臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上字第451號上 訴 人 賴永崧訴訟代理人 謝志揚律師被上訴人 鄭伊庭訴訟代理人 許哲嘉律師
柯毓榮律師上列當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於民國106年8月22日臺灣臺中地方法院106年度訴字第896號第一審判決提起上訴，本院於民國107年5月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人與上訴人素未謀面，亦不曾或授權他人於民國（下
同）105年4月30日向上訴人借貸任何金錢，更未提供坐落台中市○○區○○段○○○○號土地、權利範圍10000分之160，及其上同段339建號建物即門牌號碼台中市○○區市○○○路○○○號10樓之2房屋、權利範圍全部（下稱系爭房地）予上訴人設定普通抵押權。詎被上訴人於日前竟發現系爭房地於105年6月1日遭上訴人設定擔保債權總金額為新台幣（下同）360萬元、清償日期為105年10月29日之普通抵押權（下稱系爭抵押權）。被上訴人未曾向上訴人借貸任何金錢，亦未收受上訴人交付之借款，是系爭抵押權已欠缺可為依附之債權存在，依抵押權之從屬性自不能單獨續存，惟系爭房地登記謄本他項權利部仍登載系爭抵押權，對於被上訴人就系爭房地所有權造成妨礙，被上訴人自得依民法第767條第1項中段規定請求上訴人除去妨害即塗銷系爭抵押權等情，爰求為判決：如原審判決主文第一項所示。
㈡被上訴人未曾透過訴外人林○○向上訴人借款，對於林○○
於105年3月25日以系爭房地向上訴人借款，並先後兩次將系爭房地設定抵押權予上訴人乙節確實不知情：
⑴被上訴人於105年3月23日到台中市西屯區戶政事務所辦理印
鑑登記，乃係因林○○稱要向星展銀行、中國信託銀行辦理企業貸款，被上訴人為瑞典洋酒行負責人，故由被上訴人申請印鑑登記及印鑑證明，再由林○○持向銀行辦理企業貸款，事後林○○卻向上訴人借款，並將系爭房地設定抵押權予上訴人，惟兩造間互不認識，被上訴人委由林○○向銀行辦理企業貸款，自無從得知林○○是向上訴人借款，並將系爭房地設定系爭抵押權予上訴人。依林○○於原審106年5月16日言詞辯論期日之證言，被上訴人確實未授權，亦不知林○○持系爭房地向上訴人借款。又依證人侯嘉哲於原審106年6月6日言詞辯論期日到庭證述內容可知，上訴人係委由證人侯嘉哲收取利息，足見上訴人僅憑證人侯嘉哲之陳述認定被上訴人知情；然被上訴人否認曾向證人侯嘉哲表示被上訴人父親會前來處理債務，並與林○○共同點算洋酒行內現金9萬元後交付證人侯嘉哲帶回給上訴人等情，證人侯嘉哲此部分證述內容不實在。
⑵依民法第758條規定不動產物權依法律行為而設定者需以書
面為之，再依民法第531條規定被上訴人授與林○○代理權亦應以文字為之，惟被上訴人從未以書面授權林○○將系爭房地設定抵押權予上訴人，無論是上訴人所稱之105年3月25日設定第1次抵押權或105年6月1日設定第2次抵押權皆同。
又從證人侯嘉哲於原審106年6月6日言詞辯論期日證述內容可知，上揭2次抵押權設定其並未看到被上訴人授權林○○辦理設定抵押權之委託書，其亦未曾向被上訴人確認，自無從認定被上訴人對系爭房地設定抵押權予上訴人乙事知情，足認被上訴人確實未以書面授權林○○辦理系爭抵押權設定事宜，依民法第73條規定，無論是設定上揭第1次抵押權或是第2次抵押權皆屬無效。
⑶被上訴人之印鑑章、本票及支票等物均放置在瑞典洋酒行（
