臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上字第468號上訴人 張國鴻訴訟代理人 張智宏 律師複代理人 蔡惠如被上訴人 邱永康訴訟代理人 江錫麒 律師
王炳人 律師被上訴人 邱振水(即邱桂龍之繼承人)
邱振金(即邱桂龍之繼承人)邱振煥(即邱桂龍之繼承人)劉邱壬妹(即邱桂龍之繼承人)陳邱順妹(即邱桂龍之繼承人)邱德欽(即邱桂龍長男邱振國之繼承人)葉邱三妹(即邱桂龍長男邱振國之繼承人)翁陳鳳嬌(即邱桂龍長女陳邱連妹之繼承人)邱淼芳(即邱振國長男邱德松之繼承人)邱雲芳(即邱振國長男邱德松之繼承人)邱坤榮(即邱振國長男邱德松之繼承人)邱雲華(即邱振國長男邱德松之繼承人)邱梅蘭(即邱振國長男邱德松之繼承人)邱東蘭(即邱振國次男邱德基之繼承人)邱雪蘭(即邱振國次男邱德基之繼承人)邱碧蘭(即邱振國次男邱德基之繼承人)賴韋杉(即邱振國四女邱菊枝之繼承人)賴信成(即邱振國四女邱菊枝之繼承人)陳佳宏(即陳邱連妹長男陳阿財之繼承人)陳佳煥(即陳邱連妹長男陳阿財之繼承人)陳畹富(即陳邱連妹長男陳阿財之繼承人)陳佳裕(即陳邱連妹長男陳阿財之繼承人)陳鳳嬌(即陳邱連妹長男陳阿財之繼承人)陳莉玲(即陳邱連妹長男陳阿財之繼承人)邱逢進（即陳邱連妹長女邱陳大妹之繼承人）邱逢光(即陳邱連妹長女邱陳大妹之繼承人)邱菊蘭(即陳邱連妹長女邱陳大妹之繼承人)邱月蘭(即陳邱連妹長女邱陳大妹之繼承人)吳俊賢(即陳邱連妹次女陳安妹之繼承人)吳政鴻(即陳邱連妹次女陳安妹四男吳德民之繼承人)王吳愛華(即陳邱連妹次女陳安妹之繼承人)吳宜秦(即陳邱連妹次女陳安妹之繼承人)張阿福(即陳邱連妹養女陳前妹之繼承人)張信忠(即陳邱連妹養女陳前妹之繼承人)張力夫(即陳邱連妹養女陳前妹之繼承人)游陳菊英(即陳邱連妹養女陳前妹之繼承人)吳帥輝(即陳安妹三男吳金財之繼承人)吳帥鋒(即陳安妹三男吳金財之繼承人)歐興貴(即邱桂龍養女涂娣妹之繼承人)歐鳳妹(即邱桂龍養女涂娣妹之繼承人)歐玉嬌(即邱桂龍養女涂娣妹之繼承人)賴志偉(即涂娣妹次男賴發財之繼承人)賴志成(即涂娣妹次男賴發財之繼承人)邱吉煌(即邱清龍次子邱振平之繼承人)邱順源(即邱清龍次子邱振平之繼承人)邱順宏(即邱清龍次子邱振平之繼承人)邱順財(即邱清龍次子邱振平之繼承人)邱鳳英(即邱清龍次子邱振平之繼承人)邱定英(即邱清龍次子邱振平之繼承人)邱純英(即邱清龍次子邱振平之繼承人)邱文彬(即邱振平三男邱順福之繼承人)邱素芳(即邱振平三男邱順福之繼承人)邱莉芬(即邱振平三男邱順福之繼承人)邱永業(即邱申龍長子邱錦堂之繼承人)江邱新妹(即邱申龍長子邱錦堂之繼承人)劉邱運妹(即邱申龍長子邱錦堂之繼承人)葉邱連妹(即邱申龍長子邱錦堂之繼承人)邱香蘭(即邱申龍長子邱錦堂之繼承人)邱瑞臺(即邱申龍次子邱肇祥之繼承人)邱瑞嵐（即邱申龍次子邱肇祥之繼承人）邱瑞雲（即邱申龍次子邱肇祥之繼承人）邱月眉（即邱申龍次子邱肇祥之繼承人）黎邱鳳妹（即邱申龍次子邱肇祥之繼承人）張良永(即邱申龍長女張邱喜妹之繼承人)左張玉英(即邱申龍長女張邱喜妹之繼承人)曾美蘭（即邱申龍三女曾邱森妹之繼承人）曾美智（即邱申龍三女曾邱森妹之繼承人）張啓彬（即邱錦堂次女張邱添妹之繼承人）張巧珍（即邱錦堂次女張邱添妹之繼承人）張巧玉（即邱錦堂次女張邱添妹之繼承人）張巧廷（即邱錦堂次女張邱添妹之繼承人）張芳萍（即邱錦堂次女張邱添妹之繼承人）劉國偉（即邱錦堂五女邱美榮之繼承人）劉國政（即邱錦堂五女邱美榮之繼承人）劉國良（即邱錦堂五女邱美榮之繼承人）劉慧香（即邱錦堂五女邱美榮之繼承人）邱浩軒（即邱肇祥長男邱瑞霖之繼承人）邱柏睿(即邱肇祥長男邱瑞霖之繼承人)邱黃錦妹(即邱振國三男邱德城之繼承人)邱志明(即邱振