臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上字第312號上 訴 人 蔡承謀訴訟代理人 陳聰能律師被 上 訴人 行政院農業委員會林務局東勢林區管理處法定代理人 蕭崇仁訴訟代理人 劉惠利律師上列當事人間返還林地等事件，上訴人對於民國106年3月29日臺灣臺中地方法院103年度訴字第2053號第一審判決提起上訴，經本院於106年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按當事人之法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；上開承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條定有明文。本件被上訴人之法定代理人原為李炎壽，嗣改由蕭崇仁擔任，有行政院農業委員會民國105年11月1日農人字第10507307 55號令、行政院農業委員會林務局東勢林區管理處105年11月17日勢人字第1053270362號函附卷可稽（見本院卷第11至14頁），是其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、又第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。是依上開規定，廢棄原判決，將事件發回原法院，必須第一審之訴訟程序有重大之瑕疵，且為維持審級制度所必要，始得為之。經查，本件被上訴人之法定代理人原為李炎壽，原審審理中之105年11月17日改由蕭崇仁擔任，蕭崇仁雖未向原審聲明承受訴訟，惟被上訴人於原審已合法委任有特別代理權之劉惠利律師為訴訟代理人，有委任訴訟代理人狀附卷可稽（原審卷一第4頁），依民事訴訟法第173條規定，訴訟程序並不當然停止，原審所為判決，程序上即無不合。且被上訴人於本院亦已聲明承受訴訟而生承受訴訟之效力。再者，被上訴人之法定代理人雖於原審有變更，惟原審訴訟程序既未當然停止，原審仍由兩造進行充分辯論後為審理、判決，亦未侵害上訴人之審級利益。故上訴人以上開事由主張原審訴訟程序有重大瑕疵，且剝奪其審級利益，應廢棄發回原法院更為裁判云云，容有誤解上開規定之處。
三、另上訴人主張應以其為占有人所種之果樹價值之利益核定裁判費云云。查本件係由國有土地之管領機關即被上訴人請求上訴人剷除土地上之果樹及將地上物拆除騰空返還林地之爭訟；而上訴人所爭執者，亦以有無權利占有林地為核心；故本件訴訟自應以土地（林地）之價額為訴訟標的之價額。況且，民法第66條明文規定「稱不動產者，謂土地及其定著物。不動產之出產物，尚未分離者，為該不動產之部分。」可見上訴人必須先能證明有權占有系爭林地，始得對系爭林地上之果樹主張權利；此外，系爭土地管理機關（被上訴人）對上開未分離之出產物，並未主張權利，且原審之核定，並未損及上訴人得上訴第三審之利益，對上訴人並無不利，益徵上訴人上開主張，並不可採，可認原審核定本件裁判費之判斷，並無違誤。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：上訴人無權占有臺中市○○區○○段000地號如原判決附圖即內政部國土測繪中心104年6月23日測籍字第1040600327號函附鑑定書鑑定圖（下稱原判決附圖）所示0-0-0-0-0-0-0-0-0-00-00-00-00-00-C-D-E-F-1連接線圍成之區域，面積10,768平方公尺（下稱系爭土地），違規種植蘋果樹、搭設水泥棚架、水管等，伊為系爭土地之管理機關，自得依民法第767條第1項規定，請求上訴人拆除地上物、返還系爭土地。又上訴人無權占有系爭土地，受有相當於租金之利益，致伊受有損害，伊亦得依民法第179條規定，請求上訴人返還起訴前5年以申報地價（每平方公尺39元）5％計算相當於租金之不當得利，計新臺幣（下同）104,988元（計算式：39×10,768×5％×5年＝104,988元），及自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月給付1,750元（計算式：39×10,768×5％÷12＝1,750）。爰起訴聲明求為判決：㈠上訴人應將系爭土地上之果樹刈除及地上物拆除騰空後，將系爭土地交還被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人104,988元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至交還系爭土地止，按月給付被上訴人1,750元。㈣願供擔保，請准宣告假執行。答辯聲明：如主文所示。