即台中市○區○○路○號1樓）之抽屜，而被上訴人與林○○之身分證、護照、存摺及系爭房地權狀等重要文件於婚姻存續期間皆放在被上訴人與林○○住所之同一處所收藏，林○○確實有機會自行拿取。而原審卷被證5委託書之委託人姓名、地址並非被上訴人書寫；被證6本票（票號WG0000000、面額300萬元）亦非被上訴人簽發；被證7印鑑證明，乃因林○○向被上訴人稱欲向銀行申請企業貸款，需要負責人申請印鑑登記，被上訴人始為此申請印鑑登記，嗣後被上訴人並未授權林○○辦理印鑑證明。又印鑑登記辦法第7條規定：「申請印鑑證明應由當事人或其受委任人填具申請書並繳驗國民身分證，申請辦理。由其受委任人申請者，並應附繳委任書。」，可知林○○持委託書及被上訴人身分證前往戶政機關辦理申請，縱該印鑑證明上記載受委託人林○○應轉交當事人，亦無法證明林○○有將該印鑑證明交付被上訴人。另原審卷被證8支票（票號CM0000000、面額300萬元）亦非被上訴人所簽發，發票人印鑑章雖係被上訴人所有，然該印鑑章係放在瑞典洋酒行內，林○○亦有機會私自拿取蓋用。⑷上訴人另主張本件有民法第107條之適用云云，惟即使被上
訴人為「代理權授與」，並為「限制」代理權之意思表示，在解釋上亦應僅針對「代理權授與」（即辦理銀行企業貸款）內容為部分權限之限制，倘與「代理權授與」內容無關之事項，應屬無權代理之範圍，故林○○與上訴人間就系爭房地設定系爭抵押權之行為，對被上訴人而言即屬無權代理，而非上訴人抗辯之越權代理，故本案並無民法第107條之適用。
㈢被上訴人並無授與林○○代理權之表見事實，上訴人主張被上訴人應負民法第169條表見代理之責任，並無理由：
⑴被上訴人雖有授權林○○於從事進貨交易行為及支付瑞典洋
酒行分店店面（河南店、民權店）租金時，得使用被上訴人之印鑑章及支票支付貨款及租金，惟並未授權林○○於上開事項以外之事物得使用被上訴人之印鑑章及支票。又無論上訴人或證人侯嘉哲均從未與被上訴人討論要申請印鑑登記及任何有關設定抵押權事項，上訴人如何得知被上訴人有授權林○○向其借款及辦理設定系爭抵押權？況證人侯嘉哲亦知悉在林○○105年3月間借款時，瑞典洋酒行負責人已變更為被上訴人，如何僅憑林○○所稱即認為係因瑞典洋酒行生意周轉必要而有資金需求，借款300萬元並非小數目，竟不向被上訴人確認，縱如證人侯嘉哲所稱林○○向其表示被上訴人當時在坐月子，然致電向被上訴人確認又有何難？系爭房地登記於兩造間前後有兩次設定抵押權行為，及一次塗銷抵押權行為，共三次物權行為，上訴人皆未曾向被上訴人確認，僅憑林○○之說詞，即認為被上訴人有授權其向上訴人借款並設定抵押權，令人匪夷所思。
⑵上訴人辯稱系爭房地權狀等重要物品應由被上訴人自行保管
始為常態云云，然為何夫妻間重要文件皆要各自保管？被上訴人從結婚起，重要文件皆與林○○放置一起，依一般人之生活經驗法則，甚難想像上訴人抗辯所稱之「常態」由何而來，如何有表見外觀？又就林○○持被上訴人名義之文件向上訴人設定系爭抵押權部分，被證5辦理印鑑證明委託書並非被上訴人書寫，係林○○偽造，已如前述，且被證5委託書內容並無書寫授權辦理事項，亦無書寫日期，從客觀上無法判斷該委託書之委託項目，亦無表見外觀。另上訴人稱林○○於105年4月中旬提出如被證8所示蓋有被上訴人印章之支票作為擔保，向上訴人情商塗銷105年3月25日設定之抵押權，以利被上訴人向銀行申辦二胎抵押權貸款云云，惟被證8支票並未填寫發票日，依票據法第11條及第14條規定，屬無效票據，如何以無效票據代替清償款項而使上訴人出具抵押權債務清償證明書塗銷抵押權，顯有疑問；且此亦可佐證被上訴人對於系爭房地於105年6月1日設定系爭抵押權予上訴人毫不知情，否則豈會不向上訴人要求取回被證8支票。
二、上訴人則以：㈠被上訴人於105年3月間透過林○○向上訴人借款300萬元，
兩造有借款合意，105年3月28日由上訴人之友人侯嘉哲交付300萬元給林○○，兩造間確有系爭抵押權之擔保債權即借款債權法律關係存在：
⑴被上訴人與其前夫林○○共同經營瑞典洋酒行，原登記林○
