臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上字第571號上 訴 人 陳世鴻訴訟代理人 陳浩華律師複代理人 徐子婷被上訴人 陳文卿
陳美惠共 同訴訟代理人 王俊凱律師上列當事人間請求再審之訴事件，上訴人對於中華民國106年11月6日臺灣彰化地方法院104年度再更(一)字第3號第一審判決提起上訴，本院於108年1月15日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按支付命令於民事訴訟法督促程序編依本施行法第12條第6項公告施行前確定者，債務人仍得依修正前民事訴訟法第521條第2項規定提起再審之訴。前項情形，債務人有債權人於督促程序所提出之證物係偽造或變造之情形，或債務人提出可受較有利益裁判之證物者，仍得向支付命令管轄法院提起再審之訴，並以原支付命令之聲請，視為起訴。前項再審之訴應於民事訴訟法督促程序編依本施行法第12條第6項公告施行後2年內為之，不受民事訴訟法第500條之限制，民國104年7月1日公布施行之民事訴訟法施行法第4條之4第2、3、4項定有明文。查上訴人前向原法院聲請對被上訴人核發支付命令，經原法院司法事務官於103年11月6日就上訴人請求被上訴人給付新臺幣（下同）300萬元，及自81年11月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，核發103年度司促字第14161號支付命令（下稱系爭支付命令），該支付命令於104年1月12日送達被上訴人，被上訴未於法定期間內提出異議，該支付命令已於同年2月13日確定等情，有系爭支付命令及確定證明書影本附卷（見原法院104年度再字第3號卷第9、14、25頁）可稽，並有系爭支付命令影卷可憑，是系爭支付命令乃於民事訴訟法督促程序編依本施行法第12條第6項公告施行前確定者無訛。被上訴人原以系爭支付命令有民事訴訟法第496條第1項第9、13款之再審事由，於104年3月13日提起再審之訴，經原審以104年度再字第3號民事判決駁回後，於上訴中之104年7月15日具狀改依前揭公布施行之民事訴訟法施行法第4條之4第2、3項規定事由提起再審之訴（見本院104年度上字第204號卷第24-26頁），在民事訴訟法公布施行後2年即106年7月3日之前，未逾前揭2年之不變期間，合先敘明。
二、被上訴人主張：(一)上訴人以伊等於81年間共同簽發如附表所示本票2紙（下稱系爭本票）為借款憑證，向其借款300萬元未還為由，聲請原法院獲准核發系爭支付命令，因伊等不諳法令，未於法定期間內提出異議，支付命令因而確定。惟系爭本票上「陳美惠」之簽名係屬偽造，系爭本票非被上訴人陳美惠（下稱陳美惠）所簽署，更無授權簽名情事，陳美惠亦未向上訴人借貸。又被上訴人陳文卿（下稱陳文卿）雖簽具系爭本票予上訴人，然實際上僅向其借貸20萬元，當時陳文卿未得陳美惠同意，依上訴人之要求，將陳美惠所有門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○巷○○號0樓房屋○○○鎮○○段000建號，權利範圍全部）及坐落基地○○○鎮○○段○○○號，權利範圍萬分之186）（下稱系爭房地），設定最高限額抵押權200萬元予上訴人指定之名義人即訴外人劉○○（即上訴人之妻舅許○○之妻），上訴人於82年間將附表所示編號2之100萬元本票交由訴外人李○○（上訴人之員工）對被上訴人聲請本票裁定及查封前開房屋（嗣於同年11月5日塗銷查封登記），上訴人顯將該100萬元債權讓與李○○；上訴人更於84年4月24日將上開設定予劉○○之最高限額抵押權登記以「清償」為登記原因予以塗銷（有原證4之建築改良物登記簿謄本可證），足見陳文卿與上訴人間已無任何債權債務關係；退步言，即使認陳文卿與上訴人間仍有借貸關係存在，然依系爭本票所示，陳文卿借款時間係在81年8月間，迄今已逾24年，上訴人之借款返還請求權已罹於15年時效，利息請求權亦罹於5年時效，依法不得為請求。