二、上訴人則以：㈠伊父蔡萬來前向臺灣省政府農林廳林務局（下稱林務局）承租臺中縣和平鄉大甲溪事業區第2林班（下稱第2林班）假37、假43，假44等地號，面積各為0.9公頃、
0.5261公頃、0.41公頃之國有林地，嗣被上訴人以租約已終止為由，訴請蔡萬來及伊返還上開林地，經原法院92年度訴字第851號、92年度訴字第250號、95年度豐簡字第1085號判決被上訴人勝訴確定（以下合稱前案），被上訴人持該確定判決聲請強制執行，經原法院100年度司執字第17504號、100年度司執字第45009號、99年度司執字第93167號執行完畢。㈡但上開100年度司執字第47504號、100年度司執字第45009號執行事件於103年3月28日執行時，當場要求內政部國土測繪中心測量人員依92年度訴字第851號及92年度訴字第250號判決附圖測量執行時，竟發現該二判決附圖所載土地有部分與102年11月29日已執行完畢之99年度司執字第93167號執行事件之執行名義即95年度豐簡字第1085號判決附圖所載土地相互重疊，重疊部分未重複執行，未重疊部分則由被上訴人依測量人員之當場指界先以塑膠繩標示圍繞後，再將該部分土地上之果樹由樹幹中段鋸斷，致果樹迄今仍呈枯萎現象；另亦拆除假37地號土地上之工寮。且當時依地政人員所界定範圍而拉之綠線圍繞位於面對假44地號土地斜坡上方之左上方之大樹邊及斜坡下方之電線桿附近，該綠線所圍繞位於大樹及電線桿附近之大片土地均為廢耕地，並無任何果樹位於其上，且該廢耕地之寬度足足約有200公尺，此與95年度豐簡字第1085號判決附圖所示假44地號土地均為廢耕地相符，且與證人吳瑞芳於原審證稱其印象中該假44地號土地上都沒有種植任何東西，沒有果樹，沒有房子等語亦相符。又由被上訴人於99年12月呈報假44地號土地執行時所提出之照片可見假44地號土地之斜坡下方確有1支電線桿，此與103年3月28日在現場執行時所拍攝之相片中位於假44地號土地斜坡下方之電線桿完全相符，顯為同1支電線桿。足見被上訴人於前案執行時確有重複指界、重複執行之情形。且當時假43地號土地上並無任何建物，但被上訴人一再陳報假43地號土地上有一棟工寮未拆除，並一再提出該工寮之照片，而其所提出之工寮照片與假37地號土地上之工寮為同一建物，亦徵被上訴人有誤認土地範圍、重複指界之情形。㈢又依鄰地占有人徐華麒、設於果園範圍內之電線杆上之電錶箱的電費收據，及本件鑑定書附圖紅色虛線所圍成之區域內之果樹均已生長數10年，可證伊與蔡萬來在前案起訴前已占有系爭土地，而依原審卷第173頁原租賃契約附圖可知，假37、假43、假44等地號土地相毗鄰連接，且依原審卷第175頁現場照片所示，照片中間部分即為前案執行時遭鋸斷枯萎之果樹；下方混凝土部分為拆除工寮後遺留之基地所在位置；而上方果樹部分則為被上訴人於本件訴訟指界之果園位置，可見伊占用之系爭土地與前案確定判決附圖所載土地相毗鄰連接，為同一果園。㈣因此，被上訴人於前案執行時確有重複指界或指界不足，致未能請求蔡萬來與伊將前基於租賃而占有之土地返還，且伊現所占有之系爭土地與前案確定判決附圖所載土地相毗鄰連接，為同一果園，是伊占有系爭土地顯係前案占有之延續，並非重行占有，自應受前案確定判決既判力之拘束。故被上訴人就同一事實上及法律上之占有關係對伊提起本件訴訟，自不合法。㈤至被上訴人辯稱前案所涉土地係第2林班假37、假43、假44地號，面積各0.9公頃、0.52 61公頃、0.41公頃土地，而本件請求返還者係臺中縣和平鄉大甲溪事業區第1林班（第1林班）面積1.03公頃土地，兩者地理位置、地號、面積均不同，故本件占有係新發生之事實，並非前案占有之延續云云。惟查，伊占有系爭土地實為前案占有之延續，已如前述，且在前案強制執行程序進行中，蔡萬來與伊均發現前案確定判決主文及附圖所載土地實際位置均係位於第1林班內，而非位於第2林班內，因此聲明異議，但被上訴人表示該實際占有之林班境界已由第2林班調整為第1林班，惟其實際位置仍與判決所載位置相同云云，執行法院因而繼續執行完畢。是被上訴人前揭所辯，顯與事實不符。上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項
