臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上字第208號上 訴 人 邱淑娟訴訟代理人 童雲一視同上訴人 邱献志
邱淑俞邱黃阿雪邱正大邱正畧邱淑瓊邱正偉邱淑琪被 上訴人 劉咏琴訴訟代理人 王士銘律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國106年1月24日臺灣南投地方法院104年度訴字第259號第一審判決提起上訴，本院於中華民國106年8月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。性質上必須合一確定之共同訴訟，依法一人有上訴者，應視與全體所為之上訴同，最高法院20年上字第1520號判例亦著述甚明。查：本件被上訴人於原審，係主張上訴人邱淑娟(下稱邱淑娟)及視同上訴人邱献志(下稱邱献志)、邱淑俞(上2人下稱邱献志等2人)、邱黃阿雪、邱正大、邱正畧、邱淑瓊、邱正偉、邱淑琪(上6人下稱邱黃阿雪等6人；上8人下稱邱献志等8人；與邱淑娟合稱上訴人)之被繼承人邱玉春，無權占用其所有之坐落南投縣○○鎮○○段○○○號土地（重測前為○○段○○○段000之000地號土地，下稱系爭土地），於其上興建如原審判決附圖(即南投縣埔里地政事務所民國104年8月20日土地複丈成果圖，下稱附圖）所示編號A部分之主建物（下稱系爭建物），原審被告施麗鳳則受託將系爭建物，出租予原審被告謝蘇作為攤位使用，而本於民法第767條第1項及第179條等規定，請求施麗鳳、謝蘇及邱玉春之繼承人即上訴人，拆除系爭建物及清除如附圖所示編號B、C、D之地上物後返還系爭土地全部；並請求渠等自104年5月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利新臺幣(下同) 2126元。原審判准命謝蘇自系爭建物遷出；上訴人應將系爭建物拆除，返還該部分土地，並自前揭起算日起至返還該部分土地之日止，按月給付被上訴人1598元不當得利，並駁回其餘之請求。被上訴人及謝蘇就其敗訴部分，並未提起上訴，上開未經上訴之部分，均已告確定。至於上訴人中雖僅邱淑娟提起上訴，惟其等就拆除建物返還土地部分，係因繼承而公同共有之債權債務關係，核屬訴訟標的對於繼承人全體須合一確定之必要共同訴訟，且提起上訴就形式上觀之，係有利於共同訴訟人之行為，是邱淑娟之上訴行為，在客觀上係有利益於共同訴訟人，就拆除建物返還土地部分，其效力自及於邱献志等8人，並應將之併列為視同上訴人予以裁判；但就相當於租金之不當得利損害部分，則係可分之債，並非上訴人間有合一確定必要之法律關係，該部分上訴之效力，自不及於邱献志等8人。
貳、言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，除不到場之當事人未於相當時期受合法之通知；當事人之不到場，可認為係因天災或其他正當理由；到場之當事人於法院應依職權調查之事項，不能為必要之證明；到場之當事人所提出之聲明、事實或證據，未於相當時期通知他造等情形外，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段、第386條分別定有明文；上開規定並為第二審程序所準用，亦為同法第463條所明定。邱献志等8人經合法通知，未於106年8月1日言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、被上訴人主張：系爭土地為伊所有，遭上訴人之被繼承人邱玉春無權占用，並於81年間，在如附圖所示編號A部分興建系爭建物，邱玉春業於00年0月00日死亡，其繼承人為上訴人全體。為此，爰依民法第767條第1項物上請求權之法律關係，請求被上訴人將無權占用之系爭建物拆除，返還該部分之土地予伊；又上訴人無合法正當權源，占有使用系爭土地，獲得相當於租金之利益，致使伊受損害，伊併得依民法第179條不當得利之法律關係，請求上訴人自104年5月1日起至交還土地之日止，按月返還所受利益，並參酌系爭土地位於南投縣○○○○○，周遭生活、交通機能極為便利，商業繁榮，及出租予謝蘇之每月租金為7000元等情事，依申報地價10%計算不當得利之數額等語(不在本院審理範圍部分，不予論敘）。並上訴答辯聲明：如主文所示。
貳、上訴人答辯要旨：
一、邱淑娟部分：邱玉春死亡後，繼承人向國稅局申報之不動產中，並無系爭建物，足見系爭建物非邱玉春搭蓋，亦非其遺產；邱玉春死亡迄今，伊從未由系爭建物取得任何可使用收益之利益，何來不當得利；伊於邱玉春死亡後，已向法院陳報限定繼承。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上廢棄部分，駁回被上訴人第一審之訴。