(二)陳美惠已證明系爭本票「陳美惠」之簽名係遭偽造，並與陳文卿提出可受較有利益裁判之證物，爰依民事訴訟法施行法第4條之4第2、3項規定，提起本件再審之訴，求為廢棄系爭支付命令，並駁回上訴人於系爭支付命令所為請求之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：伊前聲請核發系爭支付命令，所提出之證物並非偽造或變造，陳美惠亦未提出何項新之物證足以推翻已確定之系爭支付命令，原審並未查明被上訴人間有無授權製作本票之情形，即率以認定本票為偽造，且檢察官亦從未就陳文卿偽造本票之犯行提起公訴，足見供借貸憑證之本票係由陳美惠授權陳文卿製作。再者，陳美惠亦曾提出其所有系爭房地於81年8月13日設定抵押權以擔保借款，則陳美惠必然已知其配偶陳文卿簽發系爭本票予上訴人做為借款之憑證。又本件即便有時效之問題，惟如債權人已實現債權，即無時效抗辯之適用，原審疏未注意本件已有實現債權230萬元部分，已不得主張時效抗辯。關於陳文卿部分，票據並非變造或偽造，陳文卿亦未提出有利證物，其所提再審之訴，未具合法要件，再審程序上不合法即不得主張時效抗辯云云，資為抗辯。並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
四、有關被上訴人主張依民事訴訟法施行法第4條之4第3項規定提起再審之訴部分：
(一)按民事訴訟法施行法第4條之4第3項規定之立法委員提案說明意旨略以：支付命令於舊法時期僅得依民事訴訟法第521條第2項規定循再審程序為事後救濟，但因我國實務對於同法第496條第1項所列各款事由採相對嚴謹之限縮解釋，支付命令確定後雖與確定判決有同一效力，但督促程序之程序保障與審判程序不同，鮮少該當第496條第1項所列事由，致督促程序債務人之訴訟地位較訴訟程序之債務人更不利，理應針對舊法時期支付命令常見之違法或顯失公平之情況，另設專屬之再審事由，以利債務人之救濟，若債務人提出督促程序所提出之證據係屬偽造或變造，不論是否已經刑事判決確定，或提出證據證明債務自始不存在或已消滅等即得認為屬於可受較有利益裁判之證據（見本院卷第102頁背面-104頁），可見該規定乃特別為民事訴訟法督促程序編104年7月1日公告施行、0月0日生效前已確定之支付命令所制定之再審事由，以降低再審之訴門檻，適度保障債務人之權益，故就此條文所規定「證物係偽造或變造」、「可受較有利益裁判之證物」之定義，除不受民事訴訟法第496條第1項第13款之條件限制外，並應配合104年7月1日修法前支付命令督促程序之特性，適度朝向有利於債務人之方向解釋。又依104年7月1日修正施行前之民事訴訟法第511條規定聲請支付命令應表明之各款事項可知，債權人於聲請支付命令時本無提出證據之必要，法院亦無調查證據之義務，是縱聲請人於聲請支付命令時附有證據為憑，亦難認該證據業經合法調查，更無從確認法院是否以之作為裁判之依據，惟民事訴訟法施行法第4條之4第3項規定既以證物之真偽及是否可作有利益裁判為再審事由，其立法目的顯然肯認債務人得於再審之訴提出證據以推翻支付命令之認定，法院自不得仍以修法前核發支付命令無須審酌證據，任何證物於支付命令程序中對於核發與否均無影響，或以債務人在支付命令督促程序中未異議，因而認定債務人所提證物均不能使其獲較有利益之裁判，否則此項再審事由不啻形同具文，而失其增訂之意義，故倘此部分已提出之證據可使債務人受較有利益之裁判（例如：債權債務關係已經消滅），自當准許債務人主張作為可受有利益裁判之證物，始昭公允。
