臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上字第414號上 訴 人 祭祀公業吳種德法定代理人 吳榮輝訴訟代理人 吳秋銘
熊霈淳律師熊治璿律師複 代理人 翁小茵被 上訴人 吳榮斌
吳榮崇吳榮武上列當事人間請求確認派下員身分事件，上訴人對於中華民國106年7月10日臺灣南投地方法院106年度訴字第104號第一審判決，提起上訴，本院於107年11月27日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人主張：(一)上訴人祭祀公業吳種德實係創立於民國前12年，有禮、義、忠、孝、廉、節六大房，依據該祭祀公業節房之派下名簿（下稱系爭名簿）所載，已故吳萬紫為派下員之一，而伊等均為吳萬紫之子，亦應為派下員，詎上訴人於70年間，向南投縣政府申報祭祀公業吳種德之派下員75人，再於77年間申報漏列165名之派下員，均漏列伊等，並否認伊等之派下權，爰依祭祀公業條例第17條規定，聲明：
確認伊等3人在祭祀公業吳種德之派下權存在。（原審為被上訴人勝訴判決。上訴人聲明不服，提起上訴。）並答辯聲明：上訴駁回。
貳、上訴人則以：伊公業係於70年間基於同姓宗誼新設立之祭祀公業，並非以血緣關係設立，性質類似「祖公會」，與民國前12年設立之「祭祀公業吳種德」為不同團體。被上訴人之父即訴外人吳萬紫並非伊公業之設立人或派下員，故被上訴人等人自不具派下員身分等語，資為抗辯。並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人第一審之訴駁回。
參、本院得心證之理由：
一、被上訴人主張祭祀公業吳種德，有禮、義、忠、孝、廉、節六大房，依系爭名簿所載，已故吳萬紫（被上訴人之父）與訴外人吳萬示、吳萬富同列為節房派下第19世，茲吳萬富及吳萬示之子吳再添既經上訴人於77年間補列為派下員，被上訴人為吳萬紫之男系子孫，亦應享有上訴人之派下權等語，上訴人則予否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者厥為，上訴人與民國前12年設立之祭祀公業吳種德是否同一？被上訴人是否為祭祀公業吳種德之派下員？
二、祭祀公業吳種德係設立於民國前12年：
(一)按「一、祭祀公業：由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體。二、設立人：捐助財產設立祭祀公業之自然人或團體。三、享祀人：受祭祀公業所奉祀之人。四、派下員：祭祀公業之設立人及繼承其派下權之人；其分類如下：(一)派下全員：祭祀公業或祭祀公業法人自設立起至目前止之全體派下員。(二)派下現員：祭祀公業或祭祀公業法人目前仍存在之派下員。五、派下權：祭祀公業或祭祀公業法人所屬派下員之權利。六、派下員大會：由祭祀公業或祭祀公業法人派下現員組成，以議決規約、業務計畫、預算、決算、財產處分、設定負擔及選任管理人、監察人。」、「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。」、「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」，祭祀公業條例第3條、第4條、第5條分別定有明文。
(二)復按，祭祀公業，係以祭祀祖先為目的，而設立之獨立財產。祭祖（或祭先）係使祖先有所血食，並求其降福於子孫為其目的也。祭祀公業之設立人及承繼人，稱之為派下。派下係公業社團之社員。派下，得參與各該公業目的之推行，並依其公業之目的性質，對於公業有一定之權利及義務。派下權，乃派下對於公業所有之權利及義務之總稱也，亦稱為房份。原則上，祭祀公業之設立人及其繼承人全部，均得為派下，但得依各公業之規約或習慣，而限制之。設立人之繼承人以外之人，均不得為派下。祭祀公業設立後，除原立人或其繼承人外，其他第三人不得從新參加為派下，此係祭祀公業之本質所使然（參法務部編「臺灣民事習慣調查報告」93年5月版，第734頁、第782頁、第783頁）。
