臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上字第452號上 訴 人 劉成訴訟代理人 施瑞章律師複代 理 人 謝文哲律師被上 訴 人 何鴻志訴訟代理人 許盟志律師複代 理 人 陳嘉文律師訴訟代理人 韓忞璁律師上列當事人間請求協同辦理合夥清算等事件，上訴人對於中華民國106年8月11日臺灣臺中地方法院 100年度訴字第2549號第一審判決提起上訴，本院於108年1月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命上訴人給付超過「新臺幣貳佰壹拾伍萬陸仟玖佰柒拾參元，及自判決確定翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息」部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：以一訴請求計算及被告因該法律關係所應為之給付者，得於被告為計算之報告前，保留關於給付範圍之聲明；訴訟標的之一部或以一訴主張之數項標的，其一達於可為裁判之程度者，法院得為一部之終局判決；本訴或反訴達於可為裁判之程度者亦同。民事訴訟法第245條、第382條分別定有明文。又原告依同法第245條規定， 以一訴請求被告計算，並請求被告本於該法律關係而為給付者，法院就該請求報告計算之部分，應依同法第382條規定為一部判決； 俟被告為計算之報告後，再依原告之請求，就給付部分再為裁判（最高法院100年度台上字第391號判決要旨參照）。本件被上訴人在一審法院係請求上訴人清算合夥財產，並保留計算報告前給付範圍之聲明，其中清算合夥財產部分，前經一部終局判決命就合夥財產進行清算確定，於清算強制執行程序，因執行法院歷次選任之清算人均辭任，致兩造合夥財產之清算程序無法進行，兩造乃合意由本案審理法官進行清算，此有調解筆錄可佐（見原審卷二第151-1頁)，則本件自應為合夥財產之清算，並就被上訴人請求上訴人給付合夥財產清算後賸餘財產之分配部分為審理裁判。
二、被上訴人之主張： 兩造於民國81年6月28日共同以訴外人○○營造有限公司（下稱○○公司）之名義（即工程實務上之「借牌」），承攬臺灣省政府農林廳水土保持局（已改制為行政院農業委員會水土保持局，下稱農委會水保局）第二工程所辦公室新建工程及該工程83年度追編工程（下稱系爭工程），並約定有關系爭工程所需之款項、所獲利潤，均由兩造以各2分之1之比例出資、分配。兩造就系爭工程為合夥關係（下稱系爭合夥），被上訴人於83年10月前擔任系爭合夥事務執行人，上訴人則自83年10月後接手執行該合夥事務。
被上訴人於執行系爭合夥事務期間所領取工程估驗款、履約保證金，均經兩造分配利潤完畢。惟農委會水保局尚有工程尾款（含第10期工程款）未為給付，上訴人以○○公司名義，訴請農委會水保局給付，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）84年度重訴字第473號、本院86年度重上字第146號判決農委會水保局應給付工程尾款新臺幣（下同）758萬2,193元本息予○○公司確定（下稱前案工程款訴訟）。嗣農委會水保局給付工程尾款（含遲延利息）共797萬0,781元予上訴人，上訴人另領回履約保證金165萬2,000元，合計上訴人執行事務期間系爭合夥事業之收入共962萬2,781元（7,970,781＋1,652,000＝9,622,781)。上訴人因執行系爭合夥事務，支出如原審判決附表（下稱原判決附表）項目㈠(1)至(9)、
(13)、(14)、(16)等必要費用，合計228萬4,757元；項目㈠
