臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上字第434號上 訴 人 瑋昕工程股份有限公司法定代理人 陳献章
參 加 人 陳裕輝訴訟代理人 謝勝隆律師
參 加 人 張桂紅訴訟代理人 黃慶國
參 加 人 志騰科技工程有限公司兼法定代理人 過福祥受 告知人 璟叡投資有限公司法定代理人 林友建受 告知人 顯昌營造有限公司法定代理人 胡房融受 告知人 胡志瑋被 上訴人 欣美實業股份有限公司法定代理人 蔡啟程訴訟代理人 李育錚律師
廖友吉律師上列當事人間請求確認股東會決議無效事件，上訴人對於中華民國106年7月20日臺灣南投地方法院第一審判決（106年度訴字第80號）提起上訴，本院於106年11月22日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、查被上訴人對上訴人瑋昕工程股份有限公司（下稱瑋昕公司）提起本件訴訟，於原審審理中，經瑋昕公司聲請對其公司之股東即陳裕輝、張桂紅、志騰科技工程有限公司、過福祥、璟叡投資有限公司、顯昌營造有限公司、胡志瑋等6人（前4人下稱陳裕輝等4人，後2人下稱顯昌公司等2人）為告知訴訟，其中陳裕輝等4人當庭或具狀聲明為輔助瑋昕公司而參加訴訟，而為本件參加人。基此：
(一)按參加人為輔助當事人一造起見提起上訴者，判決書當事人項下應仍列為參加人，將其所輔助之一造列為上訴人（最高法院29年上字第978號判例意旨參照）。又參加人與其所輔助之當事人一併提起上訴時，判決書當事人項下仍應列為參加人（最高法院100年度台上字第1818號裁定意旨參照）。
查本件原審判決後，參加人陳裕輝為輔助瑋昕公司而具狀提起上訴，參加人張桂紅則與其所輔助之瑋昕公司一同具狀提起上訴，揆諸上開說明，仍應將陳裕輝、張桂紅列為參加人，瑋昕公司列為上訴人，合先說明。
(二)按參加人一經參加於訴訟，倘未撤回其參加，亦未受法院駁回其參加之確定裁定，則在該訴訟未因確定裁判或其他原因終結前，隨時得按參加時之訴訟程度，輔助當事人為一切訴訟行為，並不以參加時之審級為限，故在第一審為參加者，上訴至第二審時其效力仍然存續，而仍為參加人，法院於判決中仍應將其列為參加人（最高法院30年抗字第273號判例、97年度台上字第360號、97年度台上字第1917號判決意旨參照）。查參加人志騰科技工程有限公司、過福祥既於原審為輔助瑋昕公司而為訴訟參加，且未撤回其訴訟參加，亦未受法院駁回其參加之確定裁定，揆諸上開說明，本院自仍應通知其參加二審之訴訟，並於判決中載明其等為參加人，併予敘明。
二、按上訴審之審理範圍係以上訴人對原判決之不服為限。而上訴係上訴人請求法院將不利益判決變更為對自己有利之一種方法，從而，上訴審之辯論也必須在此限度內進行，上訴審法院在裁判之際，不許為超越不服主張範圍之判斷。換言之，上訴法院不許為較原判決更不利之裁判（即不利益變更禁止原則）及超越不服之範圍為更有利之裁判（即利益變更禁止原則）。是被上訴人既未對原審不利於被上訴人之判斷提出上訴或附帶上訴，上訴法院自不得就原審有利於上訴人之判斷更為不利益之判斷（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會民事類提案第41號研討結果參照）。從而，若上訴人對一審判決認可被上訴人主張而為不利於其之判斷表示不服，上訴二審，被上訴人則未提起上訴或附帶上訴，依不利變更禁止之原則，第二審法院於審理時，對於上訴人在第一審勝訴部分，不得列入審理範圍，僅得就上訴人表示不服部分加以審理（最高法院89年度台簡上字第45號判決意旨參照）。查被上訴人於原審先位主張股東會前既已為解散決議，嗣即不可另行決議撤銷該解散決議，是訟爭股東會之訟爭議案（撤銷前所為解散決議，並繼續營業）決議無效，並預為下述備位主張，而提起本件訴訟，先位聲明求為確認訟爭股東會所為訟爭決議無效之判決，備位聲明求為訟爭決議應予撤銷之判決。經原審為被上訴人先位之訴敗訴、備位之訴勝訴之判決，上訴人就其敗訴部分不服，提起本件上訴，被上訴人則未聲明不服，揆諸上開說明，本院應審究之範圍，僅止於上訴人聲明不服部分，即被上訴人備位聲明是否有理由部分、亦即訟爭決議是否應判決撤銷乙節，其他部分則不在本院應予審究之列，參加人陳裕輝於本院所提民國106年11月16日民事上訴理由㈡狀中，猶主張參照經濟部60年5月25日商00000號函、法務部95年12月27日法律字第0000000000號函，以公司對內關係而言，原解散決議既非有絕對拘束全體股東事後不得變更之效力，則股東會自得加以變更等語（參見本院卷第59頁背面），核屬關於被上訴人先位聲明請求部分之答辯，而被上訴人之先位之訴業經原審判決其敗訴確定、亦即判決參加人所輔助之上訴人勝訴確定，是以，參加人猶以此部分主張為上訴理由，當屬誤解，均先此敘明。
