臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上字第41號上 訴 人 巨兆開發有限公司法定代理人 李駿偉訴訟代理人 許麗淑
楊淑琍律師被 上訴人 和興碳纖科技有限公司法定代理人 沈國肇訴訟代理人 陳浩華律師複 代理人 阮春龍律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年12月7日臺灣臺中地方法院105年度訴字第731號第一審判決提起上訴，本院於民國107年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
被上訴人應給付上訴人美金1,160元及自民國106年5月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
上訴人其餘追加之訴駁回。
第二審訴訟費用由被上訴人負擔2%，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件上訴人在原審依寄託契約及侵權行為損害賠償之法律關係，請求被上訴人應給付美金5萬9,000元；上訴後，減縮上開請求為美金5萬8,000元，並追加依終止寄託契約之規定，請求被上訴人給付模具之價額美金1萬1,600元(參本院卷一第64頁、卷二第18頁、118頁)，經核其追加請求之基礎事實均係本於兩造之委託製造、保管模具所衍生之爭執，基礎事實同一；另減少請求部分則為減縮應受判決事項之聲明，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款、第3款規定相符，自應准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人方面：㈠上訴人於民國98年5月19日將其所有價值美金9,600元之曲棍
球桿模具（型號：ROLLER STICK）交予被上訴人保管，委由被上訴人生產製造曲棍球桿，兩造並簽訂「模具驗收保管」文件一紙（下稱系爭保管書）。上訴人復於99年5月間向被上訴人訂購水壺架（型號：Zefal），為此提供該水壺架之產品實體及模具圖稿，委由被上訴人製作水壺架模具1組，上訴人已給付被上訴人製作水壺架模具之費用美金2,000元，且兩造約定水壺架模具製作完成後，屬上訴人所有，惟暫交由被上訴人保管。詎被上訴人竟未得上訴人之同意，擅將系爭曲棍球桿模具及水壺架模具併同其旗下之東莞星鈦運動器材有限公司(下稱星鈦公司)出售予大陸地區之達方電子公司（現已改名為「正方電子有限公司東莞分公司」，下稱正方公司），經上訴人屢次催討，迄未將兩組模具返還予上訴人。
㈡依兩造所簽署之曲棍球桿模具保管書注意事項第2點約定，
未經上訴人同意，被上訴人不得擅自交付模具予他人加工使用或用以製造其他廠家之產品，違者被上訴人願意接受5倍模具造價之賠償。茲被上訴人擅將曲棍球桿模具出售予正方公司並生產相關產品在市場上販售，上訴人自得依民法第184條第1項前段，或系爭保管書之約定，請求被上訴人賠償曲棍球桿模具造價5倍之金額。
㈢被上訴人公司人員趙世光於99年5月上旬與上訴人公司人員
許麗淑曾以口頭約定，水壺架模具製作完成後，屬上訴人所有，並由被上訴人負責保管，未經同意，不得擅自交付他人加工使用或製造產品，違者被上訴人願意接受5倍水壺架模具造價之賠償。詎被上訴人竟將水壺架模具出售予正方公司，參照上開說明，上訴人亦得請求被上訴人賠償水壺架模具造價5倍之金額。
㈣寄託契約係諾成契約及不要式契約，於雙方當事人互相意思
表示一致時，契約即成立。縱水壺架模具之保管事宜，兩造未如同曲棍球桿模具訂有書面契約(保管書)，仍無礙於寄託契約之成立。
㈤上訴人曾對被上訴人公司之法定代理人沈國肇提出侵占之告
