臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上字第213號上訴人即附帶被上訴人 張清煙訴訟代理人 蔡瑞煙律師被上訴人即附帶上訴人 林游素梅
游素貞游素嬌游素卿林游玲玲游淑珍共 同訴訟代理人 黃文崇律師上列當事人間返還房屋等事件，上訴人對於民國106年1月6日臺灣臺中地方法院104年度訴字第52號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，經本院於107年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用，關於上訴部分由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460條第1項前段定有明文。本件被上訴人於言詞辯論終結前，就原審駁回其先位之訴部分提起附帶上訴（見本院卷第28頁），揆諸上開規定，自應准許。
二、又附帶上訴人即被上訴人（即原審原告，下稱被上訴人）提起附帶上訴時，其上訴聲明第四項原為附帶被上訴人即上訴人（即原審被告，下稱上訴人）應自起訴狀繕本送達翌日起，按年給付被上訴人不當得利損害金新臺幣（下同）58,941元（本院卷第28頁反面），嗣於民事準備一狀變更為上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起，按年給付被上訴人不當得利損害金349,189元（本院卷第88頁），並於該書狀第五點明確敘明上開不當得利之起算日為自「民事準備書狀送達翌日（即民國105年4月14日）」（本院卷第95頁）。經核關於上開不當得利金額部分，屬將應受判決事項聲明擴張成與原審判決主文第3項所准金額，且此部分亦屬其備位勝訴部分，故等同未聲明不服，而不當得利請求起算日部分，亦僅屬法律上陳述之更正，依民事訴訟法第255條第1項第3款、第446條、第256條規定，應予准許。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：
(一)事實及請求權基礎之陳述：⒈臺中市○○區○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為伊
等所共有。伊等祖父即訴外人游秋日於日據時代將系爭土地上之A屋、D豬舍連同原係曬穀場之如原判決附圖編號B、C、
E、I、F、H部分之空地一併出租予訴外人張萬于，並未約定租賃期限（下稱系爭租約）。嗣游秋日、張萬于死亡，系爭租約分別由伊等父親即訴外人游清輝、上訴人繼承，游清輝死亡後，由伊等於102年10月9日以分割繼承為原因，登記為系爭土地之共有人，繼承系爭租約。
⒉惟上開A屋迄今已逾固定資產耐用年限，若未經上訴人整建
，應早已毀棄損壞。且依華聲科技不動產估價師事務所製作之估價報告書（下稱估價報告）所載，現況建物建築面積與總樓地板面積均小於目前之法定樓地板面積，勘估標的目前未達最高最有效利用之情況，如原判決附圖編號A部分土地價格為2,397,252元、A屋則為79,248元等情，可見A屋價值甚微，未完全發揮該部分土地之利用價值，伊等自有依土地法第100條第1款規定收回A屋重建之必要。又上訴人與張萬于於80年4月間私自將D豬舍拆除，欲改為磚造平房，遭游清輝阻止而未果，業經原審法院刑事庭以81年度自字第391號刑事判決有罪確定，仍未見上訴人有何修復或賠償，因該部分現況已無任何建物，伊等亦得依土地法第100條第6款規定收回該部分土地。又上訴人未經伊等、游清輝、游秋日同意，即擅自在原判決附圖編號B、C、E、F部分興建磚造平房，並將編號H部分之池塘加以填平，種植稻作，違反約定使用租賃物之方式，依民法第438條第2項規定，伊亦得終止租約。縱認原判決附圖編號B、C、E、F部分之建物係經游秋日同意而興建，亦已逾固定資產耐用年限，且依證人吳瑞鴻所述，該部分原是土角厝，是倒了再建磚造房屋，而游秋日、游清輝並未同意得為改建，是依土地法第103條第1款，伊亦得終止租約。爰以民事準備書(二)狀之送達為通知或終止租約之意思表示，並依民法第455條、第767條（請求擇一為有利於被上訴人之判決）、民法第179條等規定，為請求權之基礎等語。
⒊倘認先位之訴無理由，系爭租約成立迄今，租金均未調漲，
上訴人所稱年租金為542公斤稻穀，合為5,420元，低於伊等每年所繳納之地價稅6,978元，顯違常理，且依估價報告可知，原判決附圖編號B、C、D、E、F、H、I部分土地之合理年租金為311,582元；A屋房地之合理年租金為37,607元，共計349,189元，爰依民法第442條前段規定請求法院判准增加租金等語。
(二)聲明：⒈先位聲明求為判決：
⑴上訴人應自原判決附圖編號A部分房屋、編號D部分土地遷讓，並將上述房屋及土地返還被上訴人。
⑵上訴人應將原判決附圖編號B、C、E、F部分之建物拆除，編號H部分作物剷除，並將上述範圍土地返還被上訴人。