○為負責人，於104年7月31日改登記被上訴人為負責人，但仍由林○○實際負責店內相關存貨運補及資金調度，並仍以林○○名義對外稱作負責人，此有原審卷被證3所示105年2月15日「酒訊雜誌」116期報導為憑。於105年3月初，林○○向上訴人表示因洋酒行生意周轉必要有資金需求，而系爭房地已贈與過戶予被上訴人，故由被上訴人出名向上訴人借款，然當時因被上訴人懷孕生產不便外出，遂由林○○備妥被上訴人之辦理印鑑證明委託書、身分證正反面影本、系爭房地權狀正本，及以被上訴人為發票人之300萬元本票乙紙等文件，而於105年3月23日辦妥被上訴人之印鑑證明後，於105年3月25日設定抵押權予上訴人，上訴人即依約交付300萬元現金（下稱系爭借款）予林○○。另因系爭借款係按民間利息約定為月息3%，較銀行貸款利率為高，林○○於105年4月中旬提出蓋有被上訴人印鑑章之300萬元支票1紙作為擔保，向上訴人情商暫時同意塗銷該次抵押權，以利被上訴人得以向銀行申辦二胎抵押貸款，並約定若無法順利向銀行貸得款項，則會再行設定抵押權予上訴人，林○○並受被上訴人委託於105年4月26日請領印鑑證明後交予上訴人，上訴人乃配合於105年4月27日塗銷前述105年3月25日設定之抵押權。嗣因被上訴人無法順利取得銀行貸款，林○○遂再檢具系爭房地所有權狀、被上訴人印鑑證明等相關文件，於105年6月1日再次設定系爭抵押權予上訴人。
⑵被上訴人於原審106年5月1日準備㈡狀、106年5月16日庭訊
時，自承瑞典洋酒行於變更登記負責人為被上訴人後，實際經營管理者仍為林○○，店內相關存貨運補、資金調度亦由林○○負責主導，足見關於瑞典洋酒行之一切營運（包含存貨運補及資金調度）事宜，被上訴人確有授權林○○為之。而由前述系爭抵押權設定過程可知，系爭300萬元借款係林○○為維持瑞典洋酒行營運而以被上訴人名義借貸，顯未逾越被上訴人之授權範圍，林○○確屬有權代理，系爭抵押權設定時，林○○、被上訴人尚未完全償還系爭300萬元借款，故重新辦理系爭抵押權設定登記，並未違背抵押權從屬性原則。
⑶被上訴人稱其不知系爭借款及設定系爭抵押權等語，顯非事
實，系爭借款於105年3月25日即已發生，依約被上訴人與林○○應每月給付上訴人9萬元利息，而上訴人於105年8、9月間即聽聞瑞典洋酒行似有積欠貨款情形，擔心日後債權回收不便，遂委請侯嘉哲藉前往該洋酒行收取利息之機會，向被上訴人夫妻表示：系爭借款利息較高，是否優先處理等語；當時林○○向侯嘉哲表示：洋酒行要經營下去，貨款就要先清償，伊岳父有在幫忙處理債務等語；被上訴人當時亦表示：「我父親會下來幫忙處理，貨款清完之後就會優先處理這300萬元。」等語，並與林○○共同點算洋酒行內現金9萬元交付侯嘉哲帶回給上訴人，此後，侯嘉哲前往洋酒行收取借款利息時，亦曾數次見過被上訴人，被上訴人直至106年2月初為止均繳息正常，從未有何異議。迄至106年3月初，林○○及被上訴人開始無法繳息，被上訴人並於106年3月20日提出本件訴訟，經上訴人上網查詢赫然發現林○○自106年2月中旬起即陸續出現信用異常，遭法院核發多筆支付命令及本票裁定，故本件爭議實乃因林○○個人信用破產，而與被上訴人聯手斷尾求生，蓄意切割及提出本件訴訟，實際上被上訴人對系爭抵押權完全知情。
⑷再參照被上訴人申請印鑑證明書，其申請目的欄係記載：「
不限定用途」，此與被上訴人自承申辦印鑑證明僅係授權證人林○○向「銀行」辦理企業融資等語並不相符；另依銀行受理申辦貸款作業時，斷無可能僅憑申請人之「印鑑證明」、「印鑑章」及「身分證」即同意核貸款項，必然會要求提出相關擔保才可能同意放貸，故被上訴人申辦印鑑證明及委託林○○辦理銀行企業融資時，應一併提供系爭房地權狀等得作為擔保之文件，始符合銀行通常作業慣例，則被上訴人豈可能就系爭房地事後有無設定抵押權毫不關心？足見被上訴人及林○○均否認被上訴人知悉系爭房地曾於105年3月25日向上訴人借款300萬元而設定360萬元普通抵押權乙節，與常情相悖，不足採信。
⑸又縱認被上訴人交付印鑑證明等文件予林○○時，僅授權林