訴(臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第9847號)。證人即為上訴人製造曲棍球桿模具之李木盛到庭證述稱，曲棍球桿模具之耐用年限很長，縱使因一定數量產品生產後，模具分模線會變比較厚，亦得送回原模具廠用CNC程式修整，苟有生鏽，則用機油保養擦拭即可。故被上訴人之前員工許世逸證稱，因模具年久失修老舊損壞，而以廢棄物名目處理報銷一情，自非事實。
㈥證人許世逸於103年間寄送予上訴人之信件內容記載「我是
星鈦的許經理，由於我們沈董(即沈國肇)在去年已把公司賣給達方電子，因此在新股東的注入下，我司現已改名為正方電子(深圳)有限公司東莞分公司，並且在機器設備上都有了更新，公司也已通過IS09001品質標準的審查，希望我們能夠拋開從前，可以有新的合作，包括自行車的行李箱案，以及從前曾生產過的Zefal水壺架，希望我司能以新的服務與交期品質，能夠再開啟與貴公司在碳纖維產品的合作與開發，謝謝。」(原審卷第10頁)等語。足證正方公司於102年間併購被上訴人旗下之星鈦公司時，確實有取得系爭水壺架模具。
㈦正方公司職員Kevin(即證人許世逸)於104年間曾寄發電子郵
件予上訴人(原審卷第11頁)，內容記載「很抱歉由於我去年底已從達方公司離職，我會請正方的Jess處長協助處理歸還模具事宜」等語。衝情，倘證人許世逸明知系爭模具已損壞而報廢，又豈可能告知上訴人將請Jess處長協助處理模具歸還。
㈧上訴人委由被上訴人生產的水壺架，原本是法商Zefal公司
委託製造，只有在歐洲地區才有銷售。惟上訴人近期卻在大陸的購物網站買到相同的水壺架。顯然係被上訴人將模具一併轉售予正方公司或他人，再藉此生產相同的水壺架在大陸地區銷售。另上訴人委託被上訴人生產水壺架時，曾一併交付1萬1,700個印有法商Zefal公司商標之背卡，並囑託被上訴人於水壺架出貨時，安裝在水壺架上，而當時委託其生產的水壺架僅1萬0,500個，剩餘的背卡沒有返還上訴人。然上訴人在大陸購物網站購得之水壺架均附有法國客戶所設計專用之商標背卡，足證水壺架之模具確實已遭被上訴人外流，並非滅失。
㈨另上訴人亦在大陸地區馬可波羅銷售平台網站發現以星鈦公
司名義販售之曲棍球桿，與上訴人交予被上訴人模具所生產製造之曲棍球桿產品，在材質、外型上完全一致，差別在於星鈦公司販售之曲棍球桿桿身並無上訴人所取得商標註冊之「KARBONA」商標。而星鈦公司在上開網站所留聯絡方式：
賴小蓮、聯繫電話及傳真號碼，均與被上訴人先前交予上訴人之報價單上所記載其公司於大陸地區之聯繫電話及傳真號碼相同。足認系爭曲棍球桿模具係遭被上訴人於大陸地區之工廠用以製造其他家之產品，並已在網站上販售。
㈩綜上，被上訴人違反寄託契約之約定，將兩組模具擅自交付
第三人生產製造相同之產品，自應賠償上訴人模具5倍之價額即美金5萬9,000元【計算式：(9,800＋2,000)×5＝59,000】。並聲明：⒈被上訴人應給上訴人美金59,000元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，除減縮聲明，將曲棍球桿模具之價額改以美金9,600元計算外，並追加本於終止寄託契約之關係，請求被上訴人應賠償兩組模具之價額。其上訴聲明為：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人美金58,000元【計算式：(9,600＋2,000)×5＝58,000】，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒊被上訴人應給付上訴人美金1萬1,600元【計算式：9,600＋2,000＝11,600】，及自追加聲請狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒋願供擔保，請准宣告假執行
二、被上訴人則以：㈠上訴人於98年5月19日將曲棍球桿模具交付被上訴人保管及
使用，因系爭模具係中古模具，僅於98年間使用1次，之後6、7年未再使用，年久鏽蝕損壞，且被上訴人公司曾遷徙，致系爭模具已於104年間銷毀。另曲棍球桿模具之價額美金9,800元係上訴人自行書寫在保管書上，並無相關證據證明。其後縱改以美金9,600元請求，被上訴人亦否認之。