⑶上訴人應自民事準備書(二)狀送達翌日（即105年4月14日）起至返還之日止，按年給付被上訴人349,189元。
⑷訴訟費用由上訴人負擔。
⑸願供擔保，請准宣告假執行。
⒉備位聲明求為判決：
⑴上訴人承租被上訴人所有如原判決附圖編號B、C、D、E、F
、H、I部分土地、編號A部分土地及坐落其上之房屋之租金，自民事準備書(二)狀送達翌日起，分別調整為每年租金311,582元、37,607元。
⑵上訴人應自民事準備書(二)狀送達翌日起（即105年4月14日），按年給付被上訴人349,189元。
⑶訴訟費用由上訴人負擔。
(三)嗣經原審為被上訴人先位之訴敗訴，備位之訴勝訴之判決。上訴人就其敗訴部分(備位之訴部分)提起上訴，被上訴人則就其敗訴部分(先位之訴部分)提起附帶上訴。
⒈答辯聲明(備位之訴部分)求為判決：
⑴上訴駁回。
⑵訴訟費用由上訴人負擔。
⑶如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
⒉附帶上訴聲明(先位之訴部分)求為判決：
⑴原判決不利附帶上訴人部分廢棄。
⑵附帶被上訴人應自臺中市○○區○○路○○巷○○號房屋(如
原判決附圖)A部分、D部分遷讓，返還上述房屋予附帶上訴人。
⑶附帶被上訴人應將附帶上訴人共有系爭土地上如原判決附圖
B、C、E、F部分之建物拆除，H部分作物剷除，並將上述範圍土地返還附帶上訴人。
⑷附帶被上訴人應自民事準備書(二)狀送達翌日（即105年4月14日）起至返還之日止，按年給付附帶上訴人349,189元。
⑸訴訟費用由附帶被上訴人負擔。
二、上訴人答辯、主張及聲明略以：
(一)附帶上訴部分(即原審先位之訴部分)：⒈被上訴人以有重新建築必要，主張依土地法第100條第1款規
定，終止A屋之租約云云。惟出租人就所出租之房屋主張收回重新建築，應以客觀的標準認為有必要之正當理由者為限，始得為之。而A屋客觀上並無重新建築之必要，且估價報告就系爭土地之區域因素分析，系爭土地坐落台中市外埔區近郊地帶，商業活動較為薄弱，生活機能及交通便利性略差，近鄰地區土地以供農業使用為主，住宅使用為輔，建物則以透天厝及磚瓦平房為主，可見伊使用A屋之方式，與該區域大致相同，且該區域未來發展並無明顯變動趨勢，更難認A屋之使用現狀有礙都市發展，或有與土地利用價值顯不相當之情形，且被上訴人亦未曾說明欲收回重新建築之理由，故被上訴人主張終止租約，顯無理由。
⒉又原審法院上開81年度自字第391號刑事判決雖認定張萬于
與伊涉犯毀損罪，惟就伊等拆除D豬舍後所另為重建之行為究係基於回復原狀之意圖或改建為其他建物之意圖，並未具體說明證據及得心證之理由為何，故自難以該刑事判決認定張萬于與伊非基於回復原狀意圖而興建。況損害賠償既係以回復原狀為原則，張萬于與伊本欲回復原狀經游清輝阻止而未果，迄今逾20年，游清輝或被上訴人均未曾請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，自難認張萬于及伊就拆除D豬舍之行為，不為相當之賠償，故被上訴人主張收回D部分之土地，亦無所據。
⒊張萬于未經游清輝同意，擅自於原判決附圖B、C、E、F部分
興建地上物，違反約定使用方式，游清輝因而主張終止租約，並請求回復原狀交還土地，經原法院80年度訴字第1995號、本院81年度上字第336號等判決認定張萬于係經游清輝及游秋日默示同意而興建該等建物，駁回游清輝之請求確定在案。兩造既分別為游清輝、張萬于之繼承人，自應受經該確定判決所拘束，被上訴人自不得再以相同事由，依民法第438條規定終止租約。又不定期限租用基地建屋契約，固因房屋自然老舊達不堪使用之程度，可認符合土地法第103條第1款所謂契約年限屆滿之規定；惟固定資產耐用年數表之使用年限規定，為經濟上之耐用年數規定，與房屋是否不堪使用無關，鑑定評估結果雖已認原判決附圖B、C、E、F部分之建物已超過經濟耐用年數，但現況並無不堪使用之情形，並無立即重建之必要。故被上訴人終止該部分租約，亦屬無據。
⒋原判決附圖H部分一直為耕作使用，業經證人吳瑞鴻證述明
確，衡諸H部分耕作使用迄今已70餘年，而游清輝除於81年間就伊及張萬于拆除D豬舍提起刑事自訴，及就原判決附圖
B、C、E、F部分以違反約定租賃物使用方式為由，終止租約，訴請回復原狀交還土地外，就H部分從未表示異議或提起訴訟，並持續收取租金，足見張萬于及伊就H部分之使用，並無違反約定之租賃物使用方式，作為耕作使用應係游清輝所同意或默示同意，則被上訴人就該H部分依民法第438條規定終止租約，亦不足取等語。
(二)上訴部分(即原審備位之訴部分)：⒈張萬于早年向游秋日承租另筆212、189地號土地耕作使用，
