臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上字第500號上訴人即追加之訴原告 南投縣政府法定代理人 林明溱訴訟代理人 張國楨律師被上訴人即追加之訴被告 晶喜育樂事業有限公司法定代理人 陳建安上列當事人間給付違約金等事件，上訴人對於民國106年6月9日臺灣南投地方法院106年度重訴字第8號第一審判決提起上訴，並於本院為訴之追加，經本院於106年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用負擔（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹佰肆拾貳萬貳仟元及自民國一０六年四月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
追加之訴被告即被上訴人應給付追加之訴原告即上訴人新臺幣貳拾柒萬零捌佰拾捌元及自民國一０六年九月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。追加之訴訴訟費用由被上訴人即追加之訴被告負擔。
本判決第二項、第四項於上訴人（即追加之訴原告）以新臺幣伍拾陸萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣壹佰陸拾玖萬貳仟捌佰拾捌元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴訟程序當然或裁定停止間，法院及當事人不得為關於本案之訴訟行為。但於言詞辯論終結後當然停止者，本於其辯論之裁判得宣示之。民事訴訟法第188條第1項但書定有明文。而「法律所以規定訴訟程序當然停止間，法院不得為關於本案之訴訟行為者，旨在保護當事人之利益。如訴訟程序已進行至言詞辯論終結之階段，據為判決基礎之訴訟資料，均經當事人之辯論，本於其辯論之裁判，縱於訴訟程序當然停止後宣示，亦於當事人之利益無損，此本條但書之所由設也。」（參見吳明軒著《民事訴訟法》民國96年9月修訂7版上冊第485頁）。
(一)本件原審法院於106年4月18日終結準備程序，並定106年5月16日下午3時40分行言詞辯論，原審法院當庭諭知通知未到之被告，並於審理單載明將「筆錄寄被告」，嗣於106年4月26日將上開言詞辯論通知書、106年4月18日準備程序筆錄，寄存送達於被上訴人（即被告）法定代理人黃佳珍，有準備程序筆錄、審理單、送達證書等在卷可稽（原審卷第179頁、第183頁、第187頁），此部分之通知，於法相符。
(二)原審於106年5月16日行言詞辯論時，被上訴人之法定代理人仍登記為黃佳珍，則被上訴人於原審經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，復無民事訴訟法第386條各款所列情事，原審乃依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，自合於規定。
(三)嗣在原審行言詞辯論終結後，被上訴人之法定代理人雖於同年6月6日變更登記改由陳建安擔任，有公司變更登記表附卷可稽（原審卷第243頁）；然揆以首開規定及說明，應認原審法院本於其辯論而裁判，並如期而宣示判決，於法有據。
二、次按當事人之法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；上開承受訴訟人，於得為承受時，「應即為承受之聲明」；他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第170條、第175條定有明文。
(一)本件被上訴人之法定代理人既於原審106年5月16日言詞辯論後，於同年6月6日變更登記改由陳建安擔任，有公司變更登記表附卷可稽（本院卷第31頁、原審卷第243頁），自「應即為承受之聲明」。詎被上訴人之法定代理人陳建安同年6月6日變更登記為法定代理人後，竟未依上開規定「應即為承受之聲明」，已見其有違訴訟程序之作為義務。
(二)嗣他造當事人即上訴人於同年7月4日具狀聲明被上訴人應由陳建安承受訴訟（本院卷第4頁收文戳、第5頁「聲明承受訴訟」欄），上訴人所為承受訴訟之聲明，合於上開民事訴訟法第175條第2項之規定。