㈡上訴人主張兩造之人員曾於99年5月上旬口頭約定，水壺架
模具製作完成後，屬上訴人所有，並由被上訴人公司負責保管，未經同意，不得擅自將水壺架模具交付他人加工使用或製造其他產品，違者願意接受5倍水壺架模具價額之賠償等情，被上訴人亦否認之，應由上訴人舉證。
㈢被上訴人並未將兩組模具交付他人使用。上訴人在大陸購物
網購得之水壺架或曲棍球桿，並非系爭兩組模具所生產。另星鈦公司已由被上訴人之法定代理人沈國肇出售予正方公司，在網路上使用星鈦公司名義販售相關產品之訊息，均與被上訴人無關。
㈣兩造於104年4月27日就系爭兩組模具銷毀之後續處理進行討
論，上訴人提出下列條件：「1.貴司開模返回給我司。2.貴司現金補償。3.貴司現金補償，由我司開模。」被上訴人選擇開發新模具返還上訴人，兩造並多次圖說往返，足見兩造已合意由被上訴人另製作新模具交付上訴人，上訴人不得再請求被上訴人賠償模具價額。
㈤答辯聲明：⒈上訴及追加之訴均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下：
㈠不爭執事項：
⒈上訴人於98年5月19日將其所有曲棍球桿模具交予被上訴
人保管，兩造並簽訂「模具驗收保管」(書)一份。該保管書注意事項欄記載：⒈本模具壹組價值USD9800元，今交由保管人善盡保管之責，並製造成品。⒉本模具為巨兆開發有限公司所有，並保有當然之使用權。未經本公司同意者，不得擅自交付他人加工使用或用以製造其他廠家之產品，違者承製廠商願意接受五倍本模具造價之賠償。⒊使用本模具之承製廠商需以最大善意妥為保養，除自然及不可抗力之損毀外，一切人為損壞因素使用本模具者，皆需負賠償之責任。
⒉上訴人另於99年5 月間委由被上訴人製作水壺架模具，同
時以該模具生產法商Zefal公司委託上訴人製造之水壺架。上訴人已給付被上訴人製作模具費用美金2,000元。
⒊被上訴人公司與星鈦公司為關係企業，於102年間星鈦公司之部分資產已出售予大陸地區之正方公司。
⒋證人許世逸曾於2014年8 月6 日寄送電子郵件予上訴人公
司之業務Dora，內容記載為：「我是星鈦的許經理，由於我們沈董在去年已把公司賣給了達方電子，因此在新股東的注入之下，我司現已改名為正方電子（深圳）有限公司東莞分公司，並且在機器設備上都有更新，公司也已通過ISO9001 品質標準的審查，希望我們能夠拋開從前，可以有新的合作，包括自行車的行李箱案，以及從前曾生產過的Zefal 水壺架，希望我司能以新的服務與交期品質，能夠再開啟與貴公司在碳纖維產品的合作與開發，謝謝」。
⒌被上訴人迄未將二組模具返還上訴人。
⒍104年4月27日迄104年7月2間，上訴人公司人員Dora寄發電子郵件予被上訴人公司代表人沈國肇之內容如下：
⑴104年4月27日：「Dear沈總：您好，距離上次跟您確認
我司模具問題，已經又好一段時間了，在此想與您確認，目前處理進度是如何？又將會是如何處理。①貴司開模返回給我司。②貴司現金補償。③貴司現金補償，由我司開模。不管是哪一種方式，都請沈總您趕快協助確認，這個問題對您來說相信不是個難題，還請您盡快協助處理，好給我司客戶一個交代....」。
⑵104年5月27日：「Dear沈總：您好，感謝您的回覆，讓
我們可以進一步處理，付檔資料為李總讓我轉發的，請您查收，又李總有提到，說已經達成協議，說您會再開模具還給我司，在這邊有幾點要麻煩您確認及回覆。①水壺架模具是一模兩穴。②曲棍球桿是兩付模具，一付是把，一付是下面的掃刀。③模具共有上模下模發泡模，歸還時請都付上。④最重要的事，這我司客戶催得很急，敝司想請您確認正確的模具交貨時間....」。
⑶104年5月29日：「Dear沈總：您好，請問模具有進一步
消息嗎？請快回覆，謝謝。切記，模具重開請按照一般流程與我司確認，謝謝。」⑷104年6月17日：「Dear沈總：您好，敝司收到三個擋案