並依耕地三七五規定訂立耕地租約。游秋日另併同出租鄰近上揭土地旁之系爭土地及其上平房即A屋、D豬舍供張萬于農作生活使用，原判決附圖H部分供作耕地使用，其餘空地部分則供農作曬榖使用，但未訂立書面租約。而212、189地號土地之租金為每半年1239台斤稻穀，系爭租約之租金為每半年271台斤稻穀，張萬于與伊於每年7月及11月併同將1510台斤稻穀，寄放於協田糧食商行，由出租人自行領取。關於上開實物稻穀租金之約定，經原審函詢協田糧食商行，該商行亦回覆：約有20年左右至104年11月，上訴人於每年7月及11月連續每期皆寄放稻榖1510台斤為實物租金稻穀，並由游清輝至本行結清等語。
⒉故系爭租約既約定租金種類為稻穀，依最高法院75年台上字
第2126號判例，被上訴人自不得請求變更為金錢。縱變更為金錢，亦應受土地法第97條第1項、105條規定，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限之限制。然系爭土地102年1月申報地價為每平方公尺376元，A屋105年課稅現值為2500元，但原審竟以估價報告採積算法之鑑定，推估系爭土地之年租金為512,075元，A屋房地之年租金為37,607元，進而核認原判決附圖B、C、D、E、F、H、I部分土地之租金，應調整為每年311,582元，A部分土地及其上房屋租金，調整為每年37,607元，顯然違反上開土地法之規定。被上訴人雖辯稱伊承租之範圍非屬都市計劃用地，租金數額不受上開土地法規定限制云云。惟依最高法院54年1月26日第1次民刑庭總會決議，土地法第97條第1項之適用，並不限於須有都市計劃存在，故被上訴人所辯，洵不足取。
⒊況基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌
基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額。且租金為承租人使用、收益租賃物應支付之對價，故法院於依民法第442條規定，調整不動產租賃之租金時，除應斟酌不動產之價值、所處位置及其四周工商業繁榮情形，暨與鄰地租金為比較外，更應注意承租人利用該租賃物之經濟價值與所得之利益，與應調整之租金數額是否平衡。然參酌估價報告土地區域因素分析，系爭土地面臨連接六分路之巷道，屬臺中市外埔區近郊地帶，商業活動較為薄弱，生活機能及交通便利性略差，近鄰地區土地以供農業使用為主，住宅使用為輔，建物則以透天厝及碑瓦平房為主；另系爭土地係部分供居住使用，部分供種植農作物之低度利用（附圖H部分）。可見伊利用租賃物之經濟價值與所得之利益均不高；且估價報告已敘明：區域內缺乏租賃實例，且資料客觀性不足，不適合採用比較法估計租金，而選擇以勘估標的價格為基準，運用積算法求取新訂租約租金，並基於最有效使用原則，不因系爭土地上有不同之使用現況（例如附圖編號H部分僅供種植農作物使用）而調整租金價格（即均以最有效使用推求租金價格），故原判決遽以之為調整租金之依據，顯有不當等語。
(三)聲明：⒈上訴聲明求為判決：
⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
⑶第一審及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
⒉附帶上訴答辯聲明求為判決：
⑴附帶上訴駁回。
⑵附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。
⑶第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項
(一)被上訴人為游清輝之繼承人，被上訴人於102年10月9日以分割繼承為原因，登記為系爭土地之所有權人，為分別共有。上訴人為張萬于之子。
(二)游秋日於日據時代將系爭土地上之A屋、D豬舍（現況為空地）連同原判決附圖B、C、E、I、F、H部分之空地出租予張萬于，並未定有租賃期限。游秋日、張萬于死亡後，系爭租約由游清輝、上訴人繼承。游清輝死亡後，由被上訴人繼承系爭租約。
(三)系爭土地目前使用情形如原判決附圖所示，編號A部分上之A屋，係由游秋日興建，現由被上訴人共有；編號B、C、E、F部分上之建物，係由張萬于所建；編號D部分上之盆栽係上訴人所有、圍牆係張萬于所蓋。編號A、B、C、D、E、F部分，目前均由上訴人自住使用，編號H部分上之農作物，係上訴人種植。
(四)兩造各為適格之當事人（本院卷第103頁反面）。
(五)系爭租約為不定期租約（本院卷第103頁反面）。
四、本件爭點本件兩造各自就原審先、備位敗訴部分，提起上訴、附帶上訴，故本件爭點之審理順序，宜同原審之先、備位審理順序，以免紊亂。
(一)附帶上訴（即先位之訴）部分：⒈A屋有無重新建築之必要？被上訴人依土地法第100條第1項
第1款規定，終止該部分租約，有無理由？⒉D豬舍是否因被上訴人損壞而不為相當之賠償？被上訴人依
土地法第100條第1項第6款規定，終止該部分之租約，有無理由？⒊上訴人所有如原判決附圖B、C、E、F部分土地上之地上物是