乙、實體方面
一、被上訴人（於原審備位）主張：(一)上訴人公司於104年11月11日經股東會決議解散，嗣原審法院於105年8月15日以105年度司字第1號選任陳献章會計師擔任上訴人公司之清算人。其後，清算人陳献章於105年12月8日寄發將於同月21日召開舉行股東臨時會之開會通知予上訴人公司之各股東，並於其中列舉如下列不爭執事項中所述之5項議案。詎料，屆期開會時，上訴人公司之股東即參加人張桂紅突然提出「撤銷104年11月11日解散決議，並繼續營業」之新議案，雖經會議主席即上訴人公司清算人陳献章表示該案恐有爭議，但在場出席股東（佔上訴人公司發行股份總數55%）仍執意以決議方式強行通過該議案。惟，系爭新議案既未事先載明於上述開會通知書，且未經以特別決議之門檻（代表已發行股份總數三分之二以上股東出席，以出席股東表決權過半數之同意行之）通過，已違反公司法第172條第5項、第316條等規定，是系爭股東會之系爭議案決議，其決議方法及程序均屬違法，伊自得依公司法第189條之規定，於決議後30日內訴請法院撤銷該決議。(二)又撤回（或撤銷）先前解散公司決議之決議，解釋上其決議程序及方式亦均應比照公司解散方式辦理。此外，參加人所指上訴人公司由監察人召集之106年11月7日股東臨時會議之決議，並非合法，伊將另外對之提起撤銷之訴；況且，不能以事後其他股東會決議，即認伊本訴請求為無權利保護必要等情，而備位依上開規定，提起本件訴訟，聲明求為上訴人公司105年12月21日股東臨時會所為「撤銷104年11月11日解散決議，並繼續營業」之決議應予撤銷之判決。
二、上訴人則以：就撤銷解散決議，應以普通決議或特別決議之程序為之？是否得以臨時動議提出？公司法並未有明文規定，惟，公司繼續營業既與企業維持之精神無違，當不應類推適用俾消滅公司法人格之解散規定，而應回歸公司法第174條規定之普通決議方式為之；且公司法既未規定不得以臨時動議之方式提出撤銷解散決議之議案，自應容許為之。是以，伊公司既有代表已發行股份總數過半數股東之出席，及出席股東表決權過半數之同意，符合公司法第174條規定之決議方法，公司法復未規定不得以臨時動議之方式提出撤銷解散決議之議案，伊公司系爭股東會所為系爭決議自未違背公司法第189條規定等語，並以如下述參加人陳裕輝陳述⒉內容等語，資為抗辯。
三、參加人部分：
(一)參加人陳裕輝為輔助上訴人，則陳述：⒈所謂臨時動議，非謂現場所提議案，即屬「臨時」動議，而係會議議程中，無特定項目（程序）可供提議討論，於臨時動議之程序中進行之事項而言，是以，若議程中本已列有特定程序，於各該程序中所為提案或討論，即非公司法第172條第5項所謂之臨時動議。次者，所謂召集事由，係指其案由、主旨之意，即只須列舉「改選董事、監察人」、「變更章程」或「公司解散、合併或分割」之事項，不必詳列提案之具體內容至明。再者，公司提案內容，與會之股東，仍有主動提案修正之權利。準此，系爭股東會之召集事由中既有「向主管機關補辦解散登記」乙項，而該項確與「公司解散（或不解散）」之議程有關，則股東張桂紅（當日係由其配偶黃慶國代理）就原召集事由「向主管機關補辦解散登記」提案「撤銷原解散決議而繼續營業」提案，實屬「修正動議」、而非「臨時動議」性質，嗣獲表決通過，核屬於此議程中為相關之提議、討論及表決，並未逾越該頊召集事由之範圍，被上訴人率將此與「臨時動議」論，自難謂合。⒉又本件原議案「向主管機關補辦解散登記」，若經股東會肯定（決議補辦解散登記），當得推斷股東會仍維持原解散決議，而得再次確認股東會之「最新真意」；然若經股東會否定，當足推斷股東會之「最新真意」係不再維持原解散決議、故無須補辦解散登記、亦應撤銷原解散決議而繼續營業之，是以，該原議案與事後決議之「撤銷原解散決議、繼續營業」，實為一事之正反兩面，兩者所代表之事項實屬同一。