。分別zefa1-1/-2/水壺架模具圖，敝司打開確認zefal-1為水壺架的3d圖，那剩下兩個檔案是甚麼的圖面呢？再麻煩您告知，謝謝。附襠圖面，為疑惑之處，我司現有水壺架是有螺絲洞可以鎖上，可是您給的3d圖並無開洞。另外也請幫忙確認①水壺架託底厚度是2.5mm，不得低於2.5mm，否則會造成水壺架斷裂。②水壺架成品重量：26.5克，厚度約2.1。③雙臂夾緊(夾角)程度約3mm(如圖)，不可以合再一起，也不可以長短腳。以上請您盡快確認後回覆給我司，謝謝您。」⑸104年7月2日：「Dear沈總：您好，雖然上周我司李總
有再次確認過，水壺架後面是含螺絲孔，您說也會下去安排開模，但是修改過的圖面，請您還是要發給我司確認，謝謝。另外曲棍球桿的圖面，也請您今天傳給我司確認，謝謝您。
㈡主要爭點：
⒈上訴人委由被上訴人製造交付水壺架模具時，有無約定不
得擅自將系爭水壺架模具交付他人加工使用或製造其他產品，違者被上訴人公司願意接受5倍系爭水壺架模具造價之賠償？⒉系爭曲棍球桿模具之造價是否確為美金9,800元？⒊系爭兩組模具，是否已經不堪使用，而由被上訴人報廢而
銷毀？⒋系爭兩組模具，是否由被上訴人連同星鈦公司之部分資產
一併出售予正方公司，或擅自交付第三人使用生產相同之產品？或擅自交付第三人加工使用，或用以製造其他家的產品？⒌兩造就二組模具之爭議處理方式，事後是否曾經達成協議
？⒍上訴人依據寄託契約(債務不履行)或侵權行為損害賠償之
法律關係，請求被上訴人給付模具價額5倍之賠償金；及追加依終止寄託契約之法律關係，請求被上訴人賠償模具之價額，有無理由？
四、得心證之理由：㈠兩造並未約定被上訴人將水壺架模具交付第三人生產使用時，應給付水壺架模具造價5倍之賠償：
上訴人固主張被上訴人公司人員趙世光於99年5月上旬與上訴人公司人員許麗淑口頭約定系爭水壺架模具製作完成後，屬上訴人所有，並由被上訴人負責保管，未經同意，不得擅自將水壺架模具交付他人加工使用或製造其他產品，違者願意接受5倍模具造價之賠償等語，惟為被上訴人所否認。經查：
⒈證人即上訴人公司之實際負責人許麗淑於原審固證稱：98
年間，被上訴人曾派業務員趙世光向我招攬製作碳纖維水壺架及碳纖維曲棍球桿。我們公司正好有水壺架的訂單，我要求趙世光開水壺架的模具，由我支付模具費用美金2,000元，再委由被上訴人生產，趙世光當時所任職的公司有兩個名稱，一個是星鈦碳纖科技股份有限公司，一個是和興碳纖科技有限公司，其實是同一家公司。當時我跟趙世光有口頭約定，如果被上訴人將水壺架模具擅自交給他人使用或提供產品給他人，上訴人可以要求被上訴人給付製作水壺架模具費用5倍的賠償等語（原審卷第89頁)。惟證人既係上訴人公司之實際負責人，所為證言自有偏袒上訴人之虞，實難盡信。
⒉又查，雙方接洽後，被上訴人曾於99年8月12日傳真水壺
架模具之報價單予上訴人(原審卷第9頁)。證人許麗淑亦稱，該報價單係在事後由被上訴人業務趙世光傳真給上訴人(原審卷第89頁背面)。倘雙方口頭約定之內容涉及違約賠償金額，理當一併詳載於事後傳真之報價文件上，做為日後上訴人求償之憑據，始符常理。然觀諸該水壺架模具報價單影本，其上並無記載任何違約賠償內容。且上訴人收到上開傳真後，明知報價單未記載違約賠償事項，卻未要求補正，亦違常情。
⒊另依證人許麗淑之證述，趙世光係同一時期向伊招攬製作
水壺架及曲棍球桿，惟關於曲棍球桿模具部分，兩造在保管書上有明確註記違約賠償之事項(參不爭執事項第⒈點)，而水壺架模具部分，報價單上則無上開註記。再參酌許麗淑於本院審理時自承：水壺架的商標「Zefa1」是法商Zefa1公司所有；曲棍球桿的商標是上訴人公司所有(本院卷第47頁反面)，可知兩者屬性顯有不同。且曲棍球桿之造價為美金9,000多元，水壺架模具之造價僅美金2,000元，價值亦有差異。則兩造針對屬性及造價不同之模具而約定不同之違約條款，亦難認有違經驗法則之處。
⒋從而，上訴人主張曾與被上訴人口頭定，若被上訴人擅自