否經游清輝之同意所興建？如是，該部分之地上物是否達不堪使用之程度？被上訴人依土地法第103條第1項第1款規定，終止該部分之租約，有無理由？⒋原判決附圖H部分，上訴人現為耕作使用，有無違反兩造約
定之租賃物使用收益方式？⒌被上訴人請求上訴人應自民事準備書(二)狀送達翌日（105
年4月14日）起，按年給付被上訴人不當得利損害金349,189元，均無理由。
(二)上訴（即備位之訴）部分：⒈被上訴人依民法第442條規定，請求就上訴人承租被上訴人
共有系爭土地上如原判決附圖編號B、C、D、E、F、H、I部分土地（面積1,128.92平方公尺）、編號A部分土地及坐落其上之房屋（面積132.08平方公尺）之租金，自105年4月14日起，分別調整為每年311,582元、37,607元，是否有理由？⒉倘有理由，被上訴人依調整租金後之系爭租約，請求上訴人
自同日（即105年4月14日）起，按年給付被上訴人349,189元，是否有理由？
五、本院之判斷
(一)卷附華聲科技不動產估價事務所（下稱華聲事務所）提出之《估價報告書》可作為本件判斷事實之參考資料。
⒈原審係依被上訴人之聲請而囑託華聲事務所而為鑑定，原審
並詳細指示鑑定之參考因子等與本案有關之鑑定資料，以進行鑑定；該事務所係由洪振剛不動產估價師執行鑑定，執行鑑定者領有不動產估價證書，具有不動產估價專業，已見本件鑑定範圍合於法院審斷本件案情事實之需求（原審卷第155頁反面-156頁、第163-164頁）。
⒉又鑑定報告（即《估價報告書》）亦能詳述其估價條件、估
價資料，估價過程並會同領勘人至現場勘察，進行勘估標的現況之確認，並引用相關參考資料，可見其鑑定過程合於專業鑑定程序，其蒐集、分析過程所得之資料，亦據兩造自原審即事先檢閱，各自提出有利於己之論據，並經充分辯論，並無不可採憑之疑慮。
⒊另被上訴人雖於本院主張應另由臺中市建築師公會就爭點部
分另為鑑定，然嗣已具函陳稱捨棄鑑定（本院卷第48頁、67），亦徵本件未見有其他鑑定資料以駁斥上開鑑定之情事。⒋故本件《估價報告書》經兩造辯論後，既無不得採憑之情形，自得為本院認定事實之參考資料（下詳）。
(二)系爭租賃關係之定性（即本件「系爭租賃關係」，有無耕地三七五減租條例之適用？）：
⒈按耕地之租佃，依本條例之規定；本條例未規定者，依土地
法及其他法律之規定，耕地三七五減租條例第1條定有明文。次按耕地租用，係指以自任耕作為目的，約定支付地租使用他人之農地者而言，土地法第106條第1項亦有明定，而該條所稱之農地，參照同條第2項之立法精神，應包括漁地及牧地在內。然承租他人之非農、漁、牧地供耕作之用者，既非耕地租用，自無耕地三七五減租條例規定之適用（最高法院88年台上字第1號判例意旨可資參照）。又耕地三七五減租條例所定之耕地租佃，其租賃物以土地法第106條所定之農地為限，如承租非農地供耕作之用，既與同條例所定之耕地租佃有間，其出租人與承租人間之關係，即應依民法關於租賃之規定，而無耕地三七五減租條例規定之適用（最高法院87年第3次民事庭會議決議決定意旨參照）。
⒉上訴人抗辯張萬于早年向游秋日承租另筆212、189地號土地
耕作使用，有《臺灣省臺中縣私有耕地租約書》（下稱《私有耕地租約書》）可憑（原審卷第135頁、第239頁），游秋日另併同出租鄰近上揭土地旁之系爭土地及其上平房即A屋、D豬舍供張萬于農作生活使用，如原判決附圖所示編號H部分供作耕地使用，其餘空地部分則供農作曬穀使用，惟另
212、189地號土地及本件系爭租賃關係之租金，則併同計算，每半年給付1,510台斤稻穀自行領取，可見前揭租賃標的物範圍均以自任耕作為目的，本件系爭租賃關係亦應有耕地三七五減租條例之適用等語；然為被上訴人所否認，並以前詞置辯。
⒊經查：
⑴本件依上訴人所提出之土地登記謄本、地籍圖謄本、《私有
耕地租約書》等件（原審卷第129-135頁），固可以證明與系爭土地相鄰之212、189地號土地，自52年2月26日起由游秋日出租與張萬于，以每年2,478台斤之產物為租金，該耕地租約經歷次續定迄今等情；另租金部分復經原審向協田糧食商行函詢，經該行覆以：約有20年左右至104年11月，上訴人於每年7月及11月連續每期皆寄放稻穀1,510台斤為實物租金稻穀，並由游清輝至本行結清。自103年7月後轉由游莊燕玉及游峯賓母子至本行結清1,239台斤，並留存每期271台斤於本行寄存至105年3月30日等情，有該行105年3月30日覆函在卷可佐（原審卷第195-196頁反面），並有上訴人提出之協田糧食商行進貨憑單、該行開具證明資料為證（原審卷第137-150、158頁）。
⑵承上，本件關於《私有耕地租約書》212、189地號土地部分
，固基於耕地租賃關係，每半年之租金為1,239台斤之稻穀作物，而上訴人基於本件系爭租賃關係每半年給付之租金則為271台斤稻穀作物，上訴人將二者併同於每年1月、7月寄放於協田糧食商行以待出租人自行領取。然就系爭租賃關係而言，此僅係兩造間所約定「租金給付方式得以稻穀作物數量代之」，尚難遽論系爭租賃關係即屬於耕地租賃之法律關係。