⒊又系爭股東會報到時係全體股東出席（即持有股份總數達100%），嗣雖部分股東即顯昌公司等2人、被上訴人於系爭議案表決前離席，然渠等所代表之45%股份數仍應計入出席數，是系爭決議之決議方法，已達「代表已發行股份總數三分之二以上股東出席」；且系爭決議經持股55%股東同意，已符合「出席股東表決權過半數之同意」，準此，系爭決議係經以特別決議成立。⒋退步言之，縱認系爭股東會決議之方法或有違反公司法第189條之嫌，仍請依同法第189條之1規定：「法院對於前條撤銷決議之訴，認為其違反之事實非屬重大且於決議無影響者，得駁回其請求」，為有利上訴人之審酌。⒌此外，上訴人公司業已由其監察人即參加人張桂紅召集，於106年11月7日舉行股東臨時會議，並以特別決議方式（出席股數逾2/3，表決股數達85%），就召集事由第一項之「撤銷原104年11月11日解散決議而繼續（回復）營業」，為贊成（同意）之議決，是以，被上訴人提起本件撤銷（105年12月21日）股東會決議訴訟，即便有理，亦有違股東會事後之最新決議，自無受權利保護之必要。再者，上訴人公司之董事會目前不能召集股東會，故其監察人即參加人張桂紅自得依公司法第220條規定，召集上開106年11月7日股東臨時會議等語。
(二)參加人張桂紅為輔助上訴人，則陳述：系爭議案並非臨時動議，而係於討論「解散登記」議案時，由其代理人提出恢復繼續營業等語；並引用上列參加人陳裕輝所為陳述。
(三)參加人志騰科技工程有限公司、過福祥為輔助上訴人，則於原審法院陳述：伊等係在討論解散登記時，提及繼續營業，非臨時動議。又系爭股東會開會時，伊等有詢問陳献章三次，陳献章都說出席率為100%；而張桂紅之代理人黃慶國提出要繼續營業時，被上訴人雖離席，但仍有持股共55%之股東繼續討論等語。
四、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認被上訴人先位聲明請求確認上訴人公司系爭決議為無效，並無理由，應駁回被上訴人先位之訴。被上訴人備位聲明主張系爭決議方法有違反法令之處，依據公司法第189條規定訴請撤銷系爭決議，為有理由，應予准許。而為被上訴人先位之訴敗訴、備位之訴勝訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決不利於上訴人部分之裁判廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之備位之訴駁回。
(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二)訴訟費用由上訴人負擔。
五、兩造於原審106年5月25日言詞辯論期日，經承審法官協同行爭點整理，確認兩造不爭執事項如下。
(一)上訴人於104年11月11日股東會決議解散。兩造對該解散之決議不爭執合法有效。
(二)105年8月15日原審法院以105年度司字第1號選任陳献章為上訴人清算人。
(三)陳献章為執行清算事務於105年12月8日寄發股東臨時會開會通知，內容為將於105年12月21日下午2：30分召開股東臨時會，討論議案為：1.本公司員工資遣案。2.向主管機關補辦解散登記案。3.本公司另行承租堆置場案。4.本公司104年度盈餘暫緩分派案。5.法院選派本公司清算人報酬案。
(四)105年12月21日股東張桂紅提議「公司繼續營業，並撤銷104年11月11日解散決議」。該提議經在場股東（發行股數55%）全體同意。
(五)對上訴人公司105年12月21日出席暨表決權數之附表（原審卷第209頁）中出席股數不爭執。
六、本院得心證之理由
(一)按股東會之召集程序或其決議方法，違反法令或章程時，股東得自決議之日起30日內，訴請法院撤銷其決議，公司法第189條定有明文。經查：
⒈按公司解散事宜，依公司法第 316條規定，係屬股東會決議