(10)、(11)、(12)之必要費用分別為3萬元、5萬元、88萬8,342元，合計96萬8,342元；項目㈠(15)之必要費用21萬8,124元，合計347萬1,223元（2,284,757＋968,342＋218,124＝3,471,223)。系爭工程業已完工，系爭合夥目的事業已完成並解散，兩造合意由本案審理法官進行合夥清算，則以上訴人執行合夥事務收入，扣除上開必要費用後，兩造合夥事業之賸餘財產為615萬1,558元（9,622,781－3,471,223＝6,151,558)，被上訴人可得請求分配之合夥賸餘財產307萬5,779元（6,151,558×1/2＝3,075,779)。爰依民法第694條第1項、第697條第1項、第699條等規定，請求上訴人給付307萬5,779元， 及自原審判決送達上訴人翌日起算之法定遲延利息（被上訴人其餘請求經原審法院判決敗訴部分，未經上訴，非本件審理範圍）。
三、上訴人之答辯： 被上訴人於83年10月至84年5月間即因棄置系爭合夥而默示退夥，系爭合夥團體已因欠缺損益共同均霑之利害關係之法定要件而當然終止。農委會水保局給付○○公司工程尾款本息797萬0,781元，惟經○○公司扣除借牌權利金後，上訴人實際領得613萬7,900元〔原判決附表項目㈠
(14)部分不主張扣除〕。上訴人自行接手系爭合夥事務後，聘請李○○土木技師協助施作系爭工程，實際支付薪資共296萬元（計算式如本院卷一第56頁)，應全數列入系爭合夥事業之支出。如依被上訴人默示退夥或系爭合夥當然終止時點計算，系爭合夥之積極財產為413萬9,205元（工程尾款可歸屬合夥事業部分248萬7,205元＋履約保證金165萬2,000元＝413萬9,205元）；消極財產為603萬5,953元〔原判決附表項目㈠(1)至(9)、(13)、(16)部分合計210萬7,611元（誤算為尚未扣除項目㈠(14)之2,284,757元）＋ 項目㈠(10)、(11)、(12)部分合計96萬8,342元＋項目㈠(15)部分296萬元＝603萬5,953元（誤算為尚未扣除項目㈠(14)之621萬3,099元）〕，合夥財產淨額為負值，被上訴人請求合夥賸餘財產分配，即無理由。如認系爭合夥關係仍存在，系爭合夥之積極財產為778萬9,900元（工程尾款613萬7,900元＋履約保證金165萬2,000元＝778萬9,900元）；消極財產如上所述為603萬5,953元（誤載為621萬3,099元），合夥財產淨額175萬3,947元（7,789,900－6,035,953＝1,753,947，誤載為1,576,801元），被上訴人僅可請求合夥賸餘財產分配87萬6,974元（1,753,947÷2＝876,974，誤載為788,401元）。
四、原審法院判決上訴人應給付被上訴人307萬5,779元，及判決送達上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
並駁回被上訴人其他之訴。上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：
(一)兩造於81年 6月28日合夥以○○公司之名義（即工程實務上之「借牌」）承作系爭工程，約定有關系爭工程所需之款項、所獲利潤，均由兩造以各2分之1之比例出資、分配。
(二)系爭工程之合夥事務，原由被上訴人負責執行至第10期工程完成（即主要工程部分完工），被上訴人執行合夥事務期間並領取執行合夥事務之薪資。第10期工程以後之細部雜項工程、申請使用執照、驗收及瑕疵修補等，由上訴人負責執行合夥事務。
(三)被上訴人於執行系爭工程合夥事務期間，領取系爭工程第1期至第9期工程估驗款合計3,484萬4,773元，且系爭工程第1期至第9期工程估驗款業經兩造分配完畢。
(四)農委會水保局已於91年 4月底給付系爭工程尾款（含遲延利息）797萬0,781元。尾款前之工程估驗款，則經農委會水保局於84年前付訖（見臺中地院97年度訴字第2470號卷二第15頁農委會水保局台中分局98年 3月25日水保中行字第0981922590號函）。
(五)系爭工程第1期至第3期履約保證金，兩造已分配完畢。
(六)上訴人已於91年間領取系爭工程之第4期履約保證金165萬2,000元。
(七)上訴人因執行系爭工程之合夥事務，曾支出如原判決附表項目㈠(1)至(9)、(13)、(16)等合計210萬7,611元之必要費用。
(八)上訴人因執行系爭工程之合夥事務，如原判決附表項目㈠