⑶又本件系爭土地自35年總登記以來，地目即為「建」，編定
使用種類為「特定農業區甲種建築用地」，迄今均無異動乙節，有臺中市大甲地政事務所105年3月18日甲地二字第1050002122號函暨檢附之土地登記謄本在卷可稽（原審卷第
188 -192頁），可見系爭租賃關係之標的即系爭土地自始均為建築用地，並非農、漁、牧地，上訴人亦自承因系爭土地地目為建，無從向縣政府為「耕地租賃」之登記。
⑷況且，張萬于亦在如原判決附圖所示編號B、C、E、F部分上
興建房屋及車庫使用，可見系爭租賃關係，並非承租他人之農、漁、牧地供耕作之用。
⒋故本件揆以上開判例意旨、決議及上開說明，可認系爭租賃關係，並無耕地三七五減租條例之適用甚明。
(三)被上訴人主張依土地法第100條第1項第1款之規定，主張終止A屋部分之租約，有無理由之分析：
⒈按出租人非因收回自住或重新建築時，不得收回房屋，土地
法第100條第1款定有明文。出租人依該條款之規定，以重建房屋為收回租賃物之理由者，祇須租賃物在客觀標準上認為有重建之必要即為已足，非謂必俟租賃物瀕於倒坍始合收回要件，又該客觀標準，應包括其因建造年久，使用逾齡，有礙都市發展，或與土地利用價值顯不相當者，亦屬之（最高法院49年台上字第1767號、64年台上字第1378號判例要旨參照）。
⒉被上訴人就其主張固以A屋稅籍起課年月為48年1月起算，迄
今早已逾固定資產耐用年限，且目前未達最高最有效利用之情況等語為佐，據以主張A屋部分，有重新建築之必要，為上訴人所否認，並以前詞置辯。
⒊經查：
⑴原審依被上訴人聲請囑託華聲事務所鑑定A屋、如原判決附
圖所示之編號B、C、E、F部分其上建物客觀上有無重新建築之必要，鑑定考量之因子如：房屋物理上是否堅固、房屋耐用年數、是否因建造年久，使用逾齡，有礙都市發展，或與土地利用價值顯不相當者等（不以此為限），經該所鑑定評估結果認該等勘估建物雖已超過經濟耐用年數不值得使用，但現況並無不堪使用之情形，仍可供居住，即未達物理耐用年數，無立即重建之必要。惟若基於最有效原則考量，於財務可行之前提下，可重建房屋以提高不動產整體經濟價值，另該等建物未受主管機關通知強制拆除，並無拆除而為重新建築之必要，基於耐用年限及法規檢討，客觀上並無重新建築之必要等情（《估價報告書》第49-51頁），可見A屋於現在使用方式下，客觀上並無重新建築之必要。
⑵至《估價報告書》雖稱述若基於最有效原則考量，於財務可
行之前提下，可重建房屋以提高不動產整體經濟價值等語；然《估價報告書》關於「區域因素分析」部分，則稱系爭土地區域等客觀因素之分析，其坐落臺中市外埔區近郊地帶，商業活動較為薄弱，生活機能及交通便利性略差，近鄰地區土地以供作農業使用為主，住宅使用為輔，建物則以透天厝及磚瓦平房為主，公共設施以基礎設施、小學、廟宇為主，主要公共設施如公所、小學、中學等多集中於臺中市外埔市區，系爭土地對外連接六分路六支巷，以六分路、外埔路、甲后路為主要聯外道路，對內、外皆有便利之交通網路，交通便利性尚可，綜上因素認該區域未來發展趨勢呈持平情況等情（《估價報告書》第11-12頁）。
⑶承上，從系爭土地所在之客觀因素，可見本件系爭租賃關係
下所為之使用方式，與該區域大致相同，且該區域未來發展尚無明顯變動趨勢，尚難認A屋之租賃為有礙都市發展，或有與土地利用價值顯不相當之情形。
⒋準此，本件既尚難認A屋有重新建築之必要，則被上訴人主
張依土地法第100條第1款規定終止該部分之租約，自屬無據。
(四)被上訴人依土地法第100條第1項第6款之規定，主張終止D部分土地之租約，有無理由？⒈按出租人非因承租人損壞出租人之房屋或附著財物，而不為
相當之賠償時，不得收回房屋，土地法第100條第6款定有明文。
⒉被上訴人主張上訴人與張萬于於80年4月下旬某日竟私自將D
豬舍拆除，欲改為磚造平房，遭游清輝阻止而未果等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。
⒊經查：
⑴被上訴人就其前揭主張，係以上開81年度自字第391號刑事
判決為證，而上開該刑事判決所認定之事實固為「張萬于與被告（即本件上訴人），因D豬舍老舊，竟思改建新屋，未經通知游清輝即基於共同毀棄之犯意聯絡，於80年4月下旬某日，將D豬舍拆除，欲改建磚造平房，足生損害於游清輝。」等情。然查：
①上開刑事判決理由部分僅載明認定其等涉犯刑法第354條毀
損罪之原因係基於張萬于、上訴人均不否認其等確實將D豬舍加以拆除改建，並經法院赴現場履勘屬實，亦有現場照片可參，且依證人之證述、張萬于與上訴人曾提出之存證信函，可見在拆除前，D豬舍並未如其等所辯稱業已倒塌，尚未達失其效用之情形，D豬舍雖然老舊，其等未經游清輝同意竟予以拆除，難謂無毀棄之故意，有該號判決在卷足參（原審卷第125-126頁）。
②可見上開刑事判決雖認定張萬于與上訴人涉犯毀損罪，然就
