臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上字第358號上 訴 人 江瑞懋（原名江岳霖）訴訟代理人 朱坤棋律師被上訴人 祭祀公業江廷寶兼上一人特別代理人 江坤龍共 同訴訟代理人 陳玉林律師上列當事人間確認管理權存在等事件，上訴人對於民國106年6月7日臺灣彰化地方法院106年度訴字第135號第一審判決提起上訴，本院於民國107年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，惟訴之聲明之變更若不影響原請求之內容及範圍，僅屬聲明之更正，即無訴之變更之問題。本件上訴人於原審起訴聲明為：「㈠確認上訴人對被上訴人祭祀公業江廷寶之管理權存在。㈡確認被上訴人江坤龍對被上訴人祭祀公業江廷寶之管理權不存在。」。嗣於本院更正上訴聲明，就前二項聲明更正為：「㈠確認上訴人與被上訴人祭祀公業江廷寶間之管理人委任關係存在。㈡確認被上訴人江坤龍與被上訴人祭祀公業江廷寶間之管理人委任關係不存在。」，核屬聲明之更正，不涉及訴之變更或追加。
二、上訴人原名江岳霖，於本院審理期間民國（下同）106年11月28日更名為江瑞懋，有戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第96頁），均併予敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人於103年7月間經被上訴人祭祀公業江廷寶（下稱系爭
公業）派下員二分之一以上連署同意選任為系爭公業之管理人，任期4年自103年7月1日起至107年6月30日止。惟系爭公業嗣於105年3月間，即以「系爭公業派下員二分之一以上連署同意」之方式解任上訴人管理人之職，並改選被上訴人江坤龍（下稱江坤龍）為新任管理人。按系爭公業為祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，迄未辦理祭祀公業法人登記，有關祭祀公業管理人之選任及解任事項，依祭祀公業條例第16條第4項之規定，若於祭祀公業之規約已另有規定者，即應適用規約之規定。查系爭公業規約第9條後段明文規定：「本公業管理人如有違法失職，得由派下現員十分之一以上連署，提經派下現員大會決議通過罷免之，罷免後由派下員大會或過半數派下同意重新選任管理人。」準此，有關系爭公業管理人解任之要件，需具備：①管理人有違法失職情事、②經派下現員十分之一以上連署、③提經派下現員大會決議通過，否則其解任程序即非合法。然上訴人擔任系爭公業管理人並無違法失職之情事，且系爭公業解任上訴人管理人之職，係以派下員出具同意書為憑，並未遵循上開規約第9條規定之方式，則被上訴人主張上訴人擔任系爭公業管理人之職已經解任，自屬無據，應認上訴人與系爭公業間之管理人委任關係仍然存在。又上訴人擔任系爭公業管理人之職既未經合法解任，且任期尚未屆滿，系爭公業即無重新選任管理人之必要，從而被上訴人主張業經半數派下員同意重新選任江坤龍為管理人，亦屬無效。兩造間對系爭公業管理人是否變更產生爭議，為除去此法律上地位不安之狀態，上訴人有提起本件訴訟之確認利益，爰求為判決：⑴確認上訴人與系爭公業間之管理人委任關係存在。⑵確認江坤龍與系爭公業間之管理人委任關係不存在。
㈡就對造抗辯之陳述：
⑴於祭祀公業條例施行前，有關祭祀公業管理人之選任契約，
實務上固認為除規約另有特別規定外，似可類推適用民法委任契約終止之規定，當事人之一方得隨時終止之；惟祭祀公業條例已於97年7月1日施行，為民法之特別法，該條例第16條第4項即為有關祭祀公業選任及解任管理人之規定，應優先適用，不得再類推適用民法第549條之規定而任意終止。
⑵按祭祀公業條例第15條第3款規定：「祭祀公業規約應記載
下列事項：…三、管理人人數、權限、任期、選任及解任方式。」，而系爭公業規約第7條、第8條、第9條依序分別規定管理人人數、權限、任期、選任及解任方式，可見係依照祭祀公業條例第15條第3款規定所制定，堪認系爭公業規約第9條後段之規定，即屬有關祭祀公業管理人解任之規定。被上訴人雖辯稱系爭公業規約第9條後段係關於管理人「罷免」之規定，並非「解任」之規定云云，惟罷免與解任之用語雖有不同，但其目的均在解除管理人之職務，探求系爭公業規約第9條後段之真意，應認其所謂罷免與解任無異；且實務上對於祭祀公業規約有關罷免管理人之規定，向來認定即屬祭祀公業條例第16條第4項有關祭祀公業管理人解任之除外規定。