(一)臺中市○○區○○段○○○○號為國有土地，管領機關為被上訴人。
(二)原判決附圖所示0-0-0-0-0-0-0-0-0-00-00-00-00-00 -C-D-E-F-1連接線圍成之區域為上訴人果園所使用範圍，占用上開620地號土地，面積為10,768平方公尺。
(三)此外，上訴人無權占有系爭土地種植蘋果樹、搭設水泥棚架、水管等事實，並有土地建物查詢資料、占用位置圖、照片、地籍圖查詢資料為證（原審卷一第5-9頁），復經原審會同內政部國土測繪中心人員至現場勘驗，製有勘驗筆錄、照片及內政部國土測繪中心104年6月23日測籍字第1040600327號檢送之鑑定書、鑑定圖在卷可稽（原審卷一第93-109、112-114頁），且為上訴人所不爭執，自得為本件判斷事實之依據。
四、兩造之爭點：
(一)被上訴人所主張上訴人占有之事實，是否為前案判決（原法院92年度訴字第851號、92年度訴字第250號、95年度豐簡字第1085號）既判力所及？
(二)被上訴人請求上訴人拆除系爭土地上之地上物並返還土地，是否有理由？
(三)被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利，是否有理由？如有理由，可請求之金額為何？
五、本院之判斷
(一)本件與上訴人所稱92年度訴字第250號、92年度訴字第851號、95年度豐簡字第1085號等案之關連性分析：
⒈按民事訴訟法第277條明文規定「當事人主張有利於己之事
實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」經查：
⑴上訴人主張本件無權占有，與前案無權占有是否為同一事實
，僅影響被上訴人有無重複起訴，對上訴人應解除其無權占有，負返還系爭土地之責任等實質權利義務，並不影響；足徵上訴人此一主張之用意，顯在拖延解除其無權占之時程，以獲取無權占有系爭土地之不當利益。
⑵佐以本件無權占有，與前案無權占有間，是否係同一事實，
揆以前後案間，曾經有原審法院民事執行處介入以排除原來之占有狀態等社會客觀事實存在，為兩造所不爭執，衡以一般社會經驗及事理，可見土地占有人，前後兩次占有使用土之時間歷程中，既有公權力強制介入等積極客觀事實存在，佐以排除土地占有過程，需經歷相當時程，自可作為區隔占有人前後占有狀態之判準，從而判定占有人前後占有狀態，應受不同評價；況且，上訴人就其主張有利於己之事實，即關於前後占有係同一同事實一節，既為其有利於己之主張，且此等占有主張，係以上訴人自身行為樣態為要素而作為判斷依據，可認上訴人對其積極行為並無不能舉證之困難。
⑶承上，上訴人主張此等占有使用土地等客觀積極作為之存在
與關連性，不因法院執行處之解除占有而中斷，而仍屬同一占有事實一節，既繫於上訴人個人主觀之認知及客觀行為，自應由上訴人負舉責任。
⒉前案判決過程及強制執行之分析：
⑴92年度訴字第250號事件，乃本件被上訴人對訴外人江榮福
、蔡萬來、劉成春、胡秀清、徐錦臺等5人請求返還租賃物之訴訟，經法院審理後，判決江榮福、蔡萬來、劉成春、胡秀清、徐錦臺應依序將坐落臺中市ＯＯ區ＯＯＯＯＯ區第2林班地內如該判決附圖所示編號36、43、50、47、35地號，面積各為0.7611、0.5261、0.6020、0.6601、1.3480公頃之土地返還被上訴人，並給付相當於租金之不當得利。江榮福等5人不服提起上訴，經本院以94年度上字第43號判決駁回上訴。江榮福等5人再提起第三審上訴，亦經最高法院以95年度台上字第479號裁定駁回上訴而告確定在案。嗣被上訴人持上開確定判決聲請強制執行，經原審法院民事執行處以100年度司執字第45009號受理後，針對蔡萬來占有土地部分，於103年3月28日當場解除蔡萬來之占有，交付於被上訴人。
⑵92年度訴字第851號事件，係本件被上訴人對蔡萬來提起返
還林地之訴訟，經本院審理後，判決蔡萬來應將坐落臺中市ＯＯ區ＯＯＯＯＯ區第2林班，如該判決附圖所示假37地號，面積0.8685公頃林地之果樹剷除、工寮拆除，並將土地返還被上訴人，暨給付相當於租金之不當得利，嗣告確定在案。被上訴人持上開確定判決聲請強制執行，經原審法院民事執行處以100年度司執字第47504號受理後，於103年3月28日解除蔡萬來之占有，交付於被上訴人。
⑶95年度豐簡字第1085號事件，則為本件被上訴人對本件上訴