二、邱献志等2人未於言詞辯論期日到場，據其於原審之答辯，則為：系爭土地原為國建建設股份公司（下稱國建公司）所有，邱玉春於70年間，向國建公司購買取得系爭土地之應有部分1/2，並借用訴外人白銘國作為登記名義人；嗣於74年間，邱玉春基於家族財產之管理，復因當時邱玉春兄長之女友即被上訴人已懷孕，為安置被上訴人，邱玉春與其兄長商量後，始將原借名登記於白銘國名下之應有部分，再以買賣為原因，借名登記至被上訴人名下，但實際所有權人仍為邱玉春；至於系爭土地之另1/2應有部分，本輾轉由邱献志取得，後經被上訴人於104年2月5日，於原審法院103年度司執字第15750號強制執行事件（下稱系爭執行事件）中拍賣取得。而邱玉春既為系爭土地1/2應有部分之實際權利人，其於81年間，在系爭土地上搭蓋系爭建物時，就系爭土地並非無正當權源，否則居住在系爭建物旁之被上訴人，不可能長達20年餘年未曾異議；況系爭建物已存在多年，系爭執行事件拍賣公告中，並載明拍定後不點交，依民法第838條之1規定，應視為有地上權存在，上訴人應有權使用系爭土地至系爭建物滅失為止。
三、邱黃阿雪等6人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
參、得心證之理由：
一、被上訴人主張其為系爭土地之登記所有權人，上訴人之被繼承人邱玉春於81年間，在如附圖所示編號A部分興建系爭建物，邱玉春業於00年0月00日死亡，其繼承人為上訴人全體等事實，業據其提出與所述情節相符之土地登記謄本(見原審卷5頁)、現場照片(見原審卷8-10頁)為證；並有原審及本院分別調取之案件繫屬查詢表(見原審卷108頁)、遺產稅免稅證明書(見原審卷118-120頁)、戶籍資料(見原審卷100頁、130-144頁、本院卷36-43頁)可稽；復據原審法官於104年8月20日囑託南投縣埔里地政事務所派員會同勘驗並為測量，製有勘驗筆錄並拍攝現場照片（見原審卷49-57頁）暨土地複丈成果圖(即附圖)可查。而系爭建物確係邱玉春於81年間所搭建之事實，亦據邱献志等2人於原審審理時多次陳明(見原審卷71頁、75頁反面、93頁、96頁反面、158頁反面、173頁反面)；另邱玉春死亡後，財政部中區國稅局核發之遺產稅免稅證明書，固無系爭建物之資料(見原審卷118-120頁)，惟觀諸系爭建物之照片所示(見原審55頁)，系爭建物僅係依附於圍牆上、加蓋烤漆浪板屋頂之簡易建物，當係未辦理保存登記之建物，自不能因遺產稅免稅證明書中，未有系爭建物之資料，即謂系爭建物非邱玉春所遺之遺產，邱淑娟該部分所辯，洵無可採。
二、稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法有關委任之規定。惟其究屬於非典型契約之一種，故仍須雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高法院100年度台上字第1972號判決意旨參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任（最高法院48年台上字第887號判例意旨參照）。邱献志等2人抗辯現登記於上訴人名下之系爭土地，其中於74年8月2日，以買賣為原因，自原登記共有人白銘國處受讓移轉登記之1/2應有部分，係邱玉春借名登記於被上訴人名下，實際所有權人仍為邱玉春之事實，為被上訴人所否認，揆諸前揭舉證責任分配之法則，邱献志等2人自應就上開借名登記關係存在之特別要件事實，負舉證責任。惟系爭土地原登記共有人白銘國，於原審曾出具回覆書，陳明：「本人因年紀已大…2、30年前的事已經忘記了…」等語（見原審卷192頁）；此外邱献志等2人就上開借名登記關係存在之待證事實，復未能另行舉證以實其說，其等該部分之抗辯，自屬無據。
三、所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段分別定有明文。以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告以非無權占有為抗辯者，原告對於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之（最高法院72年度台上字第1552號、85年度台上字第1120號、97年度台上字第1101號判決意旨參照）。又土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之；其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同；前項地上權，因建築物之滅失而消滅，固為民法第838條之1所明定。惟上開條文規定之法定地上權，成立之前提必須土地與建物本同屬一人，之後因強制執行拍賣，致土地與建物所有人相異，始有適用，應屬當然。查：邱玉春於81年間，在系爭土地上興建系爭建物時，被上訴人是否未提出異議，姑且不論，然此究係顧及親誼未即時主張權利？抑或其他原因所致，均不無可能，尚不能徒憑系爭建物存在於系爭土地上多年，被上訴人未主張權利，即謂邱玉春有占有系爭土地之正當權源；另邱玉春於81年間興建系爭建物時，系爭土地之共有人分別係邱献志(其前手為陳永慈、蘇明雄)及被上訴人，應有部分各1/2，被上訴人則係於104年2月5日，在系爭執行事件中，拍賣取得邱献志之1/2應有部分，系爭土地之所有權因此全歸被上訴人取得(見原審卷5頁之土地登記謄本、26-27頁之異動索引、35頁之原審法院執行處通知書、102-105頁之土地登記簿謄本)，是參諸被上訴人取得系爭土地所有權之過程，邱玉春自始均非系爭土地之所有權人，邱玉春於00年0月00日死亡後，系爭建物復為上訴人9人繼承取得而為公同共有，非邱献志單獨所有，本件顯無土地與建物本同屬一人，因強制執行拍賣，致土地與建物所有人相異之情形，自與民法第838條之1所定之法定地上權有間，邱献志等2人抗辯：系爭建物所有權人對系爭土地有地上權乙節，並不足採。執此，邱玉春於系爭土地上所興建之系爭建物，在邱玉春死亡後，由上訴人繼承取得而為公同共有，且其等未能舉證有占有系爭土地之正當權源，被上訴人本於物上請求權之法律關係，請求上訴人拆除系爭建物，返還該部分土地，應屬有據。