(10)、(11)、(12)之必要費用分別為3萬元、5萬元、88萬8,342元，合計96萬8,342元。
六、本件之爭點：
(一)被上訴人是否於83年10月間即退夥？其後上訴人執行完成系爭工程之損益，是否應列入系爭工程合夥解散後之清算？
(二)上訴人抗辯應扣除其執行合夥事務期間所支出之各項費用，有無理由？
(三)被上訴人可請求上訴人給付合夥賸餘財產分配之金額？
七、本院得心證之理由：
(一)被上訴人並無明示或默示聲明退夥，兩造之系爭合夥關係不因83年10月間改由上訴人執行合夥事務，即謂欠缺損益共同均霑之利害關係而當然終止，上訴人執行完成系爭工程之損益，均應列入解散後之清算：
１、合夥未定有存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人，民法第668條第1項定有明文。
故未定有存續期間之合夥，合夥人雖得隨時聲明退夥，但須向他合夥人全體以意思表示為之，且應於退夥兩個月前通知他合夥人，否則不生退夥之效力（最高法院86年度台上字第2504號裁判要旨參照）。民法上所謂意思表示，係指表意人將企圖發生一定私法效果之意思，表示於外部之行為而言。依同法第153條規定觀之 ，意思表示之方式，有明示與默示之分，所謂明示之意思表示，係指表意人將其所欲發生之效果意思表示於外。所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示(最高法院29年渝上字第762號判例參照）。
２、兩造就借牌承攬之系爭工程成立合夥契約，約定該工程所需之款項、所獲利潤，均由兩造以各2分之1之比例出資、分配。系爭工程之合夥事務，原由被上訴人負責執行至第10期工程完成（即主要工程部分完工），被上訴人執行合夥事務期間並領取執行合夥事務之薪資。第10期工程以後之細部雜項工程及申請使用執照、驗收及瑕疵修補由上訴人負責執行合夥事務等事實，為兩造所不爭執，自可信為真正。上訴人雖主張被上訴人於施作系爭工程主要工程後，未與被上訴人辦理業務移交，且未將所經管系爭工程期間之收據、傳票請款等資料、工程支出明細等移交上訴人，即棄置系爭工程由上訴人自行善後等事實，然為被上訴人所否認。上訴人並未舉證證明上訴人曾聲明退夥之事實，自難認系爭合夥關係因被上訴人單方聲明退夥而解散或終止。系爭工程既經被上訴人投入相當之資力及心力，執行至第10期工程完成（即主要工程部分完工），僅餘細部雜項工程、申請使用執照、驗收及瑕疵修補等事務由上訴人接手完成。參諸系爭工程於83年12月19日完工， 農委會水保局於84年8月28日即遷入使用，尚有797萬6,425元工程尾款未經給付，扣除互有爭執而經鑑定確認之瑕疵修復所需費用39萬4,232元，農委會水保局尚應給付工程尾款758萬2,193元， 經前案工程款訴訟判決農委會水保局給付○○公司上開款項及自90年 4月17日起算之法定遲延利息確定。業經本院調取86年度重上字第146號(第一審案號：臺中地院84年度重訴字第473號)給付工程款事件卷宗，查明無誤。顯見系爭工程尚可領取之工程尾款758萬2,193元，連同由上訴人於91年間領取之第4期履約保證金165萬2,000元，合計923萬4,193元（7,582,193＋1,652,000＝9,234,193）。又上訴人接手執行系爭合夥事務後，就系爭工程支出如原判決附表項目㈠(10)、(11)、(12)之直接必要費用分別為3萬元、5萬元、88萬8,342元 ，合計僅96萬8,342元。 衡情被上訴人應無放棄尚可獲得數百萬元收入分配利益，而有退夥之意思或舉動。是上訴人所主張上開被上訴人未經移交即未再執行系爭合夥事務，任由上訴人接手執行等事實，縱屬真實，充其量僅可認係被上訴人無意續任系爭合夥事務之執行人，依一般之社會觀念，尚難間接推知被上訴人有退夥之效果意思。上訴人辯稱被上訴人有棄置合夥而默示聲明退夥云云，自非可採。
