其被繼承人林聰明於土地登記錯誤後，即時與被上訴人所為補救登記過程之疏誤所成立之協議，係事後以借名登記之法律關係，來規範被上訴人與林聰明關於系爭土地1/12部分之權利義務關係，嗣上訴人則共同繼承林聰明之權利義務等事實，應可採為本件判斷基礎。
(三)兩造間就系爭土地所有權應有部分1/12部分，是否存有借名登記之分析：
⒈按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方
允為處理之契約，民法第528條定有明文。次按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委任之相關規定（最高法院99年度台上字第1662號判決意旨參照）。
⒉上訴人一方所提出之〈契約書〉、〈鬮分協議書〉，雖無法
證明林火有出售系爭土地應有部分予林聰明乙情，縱未明文記載，然據上開〈土地分配協議書〉所載，林聰明應有先向林火承購其持有之系爭土地應有部分，然因登記錯誤，遂與協議書之方式約定，系爭土地之應有部分1/12，雖以被上訴人為登記名義人，而繳納稅款及收益或處分權，仍由林聰明繼續保有之事，並經被上訴人於該協議書中簽名表示同意。⒊揆諸首揭判決意旨，可認上開〈土地分配協議書〉顯係約定
林聰明將自身買得之財產以被上訴人名義登記，但仍享有收益及處分權，自屬「借名登記契約」，上訴人並得主張繼承林聰明之權利義務。
⒋被上訴人雖辯稱系爭土地此部分應有部分之稅款仍由其繳納
，應不成立借名登記契約云云；惟被上訴人前於原審審理中即自承：同意大家以登記之持分，各自去負擔地價稅等語（原審卷第177頁）；因之，縱或林聰明或其繼承人及被上訴人間，有未依協議書之約定繳納稅款，致雙方有依登記名義之持分而負擔稅款，惟稅款之負擔，尚與土地之處分、收益權無涉，此稅款負擔部分約定，於實踐過程中容有爭執，然並無礙於本件借名登記約款之認定，故被上訴人上開抗辯，並不可採。
(四)上訴人得否主張時效抗辯之分析：⒈按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消
滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限；繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限，民法第550條、第1148條第1項分別定有明文。而借名登記契約之成立，因側重於借名者與出名者間之信任關係，性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律效力，並類推適用民法委任之相關規定，業如前述。
⒉上訴人之被繼人林聰明與被上訴人於63年9月25日簽立之〈
土地分配協議書〉，將系爭土地應有部分1/12借名登記為被上訴人所有等情，既認定如前。雖林聰明於63年12月14日死亡，並由上訴人於64年4月18日辦理繼承登記等情，有系爭土地登記謄本在卷可參（原審卷第9頁）；然上開〈土地分配協議書〉之末段業已載明「雙方永不得爭議等情」；佐以系爭土地於上訴人繼承後，與被上訴人間仍保持共有關係，並接續上訴人之被繼承人林聰明與被上訴人間之分管範圍，而使用系爭土地；本件除於客觀上可見兩造間未曾變更〈土地分配協議書〉約定外；兩造之主觀身分關係，亦具有旁系血親關係，彼此親密；本件參以兩造之血緣及系爭土地之利用等主客觀關係，亦可認相當密切，且彼此間之信任關係亦未見瑕疵；復依〈土地分配協議書〉所明載「雙方永不得爭議等情」之文義，及兩造於林聰明死亡後，並無終止上開契約開關係之行為或意思表示，則上訴人主張類推適用民法第550條但書所規定「契約另有訂定…不在此限」，即林聰明與被上訴人間之借名登記契約，不因林聰明於63年12月14日死亡而消滅，應屬可採。從而，本件綜合上開主、客觀因素等情，可認兩造間已因上訴人繼承林聰明之權利義務，故上訴人基於繼承及借名登記契約所生之土地所有權移轉登記請求權，既未因林聰明死亡而終止契約關係，自無消滅時效開始計算之問題。
(五)承上，兩造間既因林聰明死亡時，已由上訴人本於繼承之法律關係而繼承林聰明與被上訴人上開借名登記之權利義務。嗣因被上訴人先向苗栗縣政府不動產糾紛調處委員會申請土地分割，上訴人先於調處中主張應依上開協議書更正土地登記簿謄權之權利範圍再為土地分割等情，復於104年10月21日以本件起訴狀敘明「今被告既依法請求分割，原告亦同意，並同時為終止借名登記契約」，並請被上訴人返還系爭土地所有權應有部分1/12（原審卷第6-7頁、第4頁反面），上開起訴狀繕本業於104年11月16日送達於被上訴人本人，有送達回證附卷可憑（原審卷第24頁）；此外，兩造就此部分，亦於原審為實質辯論，被上訴人並主張上訴人之請求權業已罹於時效而消滅等情，故本件應認兩造之客觀行為及所為意思表示，同認有終止借名登記之法律關係之合意。因之，上訴人於104年10月21日以本件起訴狀訴請被上訴人返還系爭土地，並無被上訴人所辯已罹於消滅時效之情事，則被上訴人抗辯上訴人之請求權，已罹於時效而拒絕給付，於法無據。
(六)又系爭土地地目固為田，然本件兩造同為系爭土地之共有人，本件爭訟僅為應有部分面積之爭執，並無農田細分問題，系爭土地分割部分固先確定，然分割後兩造之土地仍相鄰，被上訴人如何移轉所有權登記及再分割土地，均可由兩造依協議或本於法律規範而處理，均無困難；復為被上訴人所得預見（原審卷150頁被上訴人於105年12月2日所擬〈協議書〉參照）；可信本件爭訟之請求，並無法律或事實上給付不能問題；附此敘明。
五、綜上所述，上訴人主張渠等之被繼承人林聰明與被上訴人間就系爭土地應有部分1/12有借名登記契約存在，該借名登記契約未因林聰明死亡而終止，而係於本件起訴狀繕本送達時始終止等語，既屬可採；被上訴人辯稱伊與林聰明間無借名登記關係存在，縱認有，該借名登記契約於林聰明死亡時即已終止，上訴人之本件請求亦已罹於時效云云，為不足取。則上訴人依借名契約終止返還請求權，請求被上訴人將系爭土地應有部分1/12移轉登記予上訴人分別共有，應有部分各1/3，即屬有據，應予准許。原審就該部分為上訴人敗訴之判決，即有未洽。上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第一、二項所示。追加之訴為不合法，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，追加之訴為不合法，依民事訴訟法第450條、第463條、第249條第1項第6款，第85條第1項前段、第79條、第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 22 日
民事第六庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 許石慶法 官 黃玉清以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳志德中 華 民 國 106 年 11 月 22 日