(二)經查：陳美惠前以上訴人偽造系爭本票上發票人「陳美惠」之簽名，認其涉犯偽造有價證券等罪，訴由臺灣臺中地方法院檢察署（現稱臺灣臺中地方檢察署，下稱臺中地檢署）檢察官偵查後，經該署檢察官以105年度偵續字第70號處分不起訴，嗣經確定，系爭本票上之指紋，經上開案件承辦檢察官送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認與陳文卿之右拇指指紋相符，並認定係陳文卿所偽造【見下述不爭執事項5.及五（二）】，是陳美惠主張上訴人於督促程序所提出之證物（本票）係偽造乙節，即非無稽。又陳美惠主張依其所提原法院83年度訴字第2002號刑事判決影本（見本院104年度上字第204號卷第29頁）所載，刑事法院認定係陳文卿一人向上訴人借款等語；陳文卿則以建築改良物登記謄本（原證4即建築改良物登記簿謄本影本3紙，見原法院104年度再字第3號卷第11-13頁）記載，陳美惠所有系爭建物之查封登記業經塗銷，該建物設定於上訴人所指定名義人劉○○之抵押權登記，亦以「清償」為原因予以塗銷，足見其向上訴人之借款業已清償，另謂依系爭本票所示本票到期日之記載，上訴人之借款返還請求權及利息請求權均已罹於時效，此亦屬債務人提出可受較有利益裁判之證物之事由（見原審卷第104頁、第131頁）等語，核其所提證物若經法院斟酌並採認，即有可能受較有利益之裁判。是揆諸前揭說明，本件有被上訴人所指證物係偽造、可受較有利益之裁判之再審事由，彼等依民事訴訟法施行法第4條之4條第3項規定提起本件再審之訴，自屬有據。
五、有關上訴人主張被上訴人依系爭支付命令請求其給付300萬元本息應予駁回部分：
(一)兩造不爭執事項（見原審卷二第108頁背面-第109頁背面）
1.上訴人前以被上訴人於81年間共同簽發系爭本票為借款憑證，向上訴人借款300萬元，未於約定期日清償為由，聲請原法院於103年11月6日核發系爭支付命令，命被上訴人應向上訴人給付300萬元，及自81年11月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並賠償督促程序費用500元確定。嗣上訴人持上開支付命令為執行名義，聲請原法院以104年度司執字第7197號執行事件對陳美惠之財產為強制執行，復聲請臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以105年度司執字第35381號及該法院囑託原法院以105年度司執助字第408號執行事件對陳美惠之銀行存款為扣押在案。
2.陳美惠所有系爭房地於81年8月14日設定最高限額200萬元抵押權於劉○○，清償日期為81年9月12日。又依土地及建物登記謄本記載，上開抵押權於84年4月24日以清償為原因塗銷登記。
3.陳美惠所有系爭房地，亦曾為李○○於82年9月1日聲請原法院以82年度民執己字2647號執行事件為查封登記，嗣於82年11月5日塗銷。上訴人陳稱係其將附表編號2本票（面額100萬元）交由李○○聲請法院裁定，再由李○○持該本票裁定為執行名義聲請原法院為前述查封登記。
4.上訴人曾因常業重利案件，經原法院83年度訴字第2002號刑事判決，判處有期徒刑8月，緩刑4年（84年7月14日宣判）。該判決認定之事實為：陳世鴻自78年2月間起，在大村鄉○○當舖、員林鎮○○管理顧問股份有限公司經營貸款業務，自79年4月間起僱用游○○擔任會計，二人基於犯意聯絡及行為分擔，乘陳文卿等人因經商周轉或籌措醫藥費急需用錢，而貸以金錢，取得與原本顯不相當之重利，即1萬元每日利息20元至50元不等，並以之為常業。其方式均係預扣利息，由借款人開立支票，並開立同額本票以為擔保，計貸予陳文卿數十萬元，每1萬元日息50元。
5.被上訴人以上訴人偽造系爭本票上發票人「陳美惠」之簽名，認上訴人涉犯偽造有價證券等罪，訴由臺中地檢署檢察官偵查後，經該署檢察官以105年度偵續字第70號處分不起訴，聲請再議後亦經臺灣高等法院臺中分院檢察署（現稱臺灣高等檢察署臺中檢察分署，下稱臺中高分檢）以105年度上聲議字第1328號處分駁回。被上訴人雖聲請交付審判，亦經臺中地院以105年度聲判字第81號裁定駁回。又附表所示本票上之指紋，經承辦檢察官送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認與陳文卿之右拇指指紋相符。