３、民法所稱之合夥者，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其事業所生之利益，或分擔並分享事業所生損益之契約，各合夥人除以金錢、其他財產權、勞務、信用、或其他利益為出資外，必以有利益共同分享或損益共同均霑之利害關係存在，始得謂為互約出資以經營共同事業之合夥 ，此觀同法第667條、第676條及第677條之規定自明（最高法院97年度台上字第17號裁判要旨參照）。又合夥人未依約定方式出資或參與合夥事務之執行，其他合夥人或合夥事務執行人自可依合夥契約請求該合夥人履行出資或執行合夥事務等義務，在合法退夥、開除或合夥經解散前，該合夥人仍為合夥契約之當事人，尚難認該合夥契約欠缺損益共同均霑之利害關係而當然終止。兩造就借牌承攬之系爭工程成立契約，約定該工程所需之款項、所獲利潤，均由兩造以各2分之1之比例出資、分配，自合於合夥契約必有利益共同分享或損益共同均霑等利害關係之要件，堪認兩造間就系爭工程有合夥契約存在。上訴人並未舉證證明被上訴人業經合法開除、退夥或系爭合夥已合法解散等事實，自難認自83年10月間改由上訴人執行合夥事務起，系爭合夥即因欠缺損益共同均霑之利害關係而當然終止。
４、系爭合夥既無上訴人所主張被上訴人默示聲明退夥或合夥關係發生當然終止之情事，則上訴人自83年10月間起為執行完成系爭工程之損益，仍均應列入目的事業完成後解散之清算。上訴人主張被上訴人默示退夥或合夥終止後之相關損益不應列入清算云云，顯非可採。
(二)系爭合夥經清算結果，積極財產為778萬9,900元，消極財產為347萬5,953元，合夥賸餘財產431萬3,947元：
１、積極財產方面：
(１)農委會水保局於91年4月23日依本院86年度重上字第146號確定判決，付清系爭工程尾款（含遲延利息）797萬0,781元予○○公司等事實。有農委會水保局98年3月25日函、粘貼憑證用紙、支出傳票； 臺灣銀行潭子分行（下稱臺銀潭子分行）107年6月12日函檢送○○公司帳戶之存摺存款歷史明細查詢資料於91年4月25日轉帳存入797萬0,781元可證（見原審卷二第135頁、本院卷一第166至168、185、186頁），堪認農委會水保局797萬0,781元工程尾款之給付對象係○○公司，並非上訴人。又系爭合夥既向○○公司借牌承攬系爭工程，依工程慣例，系爭合夥自應支付借牌之權利金予○○公司，則上訴人可實際取得之工程尾款當非797萬0,781元全部。證人即前案工程款訴訟之○○公司訴訟代理人林○○律師證述：我知道上訴人向○○公司借牌，用○○公司的名義打官司。判決確定後，因○○公司和上訴人間互不信任，我有陪同○○公司鄭○○和上訴人到農委會水保局去領款，並到臺銀潭子分行，將工程款支票存入○○公司帳戶，再領出來由○○公司和上訴人分配，各自分取的金額我不清楚，上訴人應該是將其拿到的錢全部匯到自己的帳戶，我沒有看到上訴人拿現金出來等語（見本院卷一第200至202頁）。參諸○○公司之帳戶存入797萬0,781元後，當日即提領81萬元及716萬元， 其中613萬7,900元匯款至台中商業銀行內新分行（下稱台中商銀內新分行）上訴人之帳戶。此有臺銀潭子分行檢送○○公司帳戶之存摺存款歷史明細查詢資料、匯出匯款用紙、取款憑條；台中商銀內新分行交易明細可證（見本院卷一第172、173、185、186、228至230頁）。則綜合上開事證，如認農委會水保局所給付之工程尾款797萬0,781元由上訴人全部取得，核與一般借牌應支付權利金之常理及上開客觀事實不符，當應認上訴人實際上僅自○○公司取得工程尾款613萬7,900元。又系爭合夥清算之積極財產數額，本即為兩造在原審之攻擊防禦方法，上訴人在本院提出其實際受領之工程尾款為613萬7,900元，核屬民事訴訟法第447條第1項第3款對於在第一審已提出之攻擊防禦方法為補充， 當不得禁止上訴人提出。被上訴人認上訴人不得在第二審提出新攻擊防禦方法云云，自無可採。上訴人雖曾自認向農委會水保局取得工程尾款797萬0,781元（見原審卷二第153頁背面、本院卷一第92頁)，惟如上所述，該自認業經上訴人證明與事實不符，則上訴人所為撤銷自認，合於民事訴訟法第279條第3項規定，被上訴人自應就其所主張上訴人係取得全部工程尾款797萬0,781元等事實負舉證責任。然被上訴人自陳無證據證明出借牌照之○○公司給付上訴人逾613萬7,900元（見本院卷二第30頁背面），則關於工程尾款之積極財產即應認定為613萬7,900元。