○○得向「銀行」申辦企業融資，係林○○私自向上訴人借款並設定抵押，然此乃被上訴人與林○○內部代理權之「限制」，不具任何公示外觀，上訴人因此善意相信林○○之代理權無瑕疵，進而貸與系爭借款，並完成抵押權設定，自屬合法有效，依民法第107條規定，被上訴人不得以林○○為越權代理對抗善意之上訴人。
㈡倘認系爭抵押權與105年3月25日設定之抵押權雖有事實上關
連，然法律上仍屬個別獨立，故105年3月23日被上訴人委託林○○代辦銀行企業融資之授權，無從延伸至系爭抵押權，然上訴人客觀上亦係信任105年3月25日抵押權之設定為有效，且於反覆設定過程間已多次確認被上訴人之身分證、印鑑章、印鑑證明、被上訴人支票、系爭房地權狀等通常情況應由被上訴人個人妥善保管之私人文件及物品。又系爭房地若係真正移轉所有權予被上訴人，而非林○○與被上訴人共同基於財產規劃、風險趨避等原因而進行移轉者，系爭房地權狀當應由被上訴人自行妥善保管，始為常態，然林○○卻能於105年3月間提出被證5即辦理印鑑證明委託書、被上訴人印鑑章及系爭房地權狀正本，嗣更提出被證8即蓋用被上訴人印鑑章之支票、印鑑證明等文件，憑以辦理系爭抵押權之相關設定事項；且系爭抵押權設定後，上訴人曾數次委託侯嘉哲前往瑞典洋酒行收取利息，並由被上訴人與林○○共同點算9萬元利息交付侯嘉哲帶回，迄至106年2月初為止均繳息正常，被上訴人從未有何異議，是客觀上被上訴人曾有將前開文件及物品交予林○○之行為，已有「表見事實」足使上訴人誤信被上訴人確有授權林○○代辦系爭抵押權設定，被上訴人自仍應負授權人責任，不得以無權代理為由主張塗銷系爭抵押權。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明求為判決：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。
四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：
㈠兩造不爭之事項：
⑴被上訴人與訴外人林○○原為夫妻關係，瑞典洋酒行負責人
原登記為林○○，嗣於104年7月31日變更負責人登記為被上訴人，被上訴人與林○○於105年7月間離婚。
⑵被上訴人於104年7月28日以夫妻贈與為登記原因取得系爭房地所有權。
⑶系爭房地於105年3月25日以被上訴人為債務人及設定義務人
，設定普通抵押權予上訴人，擔保對上訴人於105年3月24日之金錢借貸，擔保債權總金額為360萬元，嗣於105年4月27日以清償為原因塗銷該筆抵押權登記。
⑷系爭房地於105年6月1日以被上訴人為債務人及設定義務人
，設定普通抵押權予上訴人，擔保對上訴人於105年4月30日之金錢借貸，擔保債權總金額為360萬元，清償日期為105年10月29日。
⑸被上訴人曾於105年3月23日向戶政機關申請印鑑登記，嗣林
○○以受委託人名義於105年4月26日向戶政機關申請印鑑證明，申請目的：不限定用途，如被證7印鑑證明所示。
㈡兩造爭執之事項：
⑴上訴人主張被上訴人於105年3月間，透過林○○向上訴人借
款300萬元，兩造有借款合意，105年3月28日由上訴人之友人侯嘉哲交付300萬元給林○○，故兩造有系爭抵押權之擔保債權即借款債權法律關係存在，是否有理由？⑵上訴人主張林○○就系爭抵押權之設定及向上訴人借款300
萬元之行為，被上訴人應負表見代理之責任，是否有理由？⑶被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，是否有理由？㈢兩造不再提出其他爭點。
五、本院得心證之理由：㈠被上訴人與訴外人林○○原為夫妻關係，瑞典洋酒行負責人