(三)依「名間鄉志」（由國立彰化師範大學地理系周國屏等編纂、名間鄉公所於2004年12月出版）所載「乾隆年間，本鄉第二大姓，漳淵縣山城社崎溪吳姓宗族陸續來墾本鄉，咸豐年間，族人聚資興建吳氏宗祠，光緒年間毀於火災，嗣後並於日治明治三十三（1900）募資重建宗祠種德堂。據種德堂族譜所載（分成忠、孝、廉、節、禮、義六大房）……。」（見原審卷第29-31頁）；佐以被上訴人提出南投縣南投地政事務所核發日據時期土地登記簿影本、民國35年土地登記謄本、36年6月1日土地登記第二類謄本（見本院卷一第153-155頁），在日據時期昭和10年（民國24年）即有「祭祀公業吳種德」（管理人吳文致）取得土地、於36年6月1日登記為坐落同縣○○鄉○○段○○○○○號（重測後地號為吳厝段655地號）土地所有人之事實，足見被上訴人主張祭祀公業吳種德係於民國前12年（1900年）所成立，係有所本，堪予認定。
三、上訴人於70年間向南投縣政府申報，並非新設立祭祀公業，而係延續上述民國前12年所設立之祭祀公業吳種德：
(一)上訴人雖辯以：伊公業係於70年間新設立之祭祀公業，與民國前12年設立之「祭祀公業吳種德」為不同團體等語，惟查，祭祀公業之設立人必須捐助財產，惟上訴人迄未舉證證明其於70年間向南投縣政府申請派下全員證明書，所稱「設立人」有捐助何項財產以成立祭祀公業。況依南投縣政府106年11月27日函文檢送該府70年2月26日府民行字第595號公告主旨依據之祭祀公業吳種德派下員吳新發具名申請書影本（見本院卷一第70-71頁）、公告財產清冊（見原審卷第105頁以下、第119頁、第229-292被證一資料），核其內容不僅與被上訴人所稱祭祀公業設立登記有間，且當時祭祀公業管理人吳新發所登載公業所在地「南投縣○○鄉○○村○○路○○號」及申請公告之財產「南投縣○○鄉○○段209-1、209-2、名間段92、65-4、69、69-1、69-2、70-1地號土地（按重測後地號依序為車頭段771、202、吳厝段797、645、793、
796、794、655地號）」，其中除名間段69地號土地係於65年6月5日因分割轉載原因外，其餘均係於36年6月1日土地總登記時即登記為「祭祀公業吳種德」所有（見原審卷第199-213頁、第229頁）。又上訴人祭祀公業吳種德宗廟（俗稱祖厝）內放置使用之香爐，其上有「吳種德」「昭和六年（按即民國20）」等字樣（見本院卷一第110頁），上訴人所用香爐既從20年使用至今，益證其非自70年始新設立，而係延續民國前12年設立之祭祀公業吳種德。
(二)至於上訴人辯稱採用之堂號「種德堂」為吳氏常用之堂號，且性質類似祖公會，任何吳氏均可申請加入，而非以血緣為依歸云云。則以祭祀公業之性質、派下員係指祭祀公業之設立人及繼承其派下權之人、祭祀公業吳種德係於民國前12年所成立，並非70年間另行捐助財產所新籌設成立、祭祀公業吳種德繼受70年申報以前之財產列為財產清冊等情，上訴人違反祭祀公業設立後，除原立人或其繼承人外，其他第三人不得從新參加為派下之台灣民俗習慣，顯見上訴人前開辯詞，亦非可採。另上訴人雖以中央研究院民族學研究所數位典藏美國猶他家譜學會家譜調查表為據（見本院卷一第109頁），指該研究對象「祭祀公業吳種德堂」沒有派下員，只有信徒，用管理員身分，與早期媽祖會、觀音堂類似，直至70年間才變更為祭祀公業，原管理人吳文致不知何故將神明會財產交予上訴人云云；惟，依上開日據時期土地登記簿影本、民國35年土地謄本、36年6月1日土地登記第二類謄本（見本院卷一第153-155頁）記載之權利主體為「祭祀公業吳種德」，而上開顯示為48年調查之數位典藏資料則載為「祭祀公業吳種德堂」，並將之歸類為「寺廟」，實與前述祭祀公業之本質有違，其分類載述未盡精準可信，尚難援為有利於上訴人之認定，併此敘明。
四、被上訴人為祭祀公業吳種德之派下員：
(一)被上訴人主張祭祀公業吳種德有禮、義、忠、孝、廉、節六大房，依據系爭節房派下名簿所載，已故之吳萬紫為上訴人派下員之一，而被上訴人均為吳萬紫之法定繼承人等情，業據其提出戶籍謄本及系爭名簿影本、前述名間鄉志所載「節房派下十四世吳鞘渡台後先至竹山發展，後至本鄉濁水莊……」等附卷可憑（見原審卷第25至27頁、第35-37頁、第43-55頁），上訴人雖抗辯系爭名簿不能作為被上訴人即為派下員之證據等語，然而，系爭名簿封面載明「節房派下名簿」，應係記載節房派下員之名簿，而非單純之族譜，且上訴人自陳祭祀公業吳種德有禮、義、忠、孝、廉、節六大房，每房均有一本派下名簿，共有六本等語（見原審卷第331至332頁），可見系爭名簿確實係記載祭祀公業吳種德六大房中節房派下員之名簿。又經原審命兩造提出系爭名簿原本，被上訴人稱其並未持有系爭名簿，上訴人自陳系爭名簿係歷任理事長保管等語（見原審卷第332頁），可見系爭名簿對上訴人而言具有認定派下員之證明意義存在。原審勘驗上訴人所提出之系爭名簿原本，其係以打洞穿麻繩方式裝訂，紙質泛黃，其中第84頁內「吳萬紫、吳萬富、吳萬示」均係以毛筆字書寫，同列為第19世，顯係遠年舊物，並非臨訟製作，是以，依系爭名簿之封面及所載內容觀之，應可認吳萬紫亦為上訴人派下員之一。