(２)上訴人於91年間領取系爭工程之第4期履約保證金165萬2,000元等事實，為兩造所不爭執， 此筆款項當應列入系爭合夥清算之積極財產。
(３)綜上，系爭合夥經清算結果，積極財產應為778萬9,900元（6,137,900＋1,652,000＝7,789,900）。
２、消極財產方面：
(１)上訴人因執行系爭工程之合夥事務，曾支出如原判決附表項目㈠(1)至(9)、(13)、(16)等合計210萬7,611元等必要費用；另支出如原判決附表項目㈠(10)、(11)、(12)之必要費用分別為3萬元、5萬元、88萬8,342元，合計96萬8,342元等事實，為兩造所不爭執，當可信屬真正，上開款項自應列入系爭合夥清算之消極財產。
(２)上訴人主張其執行合夥事務期間，聘請李○○技師續為處理系爭工程瑕疵修繕等事宜，並協助進行前案工程款訴訟， 自83年10月起至91年4月止支付李○○技師薪資296萬元（即83年10月至85年12月，每月4萬元；86年1月至91年4月，每月3萬元)等事實，固提出薪資計算表為證（見本院卷一第56頁），復經證人李○○於臺中地院97年度訴字第2470號分配合夥利益事件（下稱前案分配事件）證述：「（問：薪資單是否你簽名的？）是的。我跟劉成領的薪資就是被證七（即本院卷一第56頁薪資計算表）上面的金額。工程完工到打官司期間，我還可以領薪資的原因，是因為水保局說，工程有很多瑕疵沒有修好，驗收的時候，水保局不給錢，我是○○營造的主任技師，所以劉成支付給我薪資，是拜託我把工程收尾，我沒有在工地實際工作，就是跑水保局跟工地。這些薪資何鴻志沒有把工程完工，就把工程丟了，水保局發公文來，說要吊銷執照，所以劉成請我作的‧‧‧○○的業務我還是要去做，因為營建的慣例是一個人可以負責好幾個工程，我是監工的，有事情我就去，不用天天去。」「（問：在83年10月離開何鴻志時，你當時向雙方領的薪資為多少？）我一個月領4萬元。 因為一般制度營造業一定要請技師，營造廠都把價錢壓低。我當時領的薪資只有○○薪資有報稅，兩造並沒有開扣繳憑單給我，所以我也沒有報稅。」「我的薪水是向劉成領，當時我是幫忙性質，是以現金的方式支付我薪水。」等語(見前案分配事件一審卷二第76頁背面、172頁背面、173頁)。惟上開薪資計算表雖經證人李○○簽名，然其形式上僅係薪資計算方式，即83年10月至85年12月，每月4萬元 ，26個月，共104萬0,000元；86年1月至91年4月，每月3萬元，64個月，共192萬元，合計296萬元， 尚難憑以證明李○○確有每個月向上訴人領取其上所載之薪資。又依被上訴人在前案分配事件提出之帳簿，證人李○○係向被上訴人領取83年10月至84年3月之薪資（見前案分配事件一審卷二第140至144頁)，此經該事件98年11月25日一審判決審認明確（見原審卷一第62頁），上訴人在該事件二審亦不爭執一審判決上開認定，僅主張其有支付李○○84年4月至85年12月間計21個月，每月4萬元之薪資等語（見前案分配事件二審卷一第79頁）；在本件一審亦為相同之主張， 且不否認84年3月之前薪資係由被上訴人支付（見原審卷二第77、84、168頁)，堪認上開薪資計算表及證人李○○之證言，與事實不符，應係上訴人為前案分配事件訴訟所編造勾串，不可採信。本院審酌系爭工程於83年12月19日完工，農委會水保局於84年8月28日即遷入使用， 業如前述；且上訴人於84年11月2日即以○○公司名義， 主張系爭工程已依約完成，起訴請求農委會水保局給付工程款等情（見前案工款款事件一審卷第4、5頁起訴狀），從寬認定李○○技師自84年4月至同年8月間受上訴人聘用處理系爭工程之細部雜項工程、申請使用執照、驗收及瑕疵修補等事務， 依證人李○○所述每月薪資4萬元計算，可認上訴人有支出李○○技師84年4月至同年8月，每月4萬元， 合計20萬元之薪資。農委會水保局既於84年8月28日即遷入使用系爭工程建物， 上訴人於84年11月2日即以○○公司名義， 提起前案工程款訴訟，衡情系爭工程已無細部雜項工程、申請使用執照、驗收、瑕疵修補、與關係人洽商、請領工程款等事務猶需支付固定薪資或報酬委人處理，上訴人主張自84年9月至91年4月仍有每月固定支付4萬元或3萬元薪資予李○○技師，顯與常理不合，且客觀上非屬必要，自非可採。惟前案工程款事件一、二審訴訟程序期間，李○○技師既有參與協助提供訴訟上所需工程專業意見，仍應支付相當之報酬，雖其角色及功能應遠不及律師，本院仍從寬認定上訴人得以原判決附表項目㈠(7)、(8)所示第一、二審律師費合計40萬元之半數即20萬元，列為李○○技師協助訴訟之報酬。