人（該案被告）提起返還土地之訴訟，經原審法院審理後，判決該案被告（本件上訴人）應將坐落臺中市ＯＯ區ＯＯＯＯＯ第2林班假44地號，面積0.7084公頃如該判決附圖所示之土地，地上物拆除或剷除，並將土地返還被上訴人，暨給付相當於租金之不當得利，上訴人（該案被告）未提起上訴而告確定在案。嗣被上訴人持上開確定判決聲請強制執行，經原審法院民事執行處以99年度司執字第93167號受理後，針對上訴人占有土地部分，於102年11月29日【點交】予被上訴人接管。
⒊依前案卷證可否回復重置前案勘測事實，並進而佐證上訴人上開主張是否屬實之分析：
⑴本件被上訴人主張上訴人無權占有請求返還之系爭土地，於
客觀上，本案之面積為1.0768公頃，與上開92年度訴字第250號、92年度訴字第851號、95年度豐簡字第1085號判決蔡萬來或本件上訴人應返還之土地面積之社會個案具體事實，既不相同，已難認屬於同一土地，而為前案判決效力所及。⑵經原審曾委請內政部國土測繪中心針對前揭鑑定書所示區域
與上開92年度訴字第250號、92年度訴字第851號、95年度豐簡字第1085號判決附圖所示之土地，是否重疊一事進行鑑定，據內政部國土測繪中心先於104年9月17日以測籍字0000000000號函回覆：經查本案系爭土地係於97年間辦理臺灣省國有林班地地籍測量及土地登記第2期計劃登錄之土地，本中心鑑測時係依該計劃測製之地籍圖辦理，而上述判決附圖所示測量時間係在土地登記之前，故無法辦理套繪作業。另倘貴院需瞭解上開判決附圖測量位置與本中心鑑測成果之關係，請另訂期日通知原鑑測機關至實地會同，並指出其實地位置後，再由本中心測繪於鑑定圖上（原審卷一第154頁）；再於104年11月18日以測籍字第1040600650號函回覆：案經臺中市東勢地政事務所邀集本中心於104年10月30日召開會議研商結果，貴院上開來函所附92年度訴字第851、250號判決附圖及95年度豐簡字第1085號判決附圖，係臺中市東勢地政所於旨揭土地登記前測繪，且比例尺不同，致無法將上述判決附圖套繪於本中心鑑測成果上，故無從認定是否有重疊或毗鄰之情形（原審卷一第190頁）。
⑶上開92年度訴字第250號、92年度訴字第851號、95年度豐簡
字第1085號確定判決之原鑑測機關臺中市東勢地政事務所，復於105年6月24日以中東第二字第1050006456號函覆原審稱：92年度訴字第851號囑託測量複丈成果圖，本所原測量人員張振揚前於104年間亡故。92年度訴字第250號囑託測量複丈成果圖，本所原測量人員林宏信前於94年間離職（原審卷一第218頁），故此部分無法會同原鑑測人員至實地指出其位置等情。
⑷另證人即95年度豐簡字第1085號原鑑測人員國立臺灣大學生
物資源暨農學院實驗林管理處吳瑞芳於105年11月9日原審為審理時，到庭證稱：「（是否任職臺灣大學農學院實驗林管理處？）是。我自86年1月8日任職迄今，職稱是技術工友，工作內容是林地測量」、「（貴單位1年有幾件林地測量？）本處的案件1個月約15件以上。委託案件以前比較多，大都是受南投林管處的委託，但現在沒有了」、「（提示原審卷一第149頁測繪圖，該測繪圖是否你所繪製？）是，上面有蓋我的名字。一般程序會去現場，這件是法院的委託，當時到現場後，先由原告及被告指界，我再依照兩造指界範圍去測量繪製複丈成果圖」、「（依你所繪製的測繪圖，如果今天回到現場，可否還原當初指界的界址及範圍？）不可能，當時測量的位置可能變動，因為地貌會變更。（庭提航照圖附卷）這份航照圖是我96年3月9日去現場，是先完成成果圖，再把成果圖及航照圖套繪的」、「（對於國土測繪中心函文內容（提示原審卷一第154頁函文並告以要旨），有何意見？）確實如國土測繪中心所回覆的意見。該筆土地在登錄之前我是有去現場實地勘測，但沒有辦法用圖面套繪」、「（問：對95年度豐簡字第1085號案的判決，該案的鑑測人員即你本人，如果現在你會同本院至實地，有無辦法指出當初測繪的實地位置？）要指出百分之百相同的位置，是不可能，頂多能指出大概的位置，因為會有誤差值，會有5公尺的偏差。所謂5公尺的偏差，是每個界址點都會有5公尺的偏差，可能向左或向右偏差，每條線有2個界址點」、「（依照你剛才所述誤差的結果，以最大的誤差來計算，會跟當初實地位置誤差多少？）不曉得，因為現場可能已經完全沒有當初的地貌，找不到指界點」、「（被告訴訟代理人問：根據複丈成果圖上所記載假：地號44、面積公頃0.7084公頃、實地情形為廢耕地，你是否可以指出大概的位置？）可以指出大概的位置，如果可以接受每個點5公尺的誤差的話」、「（被告訴訟代理人問：當時測量時，有記載廢耕地，當時的地貌是什麼？）