(三)原審法院並已在上訴人於106年8月5日所提出之陳報狀上批示「民事上訴（暨聲明承受訴訟）狀，繕本寄被上訴人法代陳建安戶籍」等語，並確實於同年9月11日送達陳建安，有上開批示及陳建安簽收單在卷可憑（原審卷第241頁、第247頁），可見原審業已依民事訴訟法第176條之規定，將聲明承受訴訟之書狀送達於被上訴人。
(四)又本件原審法院命關於命承受訴訟之裁定，並非終結訴訟之裁定，尚無公告之必要，且法院裁定關於命承受訴訟之裁定，亦非應拘泥固定之書面格式。
(五)故本件由上開說明及原審法院承辦法官之批示及相關行政作為，應可認原審法院確已就上訴人於106年7月4日所為「聲明承受訴訟」一節，裁定命被上訴人法定代理人陳建安承受訴訟，以開始續行相關訴訟行為。此外，自原審上開命被上訴人法定代理人陳建安承受訴訟之裁定等作為後，迄今未見被上訴人對原審上開命被上訴人法定代理人陳建安承受訴之裁定等，有何抗告或異議，經佐以上開公司變更登記資料等證據，益徵本件應可確認於原審宣示判決後，已由被上訴人法定代理人陳建安承受訴訟。
三、末按於二審訴訟程序為訴之變更或追加，非得他造之同意，不得為之。但請求基礎事實同一者者，不在此限，此觀民事訴訟法第255條第1項第2款、第446條第l項規定自明。本件上訴人（即追加之訴原告，以下簡稱上訴人）起訴時僅請求被上訴人（即追加之訴被告，以下簡稱被上訴人）於104年12月至105年5月未按期繳納權利金而應給付之懲罰性違約金計新臺幣（下同）596,250元、105年6月3日至106年1月25日應繳納之權利金及懲罰性違約金共5,502,903元、營運期間上訴人代墊之款項計958,300元，嗣於本院審理中追加請求被上訴人於105年5月未按期繳納權利金而應支付之懲罰性違約金之差額9萬元，及105年5月1日至105年5月22日應繳付之權利金180,818元，合計270,818元，核其新訴與原訴之主要爭點均係被上訴人是否有繳納權利金、違約金之義務，其請求基礎事實同一，則其所為訴之追加，自應准許。
四、被上訴人經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情事，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、上訴人主張：
(一)伊於100年11月17日與訴外人交通部觀光局日月潭國家風景區管理處（下稱日月潭風管處）簽訂「水社遊客中心出租案」租賃契約，向日月潭風管處承租坐落南投縣○○鄉○○段444之1、445之2、446、446之1、447、447之1、447之2、462之1、462之2、463之2、463之3、464、465、465之2、466之8、488之2及488之3地號等土地及其上同段210建號建物（未包含1樓自行車服務中心、2樓候車亭、面中山路側之2座看板、地下室儲藏室2間及面中興路側之地下室停車位14席）。嗣於102年2月7日，與被上訴人簽訂委託經營管理契約書（下稱系爭契約），委託被上訴人經營管理上開日月潭水社遊客中心，委託經營期間自102年5月1日至107年4月30 日止。被上訴人依約應於每年起算日之15日內繳清每年權利金300萬元。然被上訴人繳納第1年度權利金後，向伊申請第2年及第3年度各分12期按月繳納權利金25萬元，伊同意並請被上訴人自103年5月起至105年4月開立每月1期、到期日為每月15日之支票為給付，如有一期未付款視同全部到期，且自第4年度即105年5月1日起恢復一次繳清。然被上訴人於103年5月至104年11月每月25萬元權利金均有按時繳交，惟104年12月之25萬元支票未獲兌現，後續各期之權利金亦未按期繳納，經多次催告，被上訴人始於105年4月29日繳納104年12月之權利金25萬元，但仍未繳交105年1月至105年4月之權利金計100萬元。伊因而於105年4月25日、同年5月6日再為催告，被上訴人仍未繳納，伊遂以105年5月20日府建工字第1050103363號函為終止契約之意思表示，該函並已於105年5月23日送達被上訴人，故系爭契約於105年5月23日已合法終止。
(二)被上訴人自104年12月至105年5月未按期繳納權利金，依系爭契約第5條第1項約定，應給付如原判決附表一所示懲罰性違約金共596,250元。又伊多次通知被上訴人應於系爭契約終止翌日起10日（即105年6月2日）前，將水社遊客中心點交與伊，惟被上訴人遲至106年1月26日始點交。是105年6月3日至106年1月25日期間，被上訴人繼續占用水社遊客中心，自應給付如原判決附表二之一所示之權利金及懲罰性違約金共5,502,903元。另被上訴人於營運期間未依約繳納如原判決附表三所示款項共958,300元，而由伊代墊，伊亦得請求被上訴人返還。