將水壺架模具交付第三人生產使用時，應給付水壺架模具造價5倍之賠償，與事實不符，尚難採信。
㈡被上訴人並未將水壺架及曲棍球桿兩組模具，連同星鈦公司之資產一併出售予正方公司，或擅自交付第三人使用：
⒈證人許世逸於2014年8月6日寄發予上訴人之電子郵件固提
及：「我是星鈦的許經理，由於我們沈董在去年已把公司賣給了達方電子，因此在新股東的注入之下，我司現已改名為正方電子（深圳）有限公司東莞分公司，並且在機器設備上都有更新，公司也已通過ISO9001品質標準的審查，希望我們能夠拋開從前，可以有新的合作，包括自行車的行李箱案，以及從前曾生產過的Zefal水壺架，希望我司能以新的服務與交期品質，能夠再開啟與貴公司在碳纖維產品的合作與開發，謝謝。」等語（見原審卷第10頁）。惟充其量僅能證明沈國肇將星鈦公司出售予正方公司，並無法證明沈國肇將系爭曲棍球桿模具及水壺架模具一併出售予正方公司。
⒉上訴人雖以證人許世逸於104年間寄發予上訴人電子郵件
內容記載：「很抱歉由於我去年底已從達方公司離職，我會請正方的Jess處長協助處理歸還模具事宜」等語(原審卷第11頁)，因而主張系爭兩組模具確實已由上訴人交付正方公司使用云云。惟查：
⑴證人許世逸於105年11月2日原審證稱：我自100年5月起
到102年9月為止任職被上訴人公司擔任經理，負責產品開發。我在公司任職的時候，模具都是歸我管理。在我離職之前，上開兩個模具因為已經損壞，所以做報廢處理。因為碳纖維的產品，如果模具的合模線過粗，產品結構會損壞，兩個模具會報廢的原因就是合模線過粗，沒有辦法再進行生產，報廢之後就當廢鐵賣。大概在102年9月間報廢，在我離職前沒有多久。整個報廢過程我有請示過沈董，沈董就說依照我們工廠的處理模式處理，我交代工廠的總務將兩個模具當廢鐵賣掉，賣給當地收廢鐵的，我們在出售之前會先將模具切割，無法再使用了等語（原審卷第108頁背面～第111頁背面）。核與被上訴人公司之法定代理人沈國肇在檢察官偵訊時供述之內容大致相符（見臺灣臺中地方檢察署104年度他字第6273號偵查影卷第18頁背面）。且證人許世逸已於102年9月間自被上訴人公司離職，與本件並無利害關係，所為證述之憑信性較高，自堪採信。
⑵另證人許世逸既於103年底又自正方公司離職，對於正
方公司內部之情況自無從知悉，則其於電子郵件中表示會請正方公司之Jess處長協助處理模具事宜，應僅係禮貌性地向上訴人表明已無權責處理此事而已，自無從據此推論當時之模具係由正方公司持有中。
⒊另查，被上訴人將星鈦公司出售予正方公司時，雙方有針
對星鈦公司之堪用設備進行清點及估價，有雙方往來電子郵件及設備清單一份在卷可憑(附於上開偵查影卷第101～103頁)。而上開設備清單中，亦不乏價值僅數10元人民幣之設備，倘系爭兩組模具係一併讓與正方公司，且其價值合計上萬美金，又豈有不在堪用設備清單註記、點交之理。
⒋上訴人又以在大陸地區馬可波羅銷售平台網站發現以星鈦
公司名義販售相同之曲棍球桿，且星鈦公司在上開網站所留聯絡方式，與被上訴人先前之聯絡方式相同，足認曲棍球桿模具係遭被上訴人於大陸地區之工廠用以製造其他家之產品，並已在網站上販售等語。惟查，上訴人所提出之網頁資料時間為0000-00-00、及2017/5/16，有網頁資料一份在卷可憑(本院卷一第102～110頁)。而被上訴人早於102年間將星鈦公司出售予大陸地區之正方公司，為兩造所不爭執。則在網路上以星鈦公司名義販售相關產品者，實難逕認與被上訴人有何直接之關聯。
⒌上訴人又主張在大陸地區購物網購得相同之水壺架，且購
物平台上也有販售相同曲棍球桿之廣告，足以證明被上訴人確實將水壺架及曲棍球桿模具交付他人生產。惟查：
⑴上訴人自承，當初係提供該水壺架之產品實體及模具圖
稿，委由被上訴人製作該水壺架模具。由此可知，只要有產品實體，就能製作該產品之模具，實無法以在市面上購得水壼架，或市面上有銷售相同之曲棍球桿，即推論係被上訴人將兩組模具外流。
⑵上訴人固將在市面購得之水壺架，與其公司留存之水壺架送請鑑定，證明係同一模具所生產。惟查：