(二)上開兩造不爭執事項，並有原法院103年度司促字第14161號支付命令、確定證明書、彰院恭104司執莊字第7197號執行命令、83年度訴字第2002號刑事判決、土地登記謄本、建物登記謄本、臺中地檢署檢察官105年度偵續字第70號不起訴處分書，臺中高分檢105年度上聲議字第1328號處分書及臺中地院105年度聲判字第81號刑事裁定在卷（見原法院104年度再字第3號卷第9-18、原審卷一第42-44、第59-60頁、第105-109頁、第111-139頁卷二第5-11頁、第94-95頁、本院104年度上字第204號卷第28-34頁及外放影印卷宗）可稽，復經原法院調閱前揭支付命令卷、執行卷及臺中地檢署104年度偵字第11956號、105年度偵字第1081號、105年度偵續字第70號偵查卷查核無訛，堪信為真正。
(三)系爭本票非陳美惠所（授權）簽發，且陳美惠與上訴人間亦無消費借貸關係存在：
陳美惠主張伊未簽發系爭本票，亦未以系爭本票為憑證向上訴人借款300萬元未還之事實，為上訴人所否認，並辯稱：
陳美惠雖未簽發系爭本票，但應係授權陳文卿而為，況陳美惠將其所有系爭房地設定抵押予上訴人指定名義人劉○○，並於伊以系爭支付命令聲請對其為強制執行時，未聲明異議，任由伊執行存款取償，足見其確積欠伊借款未還等語。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；又私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第277條本文及第357條前段分別定有明文。因此，票據是否真正，亦即是否為發票人所作成，即應由執票人負舉證責任（最高法院50年度台上字第1659號判例參照）。經查：
1.上訴人自承伊未曾親見陳美惠於系爭本票簽名，本票上之指印，亦係據陳文卿告知，一個係陳文卿所捺，另一個係陳美惠所捺等語，足見上訴人並未親眼目睹陳美惠於系爭本票上簽名及捺指印，遑論知悉本票上之指印及發票人「陳美惠」之簽名是否係陳美惠所為。又被上訴人對上訴人提出告訴，指其偽造系爭本票上發票人「陳美惠」之簽名，涉犯偽造有價證券等罪一案，經臺中地檢署檢察官偵查，將本票上之指紋送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認與陳文卿之右拇指指紋相符，上開檢察署檢察官嗣以105年度偵續字第70號處分書，對上訴人為不起訴處分確定（見兩造不爭執事項
5.），由此可知系爭本票上無任何陳美惠之指印屬實；而前揭不起訴處分並已明確認定系爭本票上發票人「陳美惠」之簽名，乃陳文卿所偽造。從而，實難以認定系爭本票為陳美惠所簽發。又陳文卿因前開偽造有價證券犯嫌已罹於時效，經臺中地檢署檢察官另以105年度偵字第1081號不起訴處分，並有該不起訴處分書附卷（見外放之臺中地檢署104年度偵字第11956號偵查卷宗影本倒數第2頁）足憑，上訴人徒以檢察官未就陳文卿偽造本票之犯行提起公訴，系爭本票係由陳美惠授權陳文卿簽發為辯，殊不足取。
2.又上訴人辯稱陳美惠積欠其300萬元借款未還一節，既為陳美惠所否認，即應由上訴人依民事訴訟法第277條本文規定，就其與陳美惠間有消費借貸之意思表示一致及已交付借款300萬元於陳美惠之利於己事實，負舉證之責任。惟依上訴人自陳前來洽談借款及受領許○○或上訴人所交付金錢之人係陳文卿等語（見原審卷一第83頁及背面），及證人許○○於105年5月10日在臺中地檢署105年度偵續字第70號案件檢察官訊問時證稱：系爭本票皆係陳文卿借款時所提供，本票提出時，陳美惠之姓名都已寫好等語（見外放偵卷影本，下同），足見陳美惠從未與上訴人或許○○洽談借款之事，上訴人亦未舉證證明陳美惠有授權陳文卿借款款之事，是要難認陳美惠與上訴人間有消費借貸之意思表示一致，及上訴人已交付300萬元借款予陳美惠之事實。至上訴人所稱陳美惠所有系爭房地，曾於81年8月14日設定最高限額200萬元抵押權於上訴人所借用之訴外人劉○○名義，以擔保陳文卿向上訴人借款之債務等語，為陳美惠所不爭執，然依上訴人所陳，至多也僅能證明陳美惠為擔保陳文卿之借款債務，而與上訴人間有設定最高限額抵押權之物權契約而已，尚不足認陳美惠與上訴人告間有消費借貸之意思表示一致，雙方已成立消費借貸契約。此外，上訴人固以系爭支付命令為執行名義，對陳美惠為強制執行，並由陳美惠之銀行存款獲償無訛，但仍無從據事後之強制執行獲償，即反推陳美惠與上訴人間有消費借貸之意思表示一致，雙方已成立消費借貸契約。又上訴人辯稱陳美惠有授權陳文卿簽發系爭本票向上訴人借款一節，亦未提出證據以明其事，僅以被上訴人間為夫妻關係，同財共居，並提供系爭房地予劉○○設定抵押權等語而為臆測，難謂足取。