(三)被上訴人曾於105年6月22日繳納126萬元、105年8月23日繳納24萬元，其中100萬元於抵充105年1月至105年4月之權利金100萬元後，尚餘50萬元，故扣除該50萬元，被上訴人尚應給付伊6,557,453元。爰起訴聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人6,557,453元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈡訴訟費用由被上訴人負擔；㈢願供擔保，請准宣告假執行。經原審為上訴人部分勝訴部分敗訴之判決，上訴人就其敗訴部分提起上訴（被上訴人敗訴部分，因未提起上訴而已先行確定，本院無庸審究），並於本院主張被上訴人遲不將水社遊客中心點交返還，不僅伊受有損害，亦嚴重妨礙水社遊客中心之服務機能，損及日月潭之觀光發展，對於公共利益之維護有重大之影響，故原審逕將被上訴人未依約點交返還水社遊客中心而應給付之懲罰性違約予以酌減，實非允當。另主張被上訴人未按期繳納105年5月權利金而應給付之違約金應為105,000元，因而追加請求差額9萬元，另因於原審漏未請求105年5月5月1日至105年5月22日應繳付之權利金180,818元，併予追加請求。上訴聲明及追加之訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人2,844,000元及自106年4月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢被上訴人應再給付上訴人270,818元，及自上訴並追加之訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈣第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈤願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人（即追加之訴被告，下稱被上訴人）未於本院言詞辯論期日到場，於本院亦未提出書狀為任何聲明或陳述，惟據其於原審提出書狀所為之陳述略以：
(一)被上訴人固於105年5月23日收受上訴人終止系爭契約之意思表示通知，然上訴人仍持續與被上訴人聯繫並希望被上訴人能繼續經營，被上訴人始於105年6月22日繳納126萬元、105年8月23日繳納24萬元，合計150萬元。若非上訴人要求，被上訴人即不須於系爭契約終止後，再繳納150萬元。
(二)上訴人於105年12月已開始就水社遊客中心另行招標，惟得標廠商因故廢標，上訴人始再重新辦理招標，故上訴人於105年5月23日至106年1月26日均未要求被上訴人點交水社遊客中心且仍希望被上訴人繼續經營，上訴人遲至106年1月26日始要求被上訴人點交，故遲延點交乙情並非可歸責被上訴人。再者，依系爭契約第14條第4項第3款約定，上訴人本可於系爭契約終止後逕行處理被上訴人遺留之物品，而由被上訴人負擔處理所需費用，然上訴人並未依約為之，且上訴人一方面於遲延點交期間不斷表示希望被上訴人繼續經營，另一方面卻又請求遲延期間之違約金，此舉實屬不該。又上訴人對於被上訴人所分租之廠商不願將租金及水電費給付，致被上訴人無法繳納權利金及水電費乙情，應有所知悉，被上訴人並無不當得利可言。
(三)縱認上訴於105年6月3日至106年1月25日之期間得向被上訴人請求每日權利金及每日懲罰性違約金，惟上訴人以每日權利金8,219元及每日懲罰性違約金15,000元計算之結果，將等同給付3倍懲罰性違約金，實已超過民法約定利率百分之20之上限，顯屬過高，故應改以年息百分之20為計算基礎，每日懲罰性違約金為1,644元始為合理，本件上訴人就上開期間得請求之違約金應為2,337,531元。再者，上訴人確有為被上訴人代墊原判決附表三所示各項目之金額958,300元。基上，上訴人得請求之金額合計為3,295,831元。
(四)又被上訴人上開給付之150萬元，經抵充105年1月至105年4月權利金100萬元後，尚餘50萬元，自應再於3,295,831元範圍內予以扣除。因此，上訴人得請求金額應為2,795,831元等語。