我印象中上面都沒有種植任何東西，沒有果樹，沒有房子」、「（被告訴訟代理人問；請提示被證6、7、8、10照片，其中被證6是103年3月28日執行時所拍攝的照片，拍攝的就是鈞院卷一第149頁的土地，被證10是該地的現況，被證6是否你當時到現場看到的地貌？）我不記得了，已經快10年了」、「（被告訴訟代理人問：你剛才說執行時你有去現場履勘，後來執行時是否你去拉範圍？）我只有去第一次的履勘，後來執行拉線不是我去的，執行時我也沒有再去測量，但是我有跟執行處的事務官說明我當初測量的範圍。」等語（原審卷二第14、15頁），依上開證言內容語意，亦揭露證人坦承由於時間因素，而無法肯定確認系爭土地前後之地貌。
⑸承上，依照證人吳瑞芳前揭證詞，可見縱使依內政部國土測
繪中心建議，通知原鑑測人員至實地會同，亦因無法指出其實地位置，而無法測繪鑑定，算無從正確重置前案測繪事實。
⒋準此，揆以民事舉證責任之分配，既應由上訴人負舉證責任
，然本件上訴人所提證據，既不足證明其現所占有之系爭土地，與92年度訴字第851號、92年度訴字第250號、95年度豐簡字第1085號民事確定判決所載之土地為同一果園，為前案占有之延續。則上訴人此部分有利於己之主張，即屬無據，而無足採。
(二)本件是否有重複起訴而有既判力或無權利保護必要之分析：⒈按既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之
狀態而生，故在確定判決事實審言詞辦論終結後所後生之事實，並不受其既判力之拘束（最高法院著有39年台上字第214號民事判例可資參照）。
⒉上開92年度訴字第250號、92年度訴字第851號、95年度豐簡
字第1085號判決確定後，關於蔡萬來或本件上訴人所占有之土地，既均已藉由強制執行程序解除占有，交還被上訴人；則上訴人雖辯稱本件占有之土地與上開確定判決附圖所示之土地，有相毗鄰連接之情形；然本件無權占有之行為事實，與前案占有間，有經民事法院強制執行處以排除占有之積極作為等過程，已難認前後占有係同一事實；亦即依一般社會通念，土地占有人主觀認知，於法院民事執行處指揮參與協助排除先前占有事實之他人，進行積極排除占有等客觀行為及時間歷程介入干預後，同一土地雖由同一人，重行占有，然從社會客觀事實觀點，及法律權利義務之評價，應認已非同一占有事實。
⒊況且，經勾稽比對相關案件之占有人、占有面積等主客觀實
，相互不一致，且衡以對土地等不動產之占有，必有圍繞或於土地上為積極利用等客觀行為，始足以揭露占有之意思。復參以本件系爭土地面積廣大，且在前案法院民事執行處介入督促下，而為排除原占有狀態等積極作為之客觀事實後，占有人必須耗費相當時間，並有積極利用土地等作為始得彰顯其占有事實，本件益徵前後占有之評價，應不相同。
⒋承上，本件上訴人所稱之占有行為，可認係上訴人於前案強
制執行程序終結後，經過相當準備及實際為利用土地等積極作為，始另行起意重新占有甚明，則上訴人本件上開占有利用土地等客觀事實，顯與一般「復即占有」之社會事實有間。故本件應認上訴人係在前案事實審言詞辯論終結後，乃至前案執行後，並經過相當時間，始另行起意而有重新占有之事實。
⒌因之，揆以前揭說明，本件除不受上開92年度訴字第851號
、92年度訴字第250號、95年度豐簡字第1085號民事確定判決既判力之拘束外，亦與強制執行法第99條第3項所稱「原占有人復即占有」該不動產之客觀事實，顯有不同，而無由執行法院依聲請再解除占有後（逕行）點交之問題。
(三)被上訴人請求返還林地之分析：⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。
⒉系爭土地（林地）上之果樹及水泥柱棚架、水管等地上物，
均為上訴人所種植、建置，此為上訴人所是認，上訴人亦未提出其占有系爭土地有何合法正當權源，即屬無權占有；故被上訴人依前揭規定請求上訴人將系爭土地上之果樹剷除及地上物拆除騰空後，將系爭土地交還被上訴人，洵屬有據。