3.承上，上訴人既不能證明陳美惠簽發系爭本票，及與上訴人間有借貸之意思表示一致，並上訴人已交付300萬元借款於陳美惠等情，則上訴人所辯陳美惠簽發系爭本票為憑證，向其借款300萬元未還之事實，即非真正，陳美惠主張其自不負票據責任，且與上訴人間無消費借貸關係存在，足堪採信。
(四)上訴人雖對陳文卿有借款債存在，惟因陳文卿為時效抗辯，上訴人之請求無理由：
陳文卿主張其固曾簽發並交付系爭本票於上訴人，惟其與上訴人間無任何消費借貸關係；縱認其曾向上訴人借款，惟或因伊業已清償借款，或因上訴人將借款債權讓與訴外人李○○，或因陳美惠之系爭房地所設定之上開抵押權，經上訴人以清償之原因塗銷登記，已免除伊之債務等事由，上訴人對伊已無任何借款債權；即使上訴人對於伊尚有借款債權存在，然其借款返還請求權及利息請求權均已罹時效，依法不得對伊為任何請求等情，除陳文卿曾簽發系爭本票於上訴人一節外，餘為上訴人所否認，並以前詞置辯。
1.陳文卿固主張其雖簽發系爭本票於上訴人，但當時未向上訴人借款亦未收受金錢等語。惟查：
⑴依陳文卿於105年4月20日在臺中地檢署105年度偵續字第70
號案件偵訊時具結證稱：系爭本票上「陳美惠」之簽名及指印均係伊所為，當時是要借錢；要簽本票及簽夫妻姓名並蓋手印，他們才會借錢，伊無法確定前後向上訴人借過幾次錢，但應該不會超過10次，每次金額約在100萬元以內，第1次借20萬元，之後有借有還等語，足見陳文卿簽發並交付系爭本票予上訴人，係要向上訴人借款，且其前後向上訴人借款多次（自陳不超過10次，惟依證人許○○後述證稱，其向上訴人借款可達數十次），每次借款金額在100萬元以內，均須簽發本票予上訴人，則若其簽發系爭本票予上訴人，既未向上訴人借款，亦無收受上訴人交付之款項，衡情其豈有可能尚一再向上訴人借款，況依陳文卿所稱「之後就是有借有還」一語，自以上訴人有交付其借款為前提，否則，其又何須還款。
⑵另參諸證人許○○於104年11月11日在臺中地檢署104年度偵
字第11956號案件偵訊作證，經承辦檢察官提示系爭本票及訊問是否曾於81年8月13日（按依系爭建物登記簿謄本所示，係於81年8月13日收件，於翌日登記）設定陳美惠所有系爭房地，最高限額抵押權200萬元的登記時，結稱：伊記得陳文卿有借一筆錢，設定抵押登記隔1、2天錢就交給陳文卿，伊已不記得金額多少，但絕對不只20萬元，印象中是100萬元上下，這筆錢後來沒有還；伊辦理借款時，通常都會要求債務人設定最高限額抵押，及簽發與最高限額抵押同金額之本票做為擔保，系爭面額200萬元之本票是依據其所設定最高限額抵押之金額填寫，係供做擔保，抵押權設定後，陳文卿實際上借款之金額應該是100萬元（如附表編號1）等語（見該偵案外放影印卷，下同），及其於105年5月10日在臺中地檢署105年度偵續字第70號案件偵訊時證稱：伊在陳世鴻那裡工作約2、3年，工作地點在彰化縣○○鄉○○路○段○○○號「○○當舖」。陳文卿到當舖借錢很多次，應有幾十次，陳文卿前來借款時，伊與陳世鴻及其他同事均有接洽過，其每次借錢均會簽發本票或支票等語，足見陳文卿簽發系爭本票於上訴人，確係向上訴人借款，且已收受上訴人交付之金錢。是陳文卿主張其簽發系爭本票於上訴人時，既未向上訴人借款，亦無收受款項等語，自無足採。又衡諸證人許○○於○○當舖工作2、3年，與上訴人從事放貸業務，對於○○當舖放貸之條件、金額及應收之利率相當明瞭，且於陳文卿向上訴人借款時，曾與陳文卿接洽，清楚陳文卿之借款情形，復於前揭偵訊中具結作證，故其證稱陳文卿簽發系爭本票並設定前揭抵押，所向上訴人借款之金額為100萬元，應堪採信。