原登記為林○○，嗣於104年7月31日變更負責人登記為被上訴人，被上訴人與林○○於105年7月間離婚，林○○於夫妻關係存續中之104年7月28日以夫妻贈與為登記原因將系爭房地贈與被上訴人，並辦理所有權移轉登記完畢；系爭房地曾於105年3月25日以被上訴人為債務人及設定義務人，設定普通抵押權予上訴人，擔保對上訴人於105年3月24日之金錢借貸，擔保債權總金額為360萬元，並於105年4月27日以清償為原因塗銷該筆抵押權登記；系爭房地又於105年6月1日以被上訴人為債務人及設定義務人，設定系爭抵押權等情，業為兩造所不爭，並有土地及建物登記簿謄本在卷足參（見原審卷第7至9頁），故應堪採信。
㈡上訴人未能舉證系爭抵押權所擔保之債權存在：
⑴兩造就系爭房地雖有系爭抵押權登記，然系爭抵押權為普通
抵押權，且係擔保債務人即被上訴人對抵押權人於105年4月30日之金錢借貸等情，除前揭土地及建物登記物謄本足憑外，另有抵押權設定申請書及契約書影本在卷足稽（見原審卷第40至50頁），本院審酌前揭抵押權設定契約書上「擔保債權種類及範圍」欄位有關擔保借款債權日期105年4月30日，係以手寫「30」填載，顯見該借款債權日期之特定，於申請抵押權設定登記時，至少經抵押權人知悉且同意甚明，且上訴人訴訟代理人於本院爭點整理時，亦表明被上訴人設定系爭抵押權係為擔保「被上訴人於105年4月30日向上訴人之借款債務」，故系爭抵押權之擔保債權應為上訴人於105年4月30日對被上訴人之借款債權，應堪認定。
⑵上訴人雖主張被上訴人於105年3月間，透過林○○向上訴人
借款300萬元，兩造有借款合意，105年3月28日由上訴人之友人侯嘉哲交付300萬元給林○○等情，被上訴人則否認曾授權林○○向上訴人借款等情，本院審酌上情，認上訴人所主張「其於105年3月28日透過侯嘉哲交付300萬元給林○○之事實」不論是否為真實，該借款事實顯係系爭房地105年3月25日抵押權登記之借款事實，顯非系爭抵押權所擔保之105年4月30日之借款事實，故縱使上訴人主張前揭借款事實為真實，亦顯非系爭抵押權之擔保債權範圍，本院依法行使闡明權後，上訴人仍僅為前揭主張（見本院卷第92至93頁），未能舉證證明105年4月30日兩造間確有系爭抵押權所擔保之借款關係存在，從而被上訴人主張系爭抵押權擔保債權不存在等情，應堪採信。
⑶另上訴人雖引用證人侯嘉哲、林○○於原審證詞，證明上訴
人確實曾於105年3月28日交付林○○300萬元而主張系爭抵押權所擔保債權存在等情，惟上訴人於105年3月28日所交付林○○之300萬元借款，並非在系爭抵押權登記之擔保債權，故證人二人前揭證詞並無法認定系爭抵押權擔保債權存在，仍無法為有利於上訴人之認定。
㈢綜上所述，依上訴人前揭主張，上訴人雖曾於105年3月28日
交付300萬元借款予林○○，姑不論被上訴人是否有授權林○○借款或應負表見代理責任，因系爭抵押權為普通抵押權，而上訴人所主張之前揭借款關係並非系爭抵押權之擔保債權範圍，此外上訴人並未能舉證證明兩造間於105年4月30日另有借款法律關係存在，故被上訴人主張系爭抵押權擔保債權不存在，依民法第767條第1項規定請求塗銷系爭抵押權登記，即有理由，應予准許，原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，上訴應予駁回。
㈣本件上訴人既無法舉證證明系爭抵押權擔保債權存在，則兩
造其餘系爭抵押權登記效力之爭執，即無再予審酌之必要。另兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均無礙於本院前揭審認，本院自毋庸逐一論駁，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 22 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳蘇宗法 官 陳毓秀以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 王朔姿中 華 民 國 107 年 5 月 23 日