三、下列事實，業據原審整理，並有上訴人提出「水社遊客中心出租案」租賃契約、系爭契約、上訴人103年5月26日府建工字第1030102740號函、縣庫繳款書、上訴人105年4月25日府建工字第1050072294號函、上訴人105年5月6日府建工字第1050098001號函及送達證書、105年5月20日函文及送達證書、上訴人106年1月25日府建工字第1060017480號函為證（原審卷第25頁至第97頁、第100頁至第101頁、第105頁、第107頁至第109頁、第121頁）；復據本院列為兩造不爭執事項，然被上訴人自原審乃至於原審受敗訴判決後，經合法通知仍未到場爭執（本院卷第34頁反面至35頁），自得引為本件判斷之基礎：
(一)上訴人於100年11月17日與日月潭風管處簽訂「水社遊客中心出租案」租賃契約，向日月潭風管處承租南投縣○○鄉○○段444之1、445之2、44 6、446之1、447、447之1、447之
2、462之1、46 2之2、463之2、463之3、464、465、465之2、46 6之8、488之2及488之3地號等土地及其上同段210建號建物（未包含1樓自行車服務中心、2樓候車亭、面中山路側之2座看板、地下室儲藏室2間及面中興路側之地下室停車位14席）。嗣上訴人於102年2月7日與被上訴人簽訂系爭契約，委託被上訴人經營管理水社遊客中心，委託經營期間自102年5月1日至107年4月30日止。
(二)被上訴人依約應於每年起算日之15日內繳清每年權利金300萬元。被上訴人於102年5月31日繳納第1年權利金後，於103年5月1日向上訴人申請第2年及第3年度各分12期按月繳納權利金25萬元，上訴人同意並請被上訴人自103年5月起至105年4月開立每月1期、到期日為每月15日之支票為給付，如有一期未付款視同全部到期，且自第4年度即105年5月1日起恢復一次繳清，即須於105年5月16日前繳納105年度權利金300萬元。
(三)被上訴人於103年5月至104年11月均按時繳交每月25萬元權利金，惟104年12月之25萬元支票未獲兌現，後續各期之權利金亦未依期限繳納。被上訴人於105年4月29日繳納104 年12月權利金25萬元。105年1月至105年4月之權利金共計100萬元，仍未繳納。
(四)上訴人於105年4月25日、105年5月6日通知被上訴人應於3日內繳交105年1月至105年4月之權利金100萬元，否則將終止系爭契約，被上訴人並應於契約終止日翌日起10日內將水社遊客中心點交上訴人及依約追償所積欠之權利金、違約金。被上訴人於105年5月11日收受該函仍未繳納，上訴人於105年5月20日以上開函文為終止契約之意思表示，被上訴人於105年5月23日收受該函文，並於106年1月26日點交水社遊客中心。
四、本件爭點
(一)系爭契約於105年5月23日是否已生終止之效力？
(二)上訴人依系爭契約第14條第4項第1款，請求被上訴人應再給付105年6月3日至106年1月25日繼續占用水社遊客中心，未遵期點交上訴人之權利金及違約金計284萬4000元本息（另265萬8903元部分已確定），是否有理由？原審酌減違約金是否妥適？
(三)上訴人依系爭契約第5條第1項，追加請求被上訴人給付因未遵期繳納105年5月之權利金，而應再給付之違約金之差額9萬元本息（59萬6250元部分已確定），是否有理由？
(四)上訴人追加請求被上訴人應再給付105年5月1日至105年5月22日之權利金18萬0818元本息，是否有理由？
五、本院之判斷
(一)系爭契約於105年5月23日是否已生終止之效力：⒈按定有期限之租賃契約，如約定當事人之一方於期限屆滿前
，得終止契約者，其終止契約，應依民法第450條第3項之規定，先期通知，民法第453條定有明文。次按，契約之終止，有約定終止與法定終止之分，無論何種終止，均有使契約關係自終止時起向將來消滅之效力。而當事人任一方欲終止契約時，應將終止之意思表示向他方當事人為之，此為民法第263條準用第258條之規定甚明。另依民法第263條準用第258條第1項及第94條、第95條第1項規定，終止權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，其以對話為意思表示者，其意思表示以相對人了解時，發生效力；非對話為意思表示者，其意思表示以通知到達相對人時，發生效力。是以，契約當事人任一方於契約期間屆滿之前，欲單獨終止契約時，應將終止之意思表示向他方當事人為之。