其等拆除D豬舍後所另為「重建之行為」，究是基於回復原狀之意圖或改建為其他建物之意圖，上開刑事判決實未具體說明證據及得心證之理由為何；故被上訴人尚難逕引為有利於己主張之佐證。
⑵承上，上訴人辯稱其與張萬于主觀上係基於「回復原狀之意
圖」而為興建等語，對照上訴人係處於面對被上訴人之前手追究責任之情況下，而欲有所作為，則其辯詞，並非全然不可採信；反之，被上訴人所為反駁之理由，仍屬其主觀推測；故兩造各自之主張，何者較為可信仍有存疑，自難逕以採信被上訴人之主張。
⑶又D豬舍原所占用之範圍，現況為空地，僅餘未完成之紅磚
牆，有現場照片附卷可參（原審卷第80-81頁），該等現況誠與80年間張萬于、上訴人經游清輝阻止而未再為興建後無異。而損害賠償既係以回復原狀為原則，此觀民法第213條第1項之規定自明，則張萬于、上訴人稱本欲回復原狀經游清輝阻止而未果，迄今逾20年游清輝或被上訴人亦未曾主張或請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，尚難認張萬于、上訴人就其等前述行為，不為相當之賠償。
⒋準此，被上訴人主張依土地法第100條第6款規定收回編號D部分之土地，亦屬無據。
(五)被上訴人依土地法第103條第1項第1款之規定，主張終止B、
C、E、F部分土地之租約，有無理由？⒈按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有
既判力；確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力，民事訴訟法第400條第1項、第401條第1項定有明文。本件關於上訴人所有如原判決附圖編號B、C、E、F部分所示之地上物是否經游清輝之同意所興建一節，經查：
⑴游清輝前於81年間以其與張萬于間就系爭土地、A屋、D豬舍
存有租賃關係，詎張萬于未經其同意，擅自於系爭土地上於如原判決附圖編號B、C、E、F部分興建地上物，違反其等約定租賃物使用方式，而主張終止租約，並請求回復原狀交還土地等語，迭經原審法院以80年度訴字第1995號、本院以81年度上字第336號判決認定張萬于係經游清輝及游秋日【默示同意】而興建該等建物，駁回游清輝之請求確定在案，有該等判決在卷可稽（原審卷第17-29頁）。
⑵本件兩造既分別為游清輝、張萬于繼承人，揆諸前揭規定，
自應受經裁判之訴訟標的拘束，不得再為相反之主張，被上訴人於本件復以相同事由主張依民法第438條之規定終止租約，自無足採。
⒉次按租用建築房屋之基地，非因契約年限屆滿時，出租人不
得收回，土地法第103條第1款定有明文，而租用基地建屋契約，以承租人有特定房屋而使用其基地為目的，縱屬不定期限，依契約之目的，探求當事人之真意，亦應解為租賃關係至該特定房屋不堪使用時消滅，是倘房屋因自然老舊已達不堪使用之程度，即可認符合土地法第103條第1款所謂契約年限屆滿之規定（最高法院104年度台上字第702號判決意旨參照）。
⑴本件關於如原判決附圖所示編號B、C、E、F部分上之建物，
被上訴人復主張業已不堪使用，約定之契約年限即已屆滿等語，然為上訴人所否認，並以前詞置辯。
⑵經查：
①如原判決附圖所示編號B、C、E、F部分上之建物，亦據被上
訴人聲請經原審囑託華聲事務所鑑定該等建物客觀上有無重新建築之必要，鑑定結果同認客觀上並無重新建築之必要等情，業已詳述如前。
②況且，該等建物現況尚由上訴人及其家人住居使用，亦有現場照片附於本件《估價報告書》在卷足參。
⒊故被上訴人主張該等建物業已不堪使用，已達兩造約定之契
約年限，依土地法第103條第1款規定終止該部分之租約云云，尚難採信。
(六)關於原判決附圖所示編號H所示之部分，上訴人現為耕作使用，有無違反兩造約定之租賃物使用收益方式之分析：
⒈按承租人應依約定方法，為租賃物之使用、收益；無約定方
法者，應以依租賃物之性質而定之方法為之。承租人違反前項之規定為租賃物之使用、收益，經出租人阻止而仍繼續為之者，出租人得終止契約，民法第438條定有明文。次按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院21年上字第1598號、29年上字第762號判例、98年度台上字第633號判決意旨參照）。
⒉被上訴人主張上訴人就如原判決附圖所示編號H部分，係建
地，原為池塘，上訴人竟未經被上訴人、游清輝、游秋日同意，擅自加以填平，在其上種植稻作，屬違反約定使用租賃物之方式等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。
⒊經查：
⑴證人即上訴人鄰居吳瑞鴻到庭證稱：伊不認識原告（即被上