(３)綜上，系爭合夥經清算結果，消極財產應為347萬5,953元（2,107,611＋968,342＋200,000＋200,000＝3,475,953）。
３、系爭合夥經清算結果，積極財產為778萬9,900元，消極財產為347萬5,953元，合夥賸餘財產即為431萬3,947元（7,789,900－3,475,953＝4,313,947）。
(三)被上訴人可請求上訴人給付合夥賸餘財產之分配款215萬6,973元：
１、合夥解散進行清算時，合夥財產，應先清償合夥之債務。合夥財產於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之。民法第697條第1項、第699條定有明文。
２、系爭合夥經清算結果，積極財產為778萬9,900元，消極財產為347萬5,953元，合夥賸餘財產為431萬3,947元，，且該賸餘財產現由執行合夥事務之上訴人持有。又兩造間就系爭合夥之損益係約定各2分之1。則被上訴人自可請求上訴人給付合夥賸餘財產之分配款215萬6,973元（4,313,947÷2≒2,156,973，元以下捨去）。
(四)給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者 ，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定 ，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第233條第1項、第203條亦有明文。 兩造因系爭合夥財產之清算程序始終無法進行，乃合意由本案審理法官進行清算，自應於清算判決確定時起，被上訴人之賸餘財產分配給付之請求權始告確定發生，並於本案判決確定之翌日起，方得請求法定遲延利息。則被上訴人就上開金錢給付，僅可請求上訴人自判決確定翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息。
(五)綜上所述， 被上訴人依民法第699條合夥賸餘財產分配之法律關係，請求上訴人給付系爭合夥賸餘財產之分配款215萬6,973元，及自判決確定翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，即無理由，不應准許。原審法院就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨求為廢棄改判，即有理由，爰由本院改判如主文第一、二項。原審法院就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請，酌定擔保金額為假執行及免為假執行之宣告，即無不合，上訴論旨指摘原判決該部分不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應駁回如主文第三項。
八、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認均與上開結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 23 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 許旭聖法 官 張恩賜以上正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
書記官 賴宜汝中 華 民 國 108 年 1 月 23 日