⑶被上訴人雖舉本院106年度重上字第96號判決所為系爭公業
得以書面連署方式解任管理人之見解，主張本件解任上訴人之程序為合法云云，惟查上開判決係引用最高法院104年度台上字第1153號判決意旨為其論據，然最高法院該判決所涉之祭祀公業並未制定規約，因而認為其管理人之選任或解任得以書面連署方式為之，與系爭公業係已訂有規約之情形顯然不能相提並論，上開判決見解容有不當，自不足為憑。
⑷被上訴人為規避適用系爭公業第9條後段規定，乃又辯稱非
以上訴人違法失職為由而發動解任或罷免云云，然由江坤龍於105年6月13日所提申請書說明三、明確記載：「茲本祭祀公業管理人江岳霖未保障派下現員享有之權利義務，損及其權利義務行使負擔，顯有不當之處，經過半數以上派下現員同意（計52名）解任管理人江岳霖之職務；…」等旨，足認系爭公業係以上訴人擔任管理人失職不當為由而予以解任，則其解任即應依系爭公業規約第9條後段規定辦理，應由派下現員十分之一以上連署，提經派下現員大會決議通過，始為適法。
二、被上訴人則以：㈠按祭祀公業管理人之選任契約，性質上係屬委任之一種無名
契約，以派下員與管理人間之信賴關係為基礎，彼此間應成立類似委任之關係，自應類推適用民法委任有關規定定其權利、義務，有最高法院91年度台上字第2114號判決意旨可參。是祭祀公業管理人之解任，除規約另有特別規定外，可類推適用民法委任契約終止之規定，當事人之任何一方，依民法第549條第1項規定，得隨時終止委任契約。而依祭祀公業條例第16條第4項規定：「祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下員現員過半數之同意。」，揆諸系爭公業規約，並無關於解任之規定，故應依祭祀公業條例上開規定為據。查系爭公業已於105年3月28日以全體派下員（當時為79人）過半數（45人）連署解任上訴人之管理人職務，並同時以全體派下員過半數選任江坤龍為新管理人，嗣後江坤龍即於105年3月30日寄發存證信函給上訴人，惟經上訴人拒收退回；江坤龍復於上訴人同年4月30日召開會議處分系爭公業土地時，當場告知其已被解任，不具管理人資格。嗣因彰化縣員林市公所（下稱員林市公所）通知必須先辦理繼承變動名冊，故江坤龍依市公所指示辦理，此時系爭公業派下員人數增為86人，於此期間，上訴人連署撤回同意書，被上訴人亦追加解任及選任同意書，最終同意解任上訴人管理人職務及同意選任江坤龍為新管理人之同意書各為57份，扣除上訴人所送撤回連署聲明書8份後，為49份，是系爭公業經全體派下員過半數同意解任上訴人管理人之職，同時選任江坤龍為新管理人，並經員林市公所以105年6月24日員市民字第1050020959號函予以備查，是系爭公業已合法解任上訴人管理人職務，同時選任江坤龍為新管理人，已生管理人變更之效力。
㈡上訴人主張系爭公業解任伊之程序違反系爭公業規約第9條
後段之規定，惟查系爭公業規約第9條後段係就管理人有違法失職之情事而予以「罷免」之特別規定，與祭祀公業條例第16條第4項規定管理人選任、解任情況不同，並不排斥祭祀公業條例上開規定之適用，系爭公業並非以公業規約第9條後段規定罷免上訴人，上訴人主張系爭公業「解任」伊管理人職務之程序違反該規定，恐有誤解。又另案即臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）105年度重再字第3號、本院106年度重上字第96號再審之訴事件，就系爭公業管理人爭議部分業經辯論，經該案判決認定系爭公業解任上訴人及選任江坤龍均為合法，請予參酌。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明求為判決：⑴原判決廢棄。⑵確認上訴人與系爭公業間之管理人委任關係存在。⑶確認江坤龍與系爭公業間之管理人委任關係不存在。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。