事項，一經股東會決議通過即生效（經濟部91年 7月29日商字第00000000000號函參照）。而公司之解散，其法人人格並非即告消滅，必須經清算程序，俟清算完結後，始喪失其人格，此觀公司法第24條、第25條、第26條、第26條之1之規定自明（最高法院104年度台上字第561號判決意旨參照）。又公司法第322條規定：「（第一項）公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。（第二項）不能依前項之規定定清算人時，法院得因利害關係人之聲請，選派清算人」。查本件上訴人於104年11月11日股東會決議解散，此為兩造所不爭執；然上訴人解散時未選任清算人，公司章程亦無選任清算人之相關規定，故上訴人於104年11月11日股東會決議解散時之董事即過福祥等3人，即為法定清算人，並當然就任，無需為就任之承諾，惟法定清算人過福祥等3人怠於辦理清算事務，經原審法院於105年8月15日以105年度司字第1號另選任陳献章會計師為上訴人清算人，並於105年12月16日向原審法院聲報就任等情，業據原審法院調取105年度司字第1號選派清算人卷宗審閱無訛。再者，按公司法第84條規定：「（第一項）清算人之職務如左：一、了結現務。二、收取債權、清償債務。三、分派盈餘或虧損。四、分派賸餘財產。（第二項）清算人執行前項職務，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權。但將公司營業包括資產負債轉讓於他人時，應得全體股東之同意」。又公司之清算，乃為了結已解散公司之一切法律關係。清算公司之業務執行機關已不存在，董事會之業務執行權及董事長之公司代表權亦消滅，而代之以清算人，清算人於執行清算相關事務，有與董事相同之權利義務，故清算人自得召集股東會，以利清算事務進行（經濟部93年12月28日經商字第00000000000號函參照）。又公司之清算，係為了結解散公司之一切法律關係，並分配財產為目的之程序，清算中公司自不發生依公司法第170條第2項規定召開股東常會之情事。因此，清算中公司為遂行清算事務召集之股東會均為股東臨時會（經濟部100年2月22日經商字第00000000000號函釋參照）。查本件上訴人之清算人陳献章為執行清算事務於105年12月8日寄發上訴人公司股東臨時會開會通知書，內容為將於105年12月21日下午2：30分，召開股東臨時會，討論議案為：1.本公司員工資遣案。2.向主管機關補辦解散登記案。3.本公司另行承租堆置場案。4.本公司104年度盈餘暫緩分派案。5.法院選派本公司清算人報酬案。堪認其召集程序並無違法之處。
⒉按選任或解任董事、監察人、變更章程、公司解散、合併、
分割或公司法第185條第1項各款之事項，應在召集事由中列舉，不得以臨時動議提出，同法第172條第5項定有明文。又按公司之解散，不論係決議解散或撤銷解散，均涉及公司是否解散之決議，影響股東及債權人之權益至鉅，應列入股東會論事項，並應在召集事由中列舉，尚不得以臨時動議提出（經濟部106年5月18日經商字第00000000000號函釋參照）。查本件105年12月21日系爭股東會當天股東張桂紅於討論上開股東臨時會開會通知書所載議案「向主管機關補辦解散登記案」時，提議「公司繼續營業，並撤銷104年11月11日解散決議」，該提議並經在場股東（發行股數55%）全體同意，然而，該「公司繼續營業，並撤銷104年11月11日解散決議」之議案，既係為了撤銷前解散決議，其重要性自應與解散同視，揆諸上開說明，亦應依前開規定，於召集事由中列舉，不得以臨時動議提出。上訴人辯稱得以臨時動議之方式提出該撤銷解散決議之議案云云，並非可採。觀諸系爭股東會召集事由，並無「撤銷解散決議」乙項，顯然該「公司繼續營業，並撤銷104年11月11日解散決議」之議案並未列舉於召集事由當中，是以，該議案既應於召集事由中列舉，不得以臨時動議提出，然實際卻未經列舉於召集事由當中，自即屬違反公司法第172條第5項之規定，則縱經有表決權3分之2以上出席股東出席，並經出席股東2分之1以上表決通過，仍屬決議方法違反法令，應予撤銷。是以，被上訴人於系爭股東會開會後30日內訴請撤銷系爭決議，應予准許。⒊參加人固辯稱該「公司繼續營業，並撤銷104年11月11日解
散決議」之提案，僅係原議案「向主管機關補辦解散登記案」之修正動議，並未逾越原訂討論事項，是並非臨時動議云云。惟，查上開原議案「補辦解散登記」係基於維持解散決議、繼續進行清算之目的，與股東張桂紅所為該「撤銷解散決議、繼續營業」之提案，南轅北轍，該股東臨場所為提案已逸脫原議案討論目的及範圍甚明，自無可能仍於原議案「向主管機關補辦解散登記案」之範圍內，是核屬「臨時動議」無訛，參加人辯稱該提案僅為修正動議、其並非臨時動議云云，悖於文義及常情，自無可採。