⒉本件上訴人將水社遊客中心委託被上訴人經營管理並簽訂系
爭契約，被上訴人於營運期間負有善良管理人之責，以提供遊客服務及維護水社遊客中心之完整性及安全，就此部分之權利義務應近似於委託契約，至被上訴人定期向上訴人繳納一定數量之權利金以代租金，而由被上訴人享有水社遊客中心之營收利益，就此部分之權利義務應近似於租賃契約，則兩造簽訂之系爭契約書性質上應定性為委任暨租賃混合契約，故其權利義務及法律效果應依各別所屬契約類型之規定判斷之。
⒊觀諸系爭契約第5條第1項約定：「每年權利金300萬元，乙
方（即被上訴人）應於每年起算日之15日內繳清每年權利金，逾期未繳納者，按日照欠額加收0.5 %懲罰性違約金」、第14條第1項約定：「一、有下列情形之一，甲方（即上訴人）得終止或解除契約：㈠為配合政策需要收回營運標的物自行辦理。㈡……㈦乙方未依期限繳納權利金，經甲方通知限期繳納，屆期仍未繳納。……㈨甲方與日月潭國家風景處之租賃契約終止或解除時」等語（原審卷第55頁、第62頁），足見系爭契約有約定當事人之一方得單獨終止契約之情形。是以，本件當事人之一方得否單獨行使終止權，自應以本件有無系爭契約第14條第1項約定終止契約事由或法定終止契約事由發生為斷。又被上訴人未依約繳納105年1月至105年4月之權利金共計100萬元，經上訴人於105年4月25日、105年5月6日函文限被上訴人3日內繳交105年1月至105年4月之權利金100萬元，否則將終止系爭契約並自終止日翌日起10日內將水社遊客中心點交上訴人及依約追償所積欠之權利金、違約金，被上訴人於105年5月11日收到上開函文後仍未繳款等情，業如上述，足見被上訴人有未依期限繳納權利金，且經上訴人通知限期繳納，屆期仍未繳納之情形，是上訴人主張被上訴人有違反系爭契約第14條第1項第7款之情事並得據以行使終止權等語，應可採信。
⒋再者，上訴人於105年5月20日以105年5月20日函文向被上訴
人為終止系爭契約之意思表示，業經被上訴人於105年5月23日收到105年5月20日函文乙情，已如前述。是以，依民法第263條、第258條第1項、第95條等規定，系爭契約自105年5月23日已生契約終止之效力。
(二)關於上訴人請求應再增加給付違約金部分：⒈按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之
賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。依此規定，違約金可分為「損害賠償額預定性」及「懲罰性」之二種，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。而除當事人另有訂定外，違約金應不具違約罰之性質，而是債務不履行所生損害賠償額之預定。再按民法第252條規定，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，故約定之違約金茍有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號判決意旨參照）。另按法院依民法第252條規定，審核違約金是否過高情事，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準。並依違約金係屬於懲罰性質或屬於損害賠償總額預定之性質而不同，若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準：若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院51年台上字第19號判例、87年度台上字第2563號判決、90年度台上字第857號判決意旨參照）。經查：
⑴系爭契約第14條第4項第1款約定：「乙方應於契約終止，或
屆滿翌日起10日內將營運標的物依點交時狀況返還甲方，…。如乙方未依前項規定返還標的物予甲方時，應按逾期之期間，每日收取權利金（年權利金之三百六十五分之一，尾數四捨五入）並每日加收年權利金0.5%懲罰性違約金，甲方得自履約保證金中扣抵，其有不足者，甲方得追償之」等語。由上開約定可知，該違約金係以強制債務即權利金按期繳納或遵期點交水社遊客中心之履行為目的，乃在確保債權效力所約定之強制罰，性質上屬懲罰性違約金，僅於債務人給付遲延時，債權人始得請求給付；而該懲罰性違約金是否相當，尚須依個案審酌自應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形。