四、無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條前段、第181條後段分別定有明文。無法律上之原因使用他人之物，係侵害他人權利之歸屬內容，自受有物之使用本身之利益，此項利益，依其性質，無從返還，故應償還其價額，就一般交易而言，應係使用該物通常所須支付之對價；而無權占有他人不動產，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。再建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條規定，以不超過該土地申報價額年息10%為限，而該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價而言。又法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，當係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，於公告申報地價期間內自行申報之地價而言，未於該期間內申報者，依平均地權條例第16條規定，應以公告地價之80%為其申報地價。土地法第105條準用同法第97條第1項關於基地計收租金之規定，於請求返還相當於租金利益之事件，當亦可據為計算利益之標準（最高法院49年台上字第1230號判例、87年度台上字第2996號判決，就損害賠償事件，亦採此見解）。計算相當於租金之利益，除應以不動產之價值為基礎外、尚須斟酌不動產所處位置、工商繁榮情形，利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10%之最高額（最高法院68年台上字第3071號判例、88年度台上字第1894號判決意旨參照）。查：上訴人因繼承而公同共有之系爭建物，既占有系爭土地，且無合法權源，而占有土地即係對土地之使用，自獲有使用土地之利益，此與系爭建物如何使用收益無涉，亦不因上訴人是否有自系爭建物，取得可使用收益之利益而有不同，被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利，自屬有據，邱淑娟所辯：從未由系爭建物取得任何可使用收益之利益，無不當得利云云，尚無可採；另被上訴人既係於104年2月5日，拍賣取得系爭土地之1/2應有部分後，系爭土地之所有權即全歸被上訴人取得，被上訴人主張自104年5月1日起，作為計算不當得利之始日，自屬有據。再系爭土地之申報地價，自102年1月起為每平方公尺1萬0698.7元（見原審卷5頁之土地登記謄本)；又系爭土地為建地，且位於南投縣埔里鎮內，周遭有國光客運、全航客運及商店，生活及交通機能便利，商業繁榮，且系爭建物係供出租作為從事商業活動之攤販使用等情，業據原審法官於104年8月20日至現場勘驗明確，製有勘驗筆錄並拍攝現場照片（見原審卷49-57頁）可查。本院審酌上情，認為應依系爭土地申報價額年息8%，計算上訴人相當於租金之損害。則依上開標準計算，被上訴人得請求上訴人按月給付之不當得利數額應為1598元（計算式：10,698.7元×8%×22.41平方公尺÷12=1,598，元以下四捨五入）。
五、綜上所述，被上訴人本於物上請求權之法律關係，請求拆除系爭建物，返還該部分土地；另本於不當得利之法律關係，請求上訴人給付自104年5月1日起至返還上開部分土地之日止，按月以1598元計算之不當得利損害金(邱淑娟應負擔其中1/9)，為有理由，應予准許。又依民法第1153條規定，上訴人對於被繼承人邱玉春之債務，固僅以因繼承所得遺產為限，負連帶責任，且上訴人在邱玉春死亡後，亦已依民法第1156條規定，開具遺產清冊向原審法院陳報(見原審卷108頁之查詢表)，但系爭建物之拆除返還，以及不當得利之給付義務，均係上訴人繼承取得系爭建物後所生(新生)之義務，自與前揭民法之規定無涉，亦不影響上訴人所應負之給付義務，是邱淑娟雖為限定繼承之抗辯，本院仍無庸為保留之給付（於繼承遺產限度內為給付）判決。是則原審在上開範圍內為被上訴人勝訴之判決，並宣告被上訴人供擔保後得假執行及宣告上訴人供擔保得免為假執行，經核於法要無不合，上訴意旨(不當得利部分，僅邱淑娟為上訴人)，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
肆、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本案判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 15 日
民事第三庭 審判長法 官 陳繼先
法 官 王 銘法 官 劉長宜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李妍嬅中 華 民 國 106 年 8 月 15 日