訴人）、游清輝、游秋日，從小認識被告（即上訴人）、張萬于和被告（即上訴人）祖父，伊住在離系爭土地走路約2、3分鐘之處。如附圖所示編號H部分一直都是在耕作使用，伊國小畢業10幾歲時（證人為24年次），還有幫張萬于在那裡耕作等語在卷（原審卷第259-260頁）；而該部分範圍土地迄今仍由上訴人耕作使用乙節，亦有現場照片在卷足參（原審卷第72、83頁）；上開證人所為證言，除與相片等客觀證據相符外，復與證人之年齡、居住生活經驗等相符，應可採為本件判決之基礎。從而，本件可認上訴人一方就如原判決附圖所示編號H部分之土地，確有從事耕作使用，且長達70年未曾間斷。
⑵衡以系爭租賃關係每半年給付之租金為271台斤稻穀作物，
上訴人至少有20年左右均係連同另件《私有耕地租約書》之
212、189地號土地租金寄放於協田糧食商行，迄103年1月前均由游清輝至該行領取結清等情，業據上訴人舉證如前，則自本件系爭租賃關係成立生效起，張萬于、上訴人就如原判決附圖所示編號H部分，作耕作使用迄今甚70年有餘，游清輝於該期間均未就此曾表示異議，甚持續收取租金，此等客觀實自可推斷被上訴人一方有默示同意張萬于、上訴人就該部分土地，為耕作使用之意思表示。
⒋因之，被上訴人主張上訴人就原判決附圖所示編號H部分之
使用方式違反約定，依民法第438條之規定終止該部分之租約，自無足採。
(七)綜上，被上訴人以附帶上訴主張：終止系爭租賃關係之原因，均難採信，上訴人占用A屋、如原判決附圖所示編號D、B、C、E、F、H部分範圍，既係基於兩造間系爭租賃關係，而有合法之占有權源，則被上訴人依民法第455條、第767條第1項中段及前段、第179條之規定，請求上訴人應遷讓返還A屋、如原判決附圖所示編號D部分土地，並將編號B、C、E、F部分之建物拆除，編號H部分作物剷除後，再將上述範圍土地返還被上訴人；另自民事準備書㈡狀送達翌日起，按年給付被上訴人不當得利損害金349,189元，不足採憑。
(八)本件附帶上訴即被上訴人關於其附帶上訴（即原審先位之訴）主張既無理由，爰續就上訴部分（原審備位之訴）予以審究。
⒈被上訴人原備位聲明主張系爭租賃關係自成立生效迄今，租
金均未調漲，爰依民法第442條前段之規定，請求調整租金等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。
⒉按租賃物為不動產者，因其價值之升降，當事人得聲請法院
增減其租金，民法第442條前段定有明文。又租賃物為不動產者，其價值如有昇漲，出租人依法本得為增租之請求，至所加租額之多寡，應以土地繁榮之程度及鄰地租金之比較等情形為標準（最高法院20年上字第283號判例意旨參照）。
⒊經查：
⑴系爭租賃關係之年租金僅為542公斤稻穀（每半年271公斤）
，上訴人並自承系爭租賃關係，兩造並未定立書面租約（本院卷12頁）；此外，系爭租賃關係之標的，除系爭土地自35年總登記以來，地目即為「建」外，並含有如原判決附圖所示編號B、C、E、F部分上之建物，此等建物並無土地出產物之情事，而張萬于亦在編號B、C、E、F部分上興建房屋及車庫使用，可見系爭租賃關係之租金並非定要限定土地出產物（稻穀）不可。
⑵況且，依上訴人所提出繳納系爭租賃關係之年租金僅為542
公斤稻穀之證明，均有轉換為金錢計算之情事（原審卷第137頁、第143-149頁），益徵被上訴人一方實係收取金錢，而非稻穀，參以本件既為不定期租賃，且兩造迭有各種爭執情事發生，益徵兩造間並無特別約定年租金僅能以稻穀為準之互信基礎。
⑶承上，本件系爭租賃關係成立以來迭生爭執等事由，確實與
上訴人所援引最高法院75年台上字第2126號判例意旨所據之事實，即如該案被上訴人所稱「兩造約定租金種類為蓬萊稻谷，旨在防止貨幣貶值」之基礎事實，顯有不同，可認本件並無應受上開判例意旨拘束之相同基礎。
⑷進而言之，系爭租賃關係自日據時代成立生效迄今，全臺歷
經整體工商業發展、經濟繁榮、交通便捷，薪資及物價均有顯幅之成長，足認被上訴人主張系爭租賃關係之租賃物價值確有升漲，堪以採信，倘仍依原定租金給付，而不審酌兩造歷來之互動關係，乃至土地價值等情，強使兩造本件不定期租賃仍受初始約定所拘束，恐有違地盡其利等誠信原則，而顯失公平之虞。
⑸故被上訴人依民法第442條前段規定，請求調整系爭租賃關係之租金，核屬有據。
⒋本件前經原審依被上訴人聲請囑託華聲事務所鑑定系爭租賃
關係之合乎該地段一般市場行情年租金為多少，經該所以積算法加以鑑定，並分析指出：
⑴先併以比較法及土地開發分析法評估系爭土地之價值，另以
成本法評估A屋之價值，依據系爭土地所具備之條件及地價因素差異調整，核算比較價格為64,000元/坪；以土地開發分析評估土地開發分析價格為54,000元/坪，系爭土地編定為特定農業區甲種建築用地，因位於臺中市外埔郊區，區域內公共設施相對缺乏，生活機能略差，在考量以二方法之資料信賴度、不動產種類以及價格形成因素之接近程度等因素，採加權平均法，決定評估價格為6萬元/坪，系爭土地價格即為33,706,547元，另以成本法評估A屋價格為79,248元。
⑵復再就評估所得之系爭土地、A屋之價值乘以合理利潤率，