⑵系爭契約之標的為水社遊客中心，位於臺灣知名景點日月潭
之水社碼頭旁，除提供日月潭周邊景點導覽資訊外，遊客亦可於此購買遊湖船票，可謂為該地重要交通轉運樞紐，系爭契約期間，被上訴人應如期繳納權利金，乃具強制被上訴人履約之義務而有利於公共利益，而系爭契約終止後，被上訴人亦應儘速點交返還，係俾利於上訴人將水社遊客中心順利交由新經營團隊承接，以提供國內外遊客無縫接軌之充實完善觀光服務機能。
⑶系爭契約第14條第4條第1款所定之違約金，係約定於系爭契
約期滿、終止、解除後，若被上訴人逾期未點交水社遊客中心，以「按逾期之期日，每日加收『權利金』0.5%」為計算，其計算基準為「權利金」，亦即以「每年權利金」加收
0.5%為計算，即系爭契約第14條第4項第1款則係約定於系爭契約終止後以逾期日期以「全數權利金300萬元」為計算，並加收每日權利金8,219元。
⑷上開約定係以於系爭契約終止後以逾期日期以「全數權利金
300萬元」為違約金計算之標準，乃在重視催促被上訴人點交水社遊客中心之義務及填補上訴人之損害；惟系爭契約終止後，依系爭契約第14條第4項第1款之約定，上訴人係按逾期之期間，每日加收權利金8,219元，如此，被上訴人每日欠額之權利金僅為8,219元，然卻以「全數權利金300萬元」計算違約金，相較於系爭契約第5條第1項約定以「欠額之權利金」計算違約金之基準，被上訴人於原審抗辯違約金過高等語，尚非無據。
⒉本件上訴人因被上訴人遲延給付權利金所受之損害，主要為
被上訴人自水社遊客中心之公共建設獲得利益，卻延後支付成本之概念，中間所產生之資金利息即利得，就被上訴人遲延給付權利金一事，上訴人所受之損害與被上訴人所得之利益，應為資金利息；而依系爭契約第14條第4項第1款之約定，每年權利金為300萬元，每日權利金即為8,219元，上訴人得請求之違約金每日為15,000元，與民法第205條所定最高利率年息20%計算上訴人之利息損失為1,644元（計算式：
8,219×20%= 1,644，元以下四捨五入）相較之下，不僅高出每日權利金約2倍，且換算後之利率為約183%（計算式：
0.005×365=1.83），亦與法定遲延利息百分之5相差甚遠，可認與上訴人實際上所受損害，有懸殊過高情形。
⒊承上，兩造依系爭契約第14條第4項第1款之約定之違約金，
是否逾一般合理範圍乙情，自有由法院審斷之必要。經探究此等違約情形發生與否，幾乎取決於被上訴人一方主觀意願，亦即被上訴人只要「配合點交水社遊客中心」即可避免違約，此等違約事實狀態及原因，主要取決於被上訴人一己主觀決定，可見相較於一般工程逾期違約之事例，容或取決於工人配合、材料等資源之聘僱、買賣、調度，乃至受物價波動等外界客觀因素所影響等違約事例，顯有不同，自可認被上訴人本件違約行為之可責性，較之一般違約情節，被上訴人確有應受高度歸責之責任因素與事實，亦足以反徵上訴人主張被上訴人實係藉遲延點交以續行營業賺取不當利潤，並非臆測之詞。
⒋此外，本件經原審認定被上訴人應負違約責任後，亦未再事
爭執；是以，本院審酌上開主、客觀事實，及觀光因素與系爭契約業已終止，被上訴人猶遲延237日始點交，並於遲延點交之違約狀態，受有營業利益，被上訴人違約情事非屬輕微，暨上訴人未能即時收回轉租他人所受之損害等情，認系爭契約第14條第4項第1款約定按日以年權利金0.5%計算懲罰性違約金即每日15,000元，尚屬過高，應酌減為每日以年權利金0.3%即每日9,000元，始屬允適。
⒌另被上訴人於原審雖曾抗辯應改以年息百分之20為計算基礎
，每日懲罰性違約金為1,644元始為合理等語。惟利息為本金所生之孳息，民法第205條最高利率之限定，係立法者為防止資產階級之重利盤剝所為之限制，核與懲罰性違約金目的在確保債務人履行債務之情形有別，且懲罰性違約金之約定無百分之20之上限，可依當事人本於自主意思所締結，僅於明顯過高者可由法院酌減之，兩者性質不同。因此，兩造既約定被上訴人於遲延點交水社遊客中心時，即應給付懲罰性違約金，自不受民法第205條年息百分之20之限制。是被上訴人上開所辯，不足採憑，附此敘明。
(三)關於「追加之訴」請求金額部分：⒈上訴人即追加之訴原告主張上開追加之訴之事實，業據主張