四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：
㈠兩造不爭之事項：
⑴系爭公業為祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，迄今未
辦理祭祀公業法人登記，現有派下員86名，名冊詳如本院卷第47至49頁所示。
⑵上訴人於103年7月經系爭公業派下員二分之一以上連署同意
選任為系爭公業之管理人，任期4年自103年7月1日至107年6月30日止。
⑶系爭公業修正後之規約第9條後段規定：「本公業管理人如
有違法失職，得由派下現員十分之一以上連署，提經派下現員大會決議通過罷免之，罷免後由派下員大會或過半數派下同意重新選任管理人。」⑷系爭公業於105年3月間以「系爭公業派下員二分之一以上連
署同意」之方式解任上訴人擔任管理人之職，並改選江坤龍為新任管理人。
㈡兩造爭執事項：
⑴上訴人主張系爭公業規約第9條後段已規定管理人違法失職
之解任規定，即不得再適用祭祀公業條例第16條規定，是否有理由？⑵系爭公業解任上訴人管理人職位之程序是否合法生效？⑶系爭公業選任江坤龍為管理人之程序是否合法生效？㈢兩造不再提出其他爭點。
五、本院得心證之理由：㈠上訴人主張：系爭公業為祭祀公業條例施行前已存在之祭祀
公業，迄今未辦理祭祀公業法人登記，現有派下員86名，上訴人於103年7月經系爭公業派下員二分之一以上連署同意選任為系爭公業之管理人，任期4年自103年7月1日至107年6月30日止，業為兩造所不爭，應堪採信。
㈡上訴人雖主張：系爭公業規約第9條後段已規定管理人違法
失職之解任規定，即不得再適用祭祀公業條例第16條規定，故系爭公業105年3月解任上訴人及新選任江坤龍為管理人均不生效力等情，然為被上訴人所否認。經查：
⑴按祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定
或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意，祭祀公業條例第16條第4項定有明文。又系爭公業規約第9條規定：「…本公業管理人如有違法失職，得由派下現員十分之一以上連署，提派下員大會決議通過罷免之，罷免後由派下員大會或過半數派下員同意重新選任管理人。」等情，亦有系爭公業規約影本在卷足參（見原審卷第7至9頁）。本院認系爭公業規約第9條前揭規定，係指關於管理人有「違法失職」之罷免程序，惟系爭公業規約並無明文規定以第9條規定排除系爭公業其他解任管理人之權利等情，業為上訴人所不爭，故上訴人主張系爭公業規約第9條規定已排除祭祀公業條例第16條第4項規定之適用云云，顯不足採信。⑵又系爭公業於105年3月間以「系爭公業派下員二分之一以上
連署同意」之方式解任上訴人擔任管理人之職，並改選江坤龍為新任管理人等情，業有員林巿公所檢送之「祭祀公業江廷寶管理人解任同意書」、「祭祀公業江廷寶管理人選任同意書」影本在卷可稽（見原審卷第75至137頁），且為上訴人所不爭執，則依祭祀公業條例第16條第4項規定，系爭公業上開解任、選任程序均為合法有效，上訴人管理人身分自應前揭解任而喪失，江坤龍因前揭選任程序而具有管理人身分，應堪認定。
⑶上訴人雖辯稱其並無違法失職情事云云，惟祭祀公業依祭祀
公業條例第16條第4項解任管理人之規定，並不以管理人違法失職為要件，故上訴人前揭抗辯，亦不足採信。
㈢綜上所述，上訴人系爭公業管理人之職務，業經全體派下員
過半數之連署同意而解任，並同時選任江坤龍為新管理人，上訴人已喪失管理人身分，故上訴人請求確認其與系爭公業間之管理人委任關係存在，並請求確認江坤龍與系爭公業間之管理人委任關係不存在，均無理由而不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 30 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳蘇宗法 官 陳毓秀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 王朔姿中 華 民 國 107 年 5 月 1 日