⑶上訴人於原法院83年度訴字第2002號刑事案件中雖供認貸予
陳文卿之金額為「數十萬元」，該案刑事判決亦如是認定事實。惟刑事案件之被告為求減輕刑責，對於犯罪情節及所得等量刑重要因素避重就輕或供述較實情為少，乃人之常情。法院基於證據裁判及罪疑唯輕原則，若無其他積極證據補充，僅能依據被告之自白為判決，該判決認定之事實與客觀實情即未必全然相符。上訴人陳稱其於前開重利案件開庭時，將借給陳文卿之金額供述較實際為少，係怕被判重刑之故，尚與常情無違。況且，如前所述，陳文卿於前揭案件偵訊時供稱其向上訴人借款多次（不超過10次），每次借款金額在100萬元以內等語，據此計算，其向上訴人借款之金額，亦絕不可能僅為「數十萬元」。是自難以上訴人於上開刑事案件中與常情未必相符之供述，及法院據該與常情未必相符之供述所為之事實認定，遽認陳文卿向上訴人借款之金額為「數十萬元」。承上，上訴人辯稱陳文卿向其借款300萬元，陳文卿主張其僅曾向上訴人借款20萬元未還等語，均不足採信。
2.陳文卿主張其向上訴人之借款，或已清償，或經上訴人讓與債權或免除其債務等語。惟查：
⑴上訴人否認將借款債權讓與李○○，李○○於105年3月8日
在臺中地檢署105年度偵續字第70號案件偵訊中，對於檢察官訊問其於82年9月1日以債權人身分聲請查封陳美惠之房屋，原因為何時，證稱伊不記得是什麼事，亦未經手陳文卿借款之事等語，可知其不知有受讓債權之情事，即難認上訴人與李○○間有債權讓與之約定，尚無從僅以上訴人曾將附表編號2本票（面額100萬元）交由李○○聲請法院裁定，再由李○○持該本票裁定為執行名義，聲請原法院查封陳美惠所有系爭房地之事實，遽認上訴人已將100萬元借款債權讓與李○○。
⑵上訴人否認係因清償或免除債務，而塗銷陳美惠所有系爭房
地所設定之抵押權登記，辯稱其於84年間因涉犯重利罪嫌，經檢察官提起公訴，陳文卿透過許○○，提出其可出庭供述，使上訴人之重利罪輕判，甚至無罪，但須先將陳美惠之系爭房地所設定之抵押權登記塗銷之條件，上訴人同意後始塗銷抵押權登記等語。查上訴人確於84年7月間因常業重利案件，經原法院83年度訴字第2002號刑事判決，處有期徒刑8月，緩刑4年（見前述兩造不爭執事項4.），依上開判決事實欄記載，陳文卿為該案件告訴人之一無訛。又證人即前述抵押權人劉○○於104年11月11日在臺中地檢署104年度偵字第11956號案件偵訊時證稱20幾年前，上訴人與伊夫許○○合作從事放款，上訴人有借伊姓名設定為抵押權人，但伊對於抵押物、抵押人、抵押權設定內容及抵押權登記後來為何塗銷，均不清楚，要問許○○等語。而證人許○○於同日在上開案件偵訊時則證稱：當時陳文卿跟幾個人來告伊與陳世鴻犯重利罪，陳文卿私下找伊談，稱其會幫忙美言，要求伊塗銷就陳美惠所有系爭房地所設定之最高限額抵押權登記，伊始請代書辦理塗銷，但塗銷原因是代書辦的，伊不清楚；至於陳美惠所有系爭房地在82年9月1日經李○○為查封登記，至同年11月5日辦理塗銷一事，應該是陳文卿有來繳部分利息始予塗銷等語，堪認陳美惠之系爭房地所設定之抵押權登記，係因上訴人及許○○涉犯重利罪嫌，在訴訟中，為能求取無罪或輕判，方由許○○委請代書予以塗銷之故，並非有清償或免除債務之情事。此外，陳文卿復未能舉證證明其已清償借款或上訴人同意免除其債務，自難僅因上開陳美惠之系爭房地所設定之抵押權，經以清償之原因塗銷登記，即得認陳文卿業已清償借款，或上訴人已免除其借款債務。
⑶是陳文卿主張其向上訴人之借款，或已清償，或經上訴人讓與債權或免除其債務等語，亦無足採信。