並加上租賃每年所必要之費用，以求得不動產之租金。本件採用風險溢酬法推算勘估標的之租金收益率，考慮銀行定期存款利率、政府公債利率、不動產投資之風險性、貨幣變動狀況及不動產價格之變動趨勢等因素，選擇最具一般性財貨之投資報酬率為基準，比較觀察該投資財貨與系爭土地個別特性之差異，並就流通性、風險性、增值性及管理上之難易程度加以比較決定本件之租金收益率為1.35 %，推估系爭土地之年租金應為512,075元（276元/平方公尺），另A屋部分房地之年租金為37,607元等情，有該《估價報告書》附卷足佐（《估價報告書》第15-48頁）。
⒌細究華聲事務所為勘估時，不僅就系爭土地周遭為整體考量
，且就勘估標的與比較標的製作條件分析表，並參考系爭土地附近臨路不動產實價交易查詢網資料核算之結果，以專業之科學估價方式而為評估，堪認其所為之本件估價報告尚屬客觀合理而可信，⒍上訴人雖辯稱該《估價報告書》自承因無足夠之類似案例，
而難以運用比較法估計勘估標的租金，而以最有效使用原則為租金估算之方式，是其所評估出之租金價格實屬過高云云，惟查：
⑴本件估價、鑑定過程，發現並說明因勘估區域內缺乏租賃實
例，且資料客觀性不足，不適合採用比較法估計租金，而選擇以勘估標的價格為基礎，運用積算法求取新訂租約租金，並基於最有效使用原則，不因系爭土地上有不同之使用現況，而另分別調整租金價格（《估價報告書》第16、47頁）；可見本件估價、鑑定過程，業已詳細比較分析、說明，其形成判斷之過程及理由，核無違背學理、事理之爭議，自可作為本件判斷之參考。
⑵反之，上訴人若認應以比較法為租金之評估始為公允，然卻
未能提出相關資料供參，並就其所辯之鑑定結果之租金過高等語，舉證以實其說，殊難遽予採信。
⑶故比較上訴人之辯詞，及上開《估價報告書》之結論，可見
上開《估價報告書》之結論，有其理論及客觀條件為憑，顯較上訴人無憑據之辯詞為可採。
⒎承上，本院認系爭租賃關係之年租金，自被上訴人以民事準
備書㈡狀送達翌日即105年4月14日起（原審卷第209頁），就如原判決附圖所示編號B、C、D、E、F、H、I部分土地之租金，調整為年租金311,582元；就編號A部分土地及坐落其上之房屋之租金，調整為每年租金37,607元計算為允當。
(九)末按依民法第442條規定請求調整租金，屬形成之訴，固應於法院為形成判決，以確定其增減之租金額後，當事人始得請求所增加租金之給付。惟基於訴訟經濟起見，倘當事人於該形成之訴合併提起給付租金之訴，即非法所不許（最高法院98年度台抗字第384號裁定意旨參照）。本件兩造間系爭租賃關係之租金既應自105年4月14日起調整為按年共計349,189元，業經認定如前，則被上訴人基於訴訟經濟，併依租賃契約法律關係，請求上訴人自租金調整後即同日起，按年給付被上訴人調整後租金即349,189元（計算式：311,582＋37,607＝349,189），堪認有據，附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人先位之訴依民法第455條、第767條第1項中段及前段、第179條規定，請求上訴人應遷讓返還A屋、原判決附圖編號D部分土地，並將編號B、C、E、F部分之建物拆除，編號H部分作物剷除後，再將上述範圍土地返還被上訴人；另自105年4月14日起，按年給付被上訴人不當得利損害金349,189元，均屬無據，不應准許。又被上訴人備位之訴依民法第442條規定及調整後之系爭租約，請求就上訴人承租被上訴人共有系爭土地如原判決附圖編號B、C、D、E、F、H、I部分土地、編號A部分土地及坐落其上之房屋之租金，自105年4月14日起，分別調整為每年311,582元、37,607元；及上訴人應自同日起，按年給付被上訴人349,189元，於法有據，應予准許。原審就上開不應准許部分（附帶上訴部分），為被上訴人敗訴之判決；另就上開應准許部分（上訴部分），為上訴人敗訴之判決，均核無不合。從而，上訴人及被上訴人各就其敗訴部分，分別提起上訴、附帶上訴，各自指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄改判，均為無理由，兩造之上訴及附帶上訴均應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本件判斷結果無影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴，被上訴人之附帶上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
民事第六庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 許石慶法 官 黃玉清以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳志德中 華 民 國 107 年 1 月 31 日