⒋參加人又辯稱縱系爭決議有違反公司法第189條之嫌，仍請
依同法第189條之1規定「法院對於前條撤銷決議之訴，認為其違反之事實非屬重大且於決議無影響者，得駁回其請求」為有利上訴人之審酌云云。惟查：公司法第189條之1所定得駁回撤銷決議之請求者，有「違反之事實非屬重大」及「於決議無影響」二要件，而公司解散與否對於股東之權益影響甚大，故公司法第172條第5項業將之明定於股東會召集事由中，不得以臨時動議提出，足見「公司解散與否」係屬重大事項，而股東會其已出席之股東於中途退席，並不影響出席股東所代表公司已發行股份之額數（最高法院72年度台上字第1066號判決意旨參照），系爭股東會於系爭決議表決前退席之股東占45%，為兩造所不爭，被上訴人亦表示並不知悉當日要討論「撤銷解散決議繼續營業之議案」，於報到簽名後，股東張桂紅表示提議要繼續營業，被上訴人才與其他股東一同撤銷出席等語（參見原審卷第339頁），顯見，若該議案於召集事由中列舉，股東出席率可能即未達股份總數3分之2，因該「撤銷解散決議、繼續營業」之議案並未於召集事由中列舉，於全體股東報到後始提出，造成出席股東已達重度決議表決門檻之情形，應認該議案於系爭股東會中經以臨時動議提出，係重大違反召集程序，影響股東權益甚鉅，自無依同法第189條之1規定不予撤銷之餘地，參加人上開所辯並非可採。
(二)參加人於本院雖再辯稱上訴人之監察人即參加人張桂紅業已依公司法第220條規定，召集106年11月7日股東臨時會議，並作成「撤銷原104年11月11日解散決議而繼續（回復）營業」之決議，是以，被上訴人提起本件撤銷股東會決議訴訟，並無權利保護之必要云云。惟，按監察人除董事會不為召集或不能召集股東會外，得為公司利益，於必要時，召集股東會，公司法第220條固有明文，而監察人依公司法第220條規定召集股東會，係獨立召集權人，監察人於無召集股東會之必要時召集股東會，與無召集權人召集股東會之情形有別，僅係該股東會之召集程序有無違反法令，得否依同法第189條規定，由股東自決議之日起1個月內，訴請法院撤銷其決議而已，該決議在未經撤銷前，仍為有效（最高法院86年台上字第1579號判例、106年度台上字第86號、98年度台上字第825號判決意旨參照）。查上訴人之法定代理人即清算人陳献章業已於本院言詞辯論期日時，當庭陳稱上訴人之監察人自行召集上開股東臨時會之前，其已去函表示與公司法第220條立法意旨不合等語；且被上訴人亦當庭陳稱參加人所提該106年11月7日股東臨時會議決議違法，其會另外提出撤銷之訴等語（參見本院卷第70頁、第69頁背面），而縱若認於清算期間並已經法院裁定選任清算人之公司，仍得由其監察人依公司法第220條召集股東會，然系爭105年12月21日股東會決議既有上述決議方法違反法令之處，則被上訴人身為上訴人之股東，自即得依公司法第189條，訴請撤銷系爭105年12月21日股東會決議，縱若上訴人之監察人嗣依公司法第220條規定，召集106年11月7日股東臨時會議而為上開決議，然該106年11月7日股東臨時會議決議之適法性既經上訴人公司之法定代理人、股東（被上訴人）表示質疑，被上訴人甚且表示將對之提出撤銷之訴，則被上訴人身為上訴人公司之股東，上訴人公司之解散暨繼續營業與否對其權利影響甚鉅，其藉本訴以撤銷系爭105年12月21日股東會決議，使該決議歸於無效，進而維持原104年11月11日股東會之解散決議，自仍有其權利保護必要，參加人此部分所辯，並非有理。
七、綜上所述，系爭議案並未列舉於召集事由當中，自屬違反公司法第172條第5項之規定，縱經有表決權3分之2以上出席股東出席，並經出席股東2分之1以上表決通過，仍屬決議方法違反法令。是被上訴人依公司法第189條規定，請求撤銷系爭決議，為有理由，應予准許。原審因而依上而為判決，依法並無不合。上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由。爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 鄭金龍法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 金珍華中 華 民 國 106 年 11 月 29 日