①上訴人所謂留存於公司之水壺架，是否確實係當初以
系爭模具所製造而來，除證人李國瓊及李駿凱於本院之證述(本院卷二69頁反面～71頁反面)外，並無其證據足以認定。且李國瓊為上訴人公司法定代理人李駿偉之父，李駿凱為李駿偉之兄，所為證言自有偏頗之虞，不能盡信。
②又針對上訴人公司究竟還留存多少水壺架庫存品，證
人李國瓊稱：只找到一個(本院卷二第70頁)；惟證人李駿凱則稱：我沒有清點(本院卷二第71頁)，意即不只一個，否則毋須清點。顯見兩人之證述亦不一致。
③另本件送請臺灣省機械技師公會鑑定結果，固認為「
經由水壺架尺寸比對表可得知兩者之外型尺寸近乎相同，僅有小微差距，考量最後之磨削係以手工施作，該微小差距可視為合理差異，故合理判斷該兩組水壺架為同一模具所製造」等語(參鑑定報告書第5頁)。
惟觀諸同頁鑑定報告之兩組水壺架尺寸比對表，不僅外觀之長度(L1)不同，內徑(OD1、OD2)寬度不同，底座擋片(W1、H1)大小不同，連架身之方形孔及三角形孔之長、寬、底、高亦不相同。換言之，兩組水壺架沒有一處相符者。若係出自同一組模具，為何會有如此差異。故上開鑑定報告之結論，是否可採，要非無疑。
④至於上訴人主張，在網路上購得之水壺架亦附有法商
Zefal公司商標之背卡，而此背卡係當初上訴人委託被上訴人生產水壺架時，要求被上訴人出貨時併附在水壺架上，當時上訴人交付之背卡數量超過委託被上訴人生產之水壺架數量，應係被上訴人將多餘未返還之背卡使用在網路上銷售之水壺架上等語。惟上訴人之上開主張僅係其憶測之詞，並未舉證以實其說。況且，若有心仿冒法商Zefal公司之水壺架，自然會一併仿冒其商標之背卡。實不得以此推論在網路上銷售之水壺架，係以系爭模具所製造。
⑶另上開鑑定報告固認定上訴人公司庫存之曲棍球桿與購
物網平台銷售之曲棍球桿係同一組模具所生產，惟上訴人並無法提出其在網路平台所購得之曲棍球桿作為比對。鑑定機關係將上訴人自稱之庫存品拍照，再比對網路銷售平台上之曲棍球桿照片進行鑑定。茲曲棍球桿係立體實物，能否單憑比對平面照片即判斷為同一模具所生產，實有疑義。況且，依平面照片比對結果，兩者在彎曲段外型輪廓處確實有微小差異(參鑑定報告書第3頁)。顯見，光係比對平面照片即有不同，則倘若以實體比對，差異豈不更為明顯。故上開鑑定報告認定上訴人之庫存曲棍球桿與網路平台銷售之曲棍球桿係出於同一模具所製造，亦嫌率斷。
⒍另上訴人亦自承，法商Zefal公司授權上訴人生產最後一
批水壺架之時間為101年2月2日；而上訴人委託被上訴人生產最後一批曲棍球桿之時間為99年6月，迄今均已有相當之時日。參照證人李國瓊證稱：法商並沒有向上訴人反應大陸地區有販賣仿冒之水壺架(本院卷二第70頁)，則法商Zefal公司自有可能已另行委託其他廠商生產水壺架。
況且，大陸地區仿冒品猖獗，前述兩項產品，亦有可能係第三人仿冒生產，實不得僅以網路有銷售相類似之產品，即認定係被上訴人將產品之模具外流。
⒎此外，上訴人前以沈國肇基於侵占之犯意，將曲棍球桿模
具及水壺架模具出售予正方公司，而予以侵占，認其涉犯背信、侵占等罪嫌為由，向臺灣臺中地方檢察署提出刑事告訴，業經檢察官認定查無相關事證，而予以不起訴處分確定，亦有臺中地檢署不起訴處分書及臺灣高等檢察署臺中分署處分書在卷可稽（見原審卷第83至86頁）。
⒏綜上，縱使兩造針對水壺架模具部分，有與曲棍球桿模具
相同之違約罰則約定，惟上訴人既無法證明上開兩組模具，已由被上訴人連同星鈦公司之資產一併出售予正方公司，或擅自交付第三人使用或自行生產使用，則上訴人依寄託契約或侵權行為之規定，請求被上訴人給付模具價額5倍之賠償，即屬無據，不應准許。
㈢上訴人請求被上訴人賠償模具滅失之損害為有理由，惟應計算折舊：
⒈按寄託物返還之期限，雖經約定，寄託人仍得隨時請求返
還。民法第597條定有明文。本件上訴人因委託被上訴人製造模具及生產相關產品，而將模具委由被上訴人保管，且未訂有保管期限，為兩造所不爭執，則上訴人自得隨時請求被上訴人返還。