國三男邱德城之繼承人)邱志泉(即邱振國三男邱德城之繼承人)陳邱碧香(即邱振國三男邱德城之繼承人)邱碧霞(即邱振國三男邱德城之繼承人)賴永光(即陳邱連妹三女賴陳次妹之繼承人)賴天送(即陳邱連妹三女賴陳次妹之繼承人)賴美珍(即陳邱連妹三女賴陳次妹之繼承人)賴月琴(即陳邱連妹三女賴陳次妹之繼承人)彭邱連英(即邱清龍次子邱振平之繼承人)邱黃金蓮(即邱振平三男邱順福之繼承人)張昭仁(即張邱喜妹長男張良魁之繼承人)張育玲(即張邱喜妹長男張良魁之繼承人)張育威(即張邱喜妹長男張良魁之繼承人)張育君(即張邱喜妹長男張良魁之繼承人)張育萍(即張邱喜妹長男張良魁之繼承人)劉毅猷(即邱振國次女邱秋菊之繼承人)劉盈猷(即邱振國次女邱秋菊之繼承人)劉志猷(即邱振國次女邱秋菊之繼承人)劉大猷(即邱振國次女邱秋菊之繼承人)賴四郎(即邱振國四女邱菊枝之繼承人)賴雪枝（即邱桂龍之養女涂娣妹之繼承人）黃從政(即邱清龍次子邱振平繼承人黃邱建英之繼上列當事人間請求拆除地上物返還土地等事件，上訴人對於民國106年5月26日臺灣苗栗地方法院105年度訴更㈠字第4號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣苗栗地方法院。
事實及理由
壹、上訴人主張：上訴人於民國（以下未特別註明者，均同）91年11月8日，向被上訴人邱永康購買其所有之苗栗縣○○鄉○○○段122-6（其後分割出122-30）、122-20、122-21、
250、292-39地號等多筆土地（以下各以地號相稱），雙方訂有土地買賣協議書，依協議書第5條約定，邱永康應在價金尾款付清1年內，自行將該等土地上之建築物遷移。上訴人已於92年6月23日付清尾款，邱永康亦於91年12月及92年間，將各該土地移轉登記予上訴人（惟其中122-30、292-39地號土地，在本件訴訟繫屬中已贈與上訴人之妻何金璟、102年10月4日辦畢移轉登記）。惟前開122-20、122-21、122-
30、250、292-39地號等5筆土地上，有訴外人邱阿玉（邱永康之曾祖父，於16年即昭和2年死亡）興建之「原審法院102年度訴字第248號判決附圖Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｇ」地上物（以下合稱系爭地上物，其基地合稱系爭土地），邱永康迄仍未依約定遷移。查系爭地上物已由被上訴人繼承而公同共有，無占用系爭土地之合法權源，上訴人自得本於所有權之作用，請求被上訴人等拆除交還土地；另邱永康未於約定期限內遷移地上物，致上訴人因無法使用前開土地而受有損害，上訴人亦得依不完全給付損害賠償請求權，請求邱永康賠償損害。爰先位聲明：㈠被上訴人應將系爭地上物拆除，並將系爭土地返還被上訴人。㈡邱永康給付上訴人600,000元，及自101年6月23日起至系爭土地交還之日止，按年給付120,000元。又如認上訴人無權請求被上訴人拆除系爭地上物，並備依債務不履行之法律關係，請求邱永康給付上訴人1,600,000元，及自101年6月23日起至系爭土地返還之日止，按年給付上訴人120,000元。
貳、原審未經言詞辯論，判決駁回上訴人之訴，上訴人聲明不服，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡發回臺灣苗栗地方法院。邱永康則聲明：上訴駁回。
參、經查：