援用其原審提出之證據為證。被上訴人即追加之訴被告對於上訴人主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出任何準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項之規定，視同自認，是依本院調查之結果，自堪認上訴人之主張為真實，合先敘明。
⒉上訴人依系爭契約第5條第1項，追加請求被上訴人給付因未
遵期繳納105年5月之權利金，而應給付之違約金之差額9萬元（59萬6250元部分已確定）部分：
⑴系爭契約第5條第1項約定：「每年權利金300萬元。乙方應
於每年起算日之15日內繳清每年權利金，逾期未繳納者，按日照欠額加收0.5%懲罰性違約金」。
⑵此部分之約定係以「欠額之權利金」為違約金計算之標準，
乃在重視被上訴人履行繳納欠額權利金之義務並以欠額權利金為基準，當屬公允，且於系爭契約期間內應為被上訴人所能預見，核屬系爭契約重要之點；又被上訴人於簽訂系爭契約之前，當應盱衡自己履約之意願、經濟能力、違約時所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，即應受該違約金約定之拘束，自不得於違約後，再任意要求核減。
⑶此外，原審就原審判決附表一所示金額，判被上訴人應如數
給付，被上訴人並未再事爭執，且此部分可認視同自認，已如前述，故追加之訴所為此部分請求（即原判決附表一所示「105/ 5」部分，原應請求105,000元，因誤載10,500元，而疏漏9萬元部分），自應予准許。
⒊上訴人追加請求被上訴人應給付105年5月1日至105年5月22日之權利金180,818元部分：
⑴就原審判決已確認而被上訴人曾於105年6月22日繳納126萬
元、105年8月23日24萬元清償先前所積欠之權利金，其中100萬元經抵充105年1月至105年4月之權利金100萬元，可見關於被上訴人應給付105年5月1日至105年5月22日之權利金，每日8,219元部分，上訴人確實尚未抵充，自可追加請求。
⑵此外，被上訴人於本院審理時，並未到庭辯論，且此部分可
認視同自認，已如前述，故追加之訴所為此部分請求權利金180,818元（計算式8,219×22＝180,818），亦於法有據。
六、綜上所述，㈠被上訴人於105年6月3日至106年1月25日繼續占用水社遊客中心，未遵期點交水社遊客中心而應支付之違約金，應酌減為每日以年權利金0.3%計算為宜，業經本院認定如上，則上訴人請求被上訴人應再給付違約金計142萬2000元，於法有據，應予准許；逾此部分，於法無據，不應准許。原審於上開應准許之範圍為上訴人敗訴之判決，即有未洽，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決該部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。㈡又追加之訴部分，上訴人請求漏計之違約金差額9萬元，及105年5月1日至5月22日，每日8,219元之權利金計18萬0818元，合計27萬0818元及自民事上訴暨訴之追加（擴張）狀繕本送達翌日，即106年9月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（原審卷241頁及247頁所附「郵件查單」載明於106年9月11日妥投），洵屬有據，應予准許，爰判決如主文第4項所示。㈢本判決第
二、四項關於上訴人就其上訴及追加之訴勝訴部分，上訴人陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之，並依職權准被上訴人供相當擔保後亦得免為假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第449條第1項、第79條、第390條、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 15 日
民事第六庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 許石慶法 官 黃玉清以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳志德中 華 民 國 107 年 1 月 15 日