⒉又不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其
損害，民法第215條亦有明文。本件被上訴人自承系爭模具已銷毀，則上訴人請求以金錢賠償其損害，自屬有據。⒊被上訴人固抗辯兩造針對返還模具乙事，已於104年間約
定由被上訴人另製作新模具交付上訴人，並提出電子郵件列印資料影本為證（原審卷第33～37頁）。然觀諸上開電子郵件之內容(參不爭執事項第⒍點)可知，直到104年7月2日最後一封電子郵件，上訴人公司之人員Dora仍持續與被上訴人公司代表人沈國肇針對模具之圖面進行確認。可知，兩造對於應返還之模具規格為何，此契約必要之點，仍尚未達成合意，實難認該和解契約已經成立，被上訴人據此抗辯毋須負損害賠償之責，自無可採。
⒋另本件水壺架模具之價額為美金2,000元，有被上訴人傳
真予上訴人之報價單一紙在卷可憑(原審卷第9頁)。至於曲棍球桿模具之價額，系爭保管書固記載為美金9,800元，而證人即受上訴人委託製造模具之李木盛亦出具切結書，證實曲棍球桿模具之造價為美金9,800元(本院卷一第115頁)，惟上訴人嗣後已自承，保管書上面記載模具美金9,800元是文書作業的小姐記載有誤，正確的金額為美金9,600元(本院卷二第47頁)，並提出匯款水單一紙為證(本院卷二第34頁)；再參照證人李木盛證稱：模具費用是美金9千多元，正確金額忘記了等語(本院卷二第20頁反面)，可知，李木盛簽立切結書時，顯係因時間久遠無法確認模具之造價，始參考保管書之記載而書立。從而，本件曲棍球桿模具之造價，自應以上訴人提出之匯款水單美金9,600元為準。
⒍又上訴人交付或委託被上訴人製造之模具，均已使用生產
水壺架及曲棍球桿，已非新品。參照行政院所頒「固定資產耐用年數表」，模具之耐用年數為2年，本件上訴人係於98年及99年間交付及委託被上訴人製造模具，迄106年4月27日以追加起訴狀請求賠償模具之損害止，已逾2年之耐用年數。再參照「固定資產折舊率表」，採用定率遞減法計算折舊者，其最後1年之折舊額，加歷年累計折舊額，其總和不得超過該資產成本10分之9，則已逾耐用年數之模具，其殘值為10分之1。故上訴人請求被上訴人賠償時，系爭兩組模具之殘值僅為美金1,160元【計算式：(9,600＋2,000)×1/10＝1,160】，其請賠償之金額自應以美金1,160元為限。從而，上訴人依據終止寄託契約之規定，請求被上訴人給付美金1,160元及自追加起訴狀繕本送達翌日即106年5月3日起(送達回證見本院卷一第67-1頁)至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由；逾此範圍之請求，為無理由。
五、綜上所述，上訴人依寄託契約及侵權行為之規定，請求被上訴人給付模具價額5倍之賠償即美金5萬8,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，非屬正當，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴，爰判決如主文第一項所示。另上訴人依終止寄託契約之規定，追加請求被上訴人賠償模具滅失之損害，於美金1,160元及自106年5月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回，爰判決如主文第二、三項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由；追加之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 30 日
民事第七庭審判長法 官 王 銘
法 官 陳毓秀法 官 高英賓以上正本係照原本作成。
上訴利益未逾新臺幣150萬元，不得上訴第三審。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳宜屏中 華 民 國 107 年 10 月 30 日