(四)被上訴人請求不當得利之分析：⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。而無權占有他人之不動產，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念；其依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故得請求返還之範圍，固應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，惟於審酌對方所受之利益時，如無客觀具體數據可資計算，請求人所受損害之數額，未嘗不可據為計算不當得利之標準（最高法院92年度台上字第324號民事判決要旨參照）。承前所述，本件上訴人就系爭土地，為無權占有，依社會通念，可免除其支付使用系爭土地之代價，而獲得相當於租金之利益，致被上訴人受有損害，被上訴人自得依民法第179條規定，請求上訴人返還自起訴繫屬法院之日回溯5年，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起至返還系爭土地之日止，給付相當於租金之不當得利。
⒉次按地租不得超過地價8％。前項地價指法定地價；土地所
有權人依本法所申報之地價，為法定地價，土地法第110條第1項、第2項及同法第148條分別定有明文。再按土地所有人固得依不當得利法則向無權占用其土地之人請求返還相當於租金之損害金，惟其數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報地價年息之最高額（最高法院88年度台上字第3331號判決意旨參照）。查系爭土地所坐落之臺中市○○區○○段○○○○號土地，於102年至105年之申報地價為每平方公尺39元，有土地建物查詢資料存卷可參（原審卷一第8頁）。茲審酌系爭土地之申報地價、位處偏遠山區，供營造林地使用等情，因認上訴人無權占用系爭土地所受之利益，均應按年以前開申報地價5％作為計算基準，始為適當。依此，上訴人每年所受相當於租金之不當得利為20,998元（計算式：39×10768×5％＝20998，小數點以下四捨五入，下同）；每月所受相當於租金之不當得利為1,750元（計算式：
20998÷12＝1750）。
⒊依前揭標準計算，被上訴人在此範圍內，請求上訴人給付
本件起訴繫屬之日起回溯5年之相當於租金之不當得利104,988元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即103年7月22日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，暨自起訴狀繕本送達被告翌日即103年7月22日起至交還系爭土地之日止，按月給付1,750元，於法有據。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人無權占用系爭國有林地，為上訴人所不爭執，僅辯稱本件占有係前案占有之延續，為前案確定判決既判力所及，被上訴人提起本件訴訟不合法云云。惟上訴人前揭所辯，既不足採，則被上訴人依民法第767條規定，請求上訴人剷除果樹，拆除地上物，返還系爭土地，並依民法第179條規定，請求上訴人給付起訴前5年以申報地價5％計算相當於租金之不當得利104,988元，及自103年7月22日起至返還土地之日止，按月給付1,750元，即屬有據，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並依兩造陳明，以供擔保為條件之准免假執行宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，上訴人雖另聲請囑託內政部國土測繪中心代為鑑定前案確定附圖與本件鑑定書附圖紅色虛線所圍成之區域是否重疊，是否相毗鄰連接，並聲請傳喚被上訴人於前案執行所派代理人員賴裕芳、劉曼貞、李璟岳及臺中市東勢地政事務所之地政人員劉威宗至現場勘驗及囑託內政部國土測繪中心測量鑑定時到場證明前案執行情形，欲證明本件占有係前案占有之延續云云。惟原審就上開事項已函請臺中市東勢地政事務所及內政部國土繪測中心予以鑑定，本院認無重複鑑定，亦無再傳喚上開人員隨同到現場之必要。另兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本件判斷結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 15 日
民事第六庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 許石慶法 官 黃玉清以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳志德中 華 民 國 106 年 11 月 15 日