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。又原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，第一審法院固得依民事訴訟法第249條第2項之規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。惟所謂原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，係指依原告於訴狀內記載之事實觀之，在法律上顯然不能獲得勝訴之判決者而言（參照最高法院62年度台上字第845號判例）。是須起訴狀內記載之事實縱令屬實，在法律上仍顯然不能獲勝訴之判決，不須經調查證據即可判斷，若其所主張之事實，法院須依調查證據之結果，始能斷定其訴之有無理由者，即非該條項所謂在法律上顯無理由，自仍應基於言詞辯論而為判決。查本件訴訟，前經原審法院多次言詞辯論調查證據，而於103年12月26日言詞辯論終結、同月31日判決（102年度訴字第248號判決，見該事件卷㈢第65頁言詞辯論筆錄、87頁宣判筆錄）；邱永康聲明不服上訴後，本院判決廢棄原審判決發回（104年度上易字第219號判決，見該事件卷㈡第38-42頁判決）。案經發回後，原審法院又定105年8月22日、106年2月7日行言詞辯論（惟後者又取消，見原審卷㈡第123-125、206頁、卷㈢125頁），訴訟既經原審多次原審行言詞辯論並調查證據，自難認其起訴狀內記載之事實縱令屬實，在法律上仍顯然不能獲勝訴之判決，且不須經調查證據即可判斷。
二、至於訴外人即邱阿玉之再轉繼承人邱振國生於民前9年（明治36年），如尚生存已逾110歲，超過人均壽命甚多，邱振國至今仍尚生存一節，並非事理之常。卷附苗栗縣公館鄉戶政事務所函稱：「本所於民國104年5月28日以姓名邱振國及出生日期民國前9年為條件，查詢戶籍資料數位化系統，查有日據時期設籍資料，查無當事人光復後載有死亡日期相關資料」（原審卷㈡第136頁），及邱振國之配偶邱黃勤妹戶籍資料記載「邱振國（存）」（102年度訴字第248號卷㈠第117頁），僅係戶籍資料無法證明邱振國業已死亡；原審雖裁定命上訴人補正「邱振國行蹤、生死不明，其是否死亡、死亡之日期為何？」（原審卷㈢第134頁），但上訴人已具狀聲明傳喚邱振國之子被上訴人邱德欽（邱振國之子）、葉邱三妹（邱振國之女），及函請苗栗縣警察局苗栗分局、公館鄉開礦村村長陳瑞雲查證（原審卷㈢第138-140頁），此並非不能調查之證據。經本院函囑苗栗分局查訪結果，據該局函覆稱：「…查訪開礦村村長陳瑞雲稱：公館開開礦村2鄰開礦25號目前無人居住，且不認識邱民。邱民之堂弟邱振金（公館鄉開礦村開礦24號）稱：邱振國於日據時代被徵調到南洋就沒再回來過」等情（本院卷第176頁），則原法院以「邱振國至今生死、行蹤均不明，是否有當事人能力，無法知悉亦無從命上訴人補正，本院亦無法以職權調查得知」、「欠缺邱振國死亡時間，致其繼承人有無因代位繼承等，牽涉其子孫多人與賴四郎是否亦為邱阿玉之再轉繼承人均不明確」為由，認上訴人之訴訟當事人適格顯有欠缺，其訴顯無理由，亦非妥適。此外，上訴人先位第二項之訴及備位之訴，僅以邱永康為被告，此部分尤難認為當事人適格有所欠缺。
三、綜合前述，原審法院以上訴人之訴顯無理由，不經言詞辯論逕行駁回上訴人之訴，其訴訟程序有重大瑕疵；上訴人上訴請求廢棄原判決發回原審法院（本院卷第4頁）為有理由，兩造復未同意願由本院自為判決（見本院卷第158頁準備程序筆錄），為維持當事人審級制度之利益認有必要，爰廢棄原判決發回原審法院，並不經言詞辯論為之。
肆、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 23 日
民事第三庭
審判長法 官 陳繼先
法 官 黃綵君法 官 王 銘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官詹錫朋中 華 民 國 107 年 1 月 23 日