(二)上訴人固辯以系爭名簿之製作年代及登記人均不可考等語，然而，祭祀公業之設立人必須為捐助財產設立祭祀公業之自然人或團體，就上訴人祭祀公業之設立人為何人，經原審向主管機關函詢結果，南投縣名間鄉公所固以106年5月22日名鄉字第1060007576號函文答覆稱係吳日等40人，並提出70年之縣府公告為憑（見原審卷第311頁），惟上訴人既不爭執祭祀公業吳種德為民國前12年設立，有禮、義、忠、孝、廉、節六大房等語（見原審卷第330頁），而上訴人於70年間向主管機關申請核發75人派下全員證明、派下全員系統表及不動產清冊，77年間申請補漏列派下員165名，95年始設立組織章程，有南投縣名間鄉公所106年3月31日名鄉民字第1060004857號函在卷可憑（見原審卷第105至156頁），益證上訴人於70年間確非新設立祭祀公業，而係延續民國前12年所設立之祭祀公業至明。此外，再依變動後之派下系統表可知，禮房原可追溯至訴外人吳日至吳蛋等6人，後於吳日等人同輩處增列訴外人吳金裕至吳論欽等5人；義房原可追溯至訴外人吳文卡至吳金振等7人，後於吳文卡等人同輩處增列訴外人吳羅至吳清斌等28人；忠房原可追溯至訴外人吳國珍至吳粿等7人，後於吳國珍等人同輩處增列訴外人吳明勳至吳成琰等10人；孝房原可追溯至訴外人吳新能至吳萬得等6人，後於吳新能等人同輩處增列訴外人吳木火至吳金池等57人；廉房原可追溯至訴外人吳肇欽至吳坤能等7人，後於吳肇欽等人同輩處增列訴外人吳清江至吳純善等39人；節房原可追溯至訴外人吳新發至吳丕等7人，後於吳新發等人同輩處增列訴外人吳坤輝至吳雄銘等23人（見原審卷第109頁、第158至163頁），上開人等並非吳日等40人之後嗣，益徵吳日等40人並非設立人，此外，上訴人亦未能舉證證明吳日等40人有捐助財產設立祭祀公業之情形，自無從認定上訴人之原始設立人為吳日等40人。而民國前12年公業之設立人因年代久遠固不可考，惟上訴人於77年間補列「吳萬富」及吳萬示之子「吳再添」為派下員，有77年12月派下全員名冊在卷可憑（見本院卷第241至291頁），而吳萬富之子即訴外人「吳榮全、吳榮文」及吳萬示之子即訴外人「吳再添」，均為上訴人現派下員，亦有上訴人104年派下現員名冊附卷可佐（見原審卷第179至190頁），且為上訴人所自陳（見原審卷第226至227頁），堪認上訴人已認定吳萬富、吳再添為派下員，而派下員係指祭祀公業之設立人及繼承其派下權之人，已如前述，吳萬富、吳再添既非設立人，其等得為派下員，自應係繼承派下權而來，可見吳萬富、吳再添之父即吳萬示均有派下權，核與系爭名簿記載相符，則與其同列為名簿內之親兄弟吳萬紫，當無不應享有派下權之理，其未於77年間補列為派下員，自屬漏列，吳萬紫即應享有上訴人派下權。而被上訴人為吳萬紫之法定繼承人，亦為其直系血親男性卑親屬，復無其他證據，足資證明被上訴人不得享有派下權，或拋棄派下權之情形，則被上訴人主張自因繼承取得上訴人之派下權。至於上訴人抗辯應以目前派下現員之子孫，始得為派下員等語，顯係誤認70、77年間之補列、增列之派下員始為設立人，自難認可採。
五、綜上， 被上訴人主張伊等因繼承取得祭祀公業吳種德之派下權，訴請確認伊等對上訴人之派下權存在，自屬有據，應予准許。是原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、上訴人另聲請訊問證人吳秋懷以證明其於77年間有到處詢問、邀請加入新設之公業，但遭被上訴人拒絕等語。惟查，上訴人於70年間向南投縣政府申報派下系統、派下全員名冊及公業財產之舉，並非新設立祭祀公業，其本質仍係延續民國前12年所設立之祭祀公業，且派下權之認定以血統為宗，均如前述，被上訴人是否拒絕訴外人吳秋懷之邀請，並無損伊等具派下權之事實，爰認無予訊問必要。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 18 日
民事第五庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 顏世傑法 官 簡燕子以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 金珍華中 華 民 國 107 年 12 月 19 日