3.陳文卿主張上訴人對伊之借款返還請求權及利息請求權均已罹於時效一節，雖亦為上訴人所否認。然如附表所示，系爭本票之到期日各為81年9月12日、同年11月18日，上訴人既陳稱陳文卿係以該本票為借款憑證，向其借款，則不論陳文卿積欠之借款金額為前述認定之100萬元，或上訴人主張之300萬元，上訴人至遲自81年11月18日即附表編號2所示本票到期日起，即得請求陳文卿返還借款，其借款返還請求權及利息請求權之消滅時效開始進行。由於上訴人未能主張並證明有何中斷時效事由，是計至96年11月17日止，其因15年間不向陳文卿行使借款返還請求權及利息請求權，該等請求權乃均罹於時效。即使上訴人於82年9月1日委由訴外人李○○聲請查封前揭陳美惠之系爭房地，可認係上訴人行使其請求權，時效因而中斷。但因上開查封登記於82年11月5日塗銷，中斷事由終止，消滅時效即重行起算。又縱認陳美惠之系爭房地所設定之抵押權登記，於84年4月24日以清償為原因塗銷登記之時，陳文卿曾與上訴人談及借款之事，而承認上訴人之借款債權，時效因而中斷，並重行起算，然計至99年4月23日，上訴人之借款返還請求權及利息請求權亦因15年間不行使而時效消滅。是以，上訴人於103年11月5日聲請核發支付命令之時，其借款返還請求權及利息請求權均已罹於時效無訛。陳文卿主張上訴人對於其借款返還請求權及利息請求權均已罹於時效一節，應堪採取。
4.至上訴人辯稱：本件即便有時效之問題，惟如債權人已實現債權，即無時效抗辯之適用，本件已因執行而實現債權230萬元，是該部分借款自不得主張時效抗辯云云，被上訴人則謂：陳美惠與上訴人間並無債權存在，其遭上訴人持系爭支付命令強制執行230萬元部分，上訴人屬不當得利，非債權實現等語。按請求權已經時效消滅，債務人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由，請求返還，民法第144條第2項前段固有明文，惟揆諸法條文義，限基於債權債務關係而為給付，始足當之。查：上訴人前持確定之系爭支付命令為執行名義，聲請原法院以104年度司執字第7197號執行事件對陳美惠之財產為強制執行，復聲請臺中地院以105年度司執字第35381號及該法院囑託原法院以105年度司執助字第408號執行事件對陳美惠之銀行存款為扣押在案，為兩造一致是認（見上述兩造不爭執事實1.），並有原法院104年3月2日彰院恭104司執莊字第7197號執行命令影本1件附卷（見原法院104年度再字第3號卷第10頁）足憑，是陳美惠之銀行存款230萬元係因上訴人對之聲請強制執行，而非陳美惠自願給付，堪可認定。又系爭本票非陳美惠所（授權）簽發，且陳美惠與上訴人間亦無消費借貸關係存在乙節，已如前述，則上訴人以對陳美惠之存款為執行而辯稱陳文卿就有關230萬元借款部分不得主張時效抗辯云云，殊不足採。
(五)據上，系爭本票非陳美惠所簽發，陳美惠與上訴人間亦無消費借貸關係存在，上訴人自不得請求陳美惠返還借款及利息；又上訴人對陳文卿雖有借款債權100萬元存在，然其借款返還請求權及利息請求權已因時效而消滅，陳文卿又為時效抗辯，自得拒絕給付。則上訴人依借款返還請求權，請求上訴人給付300萬元，及自81年11月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬無據。
六、綜上所述，被上訴人提起本件再審之訴，請求廢棄系爭支付命令並駁回系爭支付命令之聲請，為有理由。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 2 月 26 日
民事第五庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 顏世傑法 官 簡燕子以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 金珍華中 華 民 國 108 年 2 月 26 日附 表：
┌──┬────┬────┬────┬───┬───────┐│編號│發票日 │ 面額 │到期日 │票號 │發票人 │├──┼────┼────┼────┼───┼───────┤│1 │81.8.13 │200萬元 │81.9.12 │無 │陳文卿、陳美惠│├──┼────┼────┼────┼───┼───────┤│2 │81.8.19 │100萬元 │81.11.18│000000│陳文卿、陳美惠│└──┴────┴────┴────┴───┴───────┘